德國刑事訴訟法的經典著作

Ⅰ 案子分案跟當地還有關系嗎

一、刑事案件分案處理概述

近年來，傳統型犯罪，如有組織性的毒品犯罪、團伙型搶劫，團伙型暴力犯罪、黑社會性質組織犯罪、職務犯罪等在司法實踐中越來越多以共同犯罪以及關聯性犯罪的形態呈現，隨之分案處理在刑事案件中屢屢出現。

(一)分案處理的概念

分案處理是指在共同犯罪及關聯性犯罪中，由於法律規定或其他特殊的原因，不能與其他同案犯一同處理，而將其分離出來單獨處理的情形。實踐中並沒有對分案處理的概念進行具體的闡釋，2014年3月6日，最高人民檢察院、公安部《關於規范刑事案件「另案處理」適用的指導意見》(以下簡稱《意見》)，對「另案處理」從多個方面做出了規定。《意見》中的第二條對另案處理的概念進行了規定，該規定將共同犯罪及關聯性犯罪中不能並案審理的案件，通過法律的規定與共同犯罪或關聯性犯罪中其他的被告人單獨處理。

(二)我國分案處理的現狀

2011年，全國檢察機關共受理公安機關移送審査起訴案件926560件，共計1422857人，其中涉及另案處理案121685件，共計253482人。經檢察機關統計，全國公安機關適用另案處理原因中，已作刑事處理83.283人，佔32.86%;負案在逃70569人，佔27.84%，涉嫌犯罪事實需要進一步査證11352人，佔4.48%;移送管轄1971人，佔1.57%;身份不明46559人，佔18.37%;患嚴重疾病不宜一並偵查910人，佔0.36%;不構成犯罪做其他處理21390人，佔8.44%;因其他原因作另案處理15194人，佔5.99%。

從上述數據可以看出，分案處理的主要原因是同案犯在逃，這在全國司法系統辦案中是普遍現象。當前我國對分案處理沒有一個統一的規定，對於哪類適用分案處理，成為了一個自由裁量的問題。

(三)分案處理存在的問題

1. 缺乏專門的法律條款和規章制度進行規定

一是沒有專門的法律規定。從現行的刑事訴訟法的規定來看，針對共同犯罪及關聯性犯罪的訴訟程序少之又少，除了未成年人犯罪問題在部分的條款中有所設及之外，針對該類的案件處理程序沒有專門性規定。

二是沒有系統的運行制度。實踐中，分案處理的操作都是各個系統按照習慣進行分案，沒有建立系統的審查、批准、建檔造冊、專人專項負責等制度，各個部門的做法都不相同，導致職責不清、任務不明、責任倒查不到位，從而造成分案處理適用混亂。

三是沒有有效的監督制度。檢察院作為法律的監督機關，由於沒有將分案處理的案件納入到年度考核中，使檢察院沒有將分案處理案件重視起來，導致分案處理案件處於無人過問、無人監管的狀態。

2、缺乏分案處理的有效保障

一項制度的實施離不開人、財、物的保障，分案處理的保障的缺乏主要有以下幾個方面的原因：

一是辦案人員怠於對在逃犯的追查。一些辦案人員會因案件已偵破，部分犯罪嫌疑人已被判決，便認為案件已經偵破而怠於對分案處理人員的繼續追查;一些辦案人員對在逃犯罪嫌疑人採取網上追逃的方式後，就對在逃人員不管不問，使得在逃犯在社會上長期存在，不能及時得到法律的制裁，甚至再次犯罪。

二是分案處理人員信息不全。隨著經濟社會的發展，現代犯罪的形式多樣，人口復雜，涉及范圍廣，激情犯罪、臨時犯罪、流竄犯罪等作案現象普遍出現，有些犯罪嫌疑人之間臨時組成犯罪合夥，互相之間都不知道真實身份，只知道其綽號或者假姓名，從而導致分案處理人員的信息不全。

三是分案處理的後勤保障不足。近年來隨著刑事案件不斷增多，適用分案處理的案件越來越多，這就需要大量的人力和物力來支持，但是實際中卻經常是案多人少，使得辦案人員對分案處理的案件常常感到力不從心，同時有限辦案經費也導致辦案人員不能全身心地投入到一個案件的抓捕過程中。

四是一些辦案人員在分案處理中存在以權謀私的現象。有些辦案人員為了私利包庇某個或部分犯罪嫌疑人，而以不適用合並處理為由對其進行分案處理，或者通過網上追逃的方式，就中止案件的辦理。

3. 自由裁量的權力較大

分案處理導致的最終結果是對犯罪分子的定罪量刑。首先，不同的法官由於自身的素質不同，對案件的事實認定存在不同，當案件被分案處理後，就會導致同一個案件的當事人會依據相同的犯罪事實做出不同的判決。例如利用欺騙手段竊取存摺並騙取密碼的行為，一些法官認為構成詐騙，另一些法官認為構成盜竊，分案處理以後，就有可能對共同犯罪中出現不同的罪名及量刑。其次，不當的分案處理後，有可能造成司法權力的不當適用。

(四)分案處理的適用情形

目前法律和相關司法解釋對分案處理的范圍沒有明確的規定，司法實踐中各地對分案處理的適用的范圍標准不一，隨意性較大，有必要對此進行明確。《意見》中第三條對另案處理的范圍作出了規定，結合司法實踐，具體包括以下幾種情形。

1. 依管轄權不同而分案

根據法律的規定，對於因管轄權不同而進行分案處理的有地域管轄和專門管轄兩種，一是地域管轄。刑事訴訟被告人在不同地區犯罪，不同地區都具有管轄權的，以最初具有管轄權的法院進行審理，若在其他法院審理更能達到法律效果，就可以進行分案處理;二是具有適用專門管轄權的情形，例如軍人與非軍人犯罪，分別由軍事法院和基層法院進行管轄，除非涉及國家軍事秘密。

實踐中，如果偵查機關在立案時就將未成年人案件與成年人的案件分開，依據各自的管轄不同而分別由下級人民法院和上級人民法院進行審理，作為下級人民法院在對此類案件進行審查時，要及時與上級法院溝通，並將此類案件移送給上級法院審判。同時，在具有關聯性犯罪的案件中，若一人或一罪歸上級法院管轄，那麼整個案件都應由上級法院管轄。

2. 未成年人與成年人共同犯罪

我國《刑事訴訟法》對未成年人犯罪規定分別關押、分別管理、分別教育，但是卻沒有明確提出未成年人分案處理的法律規定。只有一些司法解釋和部門規章對未成年人的分案處理進行了規定，如中央綜治委預防青少年違法犯罪工作領導小組、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、共青團中央在《關於進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》中對分案審判有所規定，《最高人民法院關於適用464條對未成年人的審判組織和量刑要求進行了規定，最高人民檢察院關於《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第23條對未成年人分案起訴做出了規定。

3. 同案犯在逃的犯罪。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於如何處理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知》對共同犯罪中在逃同案犯進行了規定，該通知主要是對那些無法及時到案的同案犯，而辦案機關為了提高辦案效率所提供的法律依據。日本學者田口守一認為，「作為犯罪嫌疑人、被告人，如果長期持續處於被偵查的狀態或者被審判的地位，一般來說對他們是很不利的，故迅速裁判為刑事程序之整體目的要求。」所以，對於同案犯在逃，訴訟遲延的後果僅應由在逃的同案犯承擔，該訴訟遲延的後果不應由已歸案者承擔。

4. 涉及其他原因，不宜與同案犯並案處理的

並不是所有人犯罪都會受到刑事處罰或者及時得到審判，那就只能採用分案處理的方式對這類人進行處理。例如，在關聯性犯罪中部分嫌疑人犯罪證據難以確定，而需要繼續偵查，就只能將這部分人與同案犯分案處理，採取取保候審、監視居住等方式，不宜與同案犯罪嫌疑人一並提起批准逮捕或者移送審查起訴，而從案件中分離出來單獨或者與其他案件並案處理;共同犯罪中部分嫌疑人因涉嫌其他犯罪，需要立案偵查;同案犯因患有嚴重疾病或者懷孕、哺乳期以致無法參加訴訟。

5. 涉黑的犯罪

目前，涉黑犯罪在我國刑事案件中普遍存在，在涉黑案件中，被告人往往人數眾多，且這類案件大多作案時間跨度長、涉嫌罪名多。面對如此繁重的工作，承辦法官不得不反復閱卷，了解案情，等到庭審的時候，又需要花費相當多的時間在舉證、質證等環節上，如果僅僅由一組審判人員進行合並審理，案件的審理時間就會延長，從而導致羈押率上升，辦案效率下降，司法公信力受到公眾質疑，也會侵害了部分被告人希望及時得到審判的權利。

6 .「家庭型」犯罪

在家族犯罪中，同一案件的不同被告人因具有親屬關系，很容易情緒激動，給庭審現場造成壓力和不可控因素。在審理「家庭型」職務犯罪的案件中，國家機關工作人員的近親屬犯罪，大多數與國家工作人員有千絲萬縷的關系，為了提高辦案效率，依法查清案件事實，可以被分案審理。

二、各國及地區分案處理制度的比較

比較不同國家和地區對分案處理的立法規定，都是以實體上是否有關聯性來作為標准。而對關聯性的具體解釋，不同國家和地區都有不同的標准，但是總體上都是為了實現公平，從而提高訴訟效率。

(一)英美法系國家

1. 美國

《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第8條對合並起訴的規定：若數個犯罪行為的性質屬於相同或相似的性質，相同的行為或協議，或者是兩個以上的協議構成一個共同犯罪的部分，陪審團或檢察官就可以合並起訴，並在同一份起訴書中對各自的犯罪進行逐一的指控;對於數個被告人，基於同一行為或協議，或者基於數個共同行為產生的數個罪名，這樣的被告人就可以對他們進行一項或多項指控，無須對每一宗罪行的所有被告都進行指控。

同時，該規則第14條對分案審理進行了規定:如果一個大陪審團或者檢察官將數個被告人或者數個犯罪合並審理進行指控而可能給當事人或者政府產生不公平的影響，法院可以將其中的單個犯罪或單個被告人進行分別審理，或者根據被告人的申請為其提供其他的司法救濟。由此可見，在美國的聯邦法院及各州法院的刑事案件中，分案處理的情況是很少見的。

2. 英國

《英國1971起訴書規則》第9條對合並審理進行了規定：若是基於同一行為或者同一性質的犯罪或類似的犯罪，可以合並審理。與美國相比，英國在合並審理上並沒有那麼嚴格，但是也通過判例對該條進行了說明：一是基於相同的犯罪實施或者相似性質的犯罪或構成犯罪中的一個部分，那麼所有的犯罪指控都可以合並在一個起訴書中，二是本條既包括單個被告人，也包括了數個被告人。在英國的司法實踐中，對於涉及單個被告人犯數項罪名或者數個被告人相同或類似性質的犯罪，法院都可以合並審理，並從立法上對被告人申請分案處理的權利進行了確認，但最終的決定權還是在法院，不過法院還是會聽取雙方當事人的意見後再做出決定。

(二)大陸法系國家或地區

1. 德國

德國《刑事訴訟法典》第3條通過列舉的方式對關聯性進行了規定：單獨被告人被指控數項犯罪或者被指控為共同犯罪的同案犯、包庇犯、隱藏犯等，就會被認為是之間互有關聯性。該法典第2條對於還對於分案處理所涉及的管轄權問題進行了規定：刑事案件被分案處理後，分屬不同級別的法院管轄時，應該由級別更高的法院進行審理，上級法院在受理這類案件後，可以依職權對其進行分別審理。由此可知，同一級法院審理具有關聯性犯罪的不同案件可以進行分案審理，同時也可以依職權對已經進行分案處理的案件進行合並審理。與英美法國家相比，德國的關聯性犯罪規定更具有操作性，更能實現法官的自由裁量權。

2. 日本

《日本刑事訴訟法典》第九條對關聯性犯罪的情形進行列舉式規定：一是單個被告人犯數項犯罪或者數個被告人共同犯一罪或數罪;二是犯藏匿罪、偽證罪、掩飾隱瞞所得罪等事後犯罪，都被認為是具有關聯性。對於這幾種關聯性犯罪，日本也通過法律管轄權的方式來進行規定。該法第6條對關聯性犯罪的合並審理的管轄權做出了規定：數個存在關聯性犯罪的案件，分屬不同的法院管轄，只要一個法院具有管轄權的就可以合並管轄審理其他法院的案件，但是屬於特別法院管轄的案件除外。

對於關聯性犯罪的案件是否需要合並審理，該法第313條在辯論環節進行了相關規定：審判進入辯論環節時，是否進行分開或合並、再開，由檢察院或當事人申請，再由法院決定，或者為了保護當事人的權利，由法院依職權進行決定。因此，日本不僅有裁定分案審判的規定，而且有必要分案的規定，在出於保護被告人的權利而有必要時，法官有分案審理的義務。同時，在《日本刑事訴訟規則》第210條對保護當事人的權利進行了規定，當被告人之間的利益出現相對的情況時，法院可以依職權或者依據檢察院或當事人的申請，裁定進行分別辯論。

3. 我國台灣地區

台灣刑事訴訟法第7條對於「關聯性」進行了規定：有以下情況的，都認為是具有關聯性：第一，一人犯數罪;第二，數個被告人共同犯一罪或數罪;第三，數個被告人在同一時間、同一地點分別犯罪;第四，構成藏匿罪、銷毀證據罪、偽證罪、贓物罪。同時，該法第6條對於刑事案件的合並審理做出了規定:數個存在管轄權的同級法院審理關聯性案件，合並由一個具有管轄權的法院審理。

該法第287條之一規定，當同一案件的被告人之間的利益出現相反的情況時，法院可依職權或當事人及檢察院的申請，裁定被告人在質證或者辯論環節分開進行。該分離訴訟與合並訴訟的規定與日本的刑事訴訟法上規定大體上一致，賦予了當事人申請分案審理的權利，這不僅體現了司法公正，也提高了當事人的辯護權，同時也將都具有管轄權的法院的案件歸屬於一個法院審理。

(三)域外分案處理制度對我國分案處理的啟示

通過對各個國家和地區在合並審理和分案審理的法律比較，可以看出他們在分案審理上都有比較完善的立法，同時也有一些共同的地方。

首先，都是通過立法來對合並審理的案件進行規定。各國及地區都通過刑事訴訟法對合並審理的案件進行了列舉式的規定，增強了司法實踐中的適用性。同時也明確了這類案件應該嚴格按照法律的規定進行合並審理。

其次，嚴格限制分案審理的適用。雖然各個國家和地區，都是對合並審理案件的規定，但如果當事人的利益出現相反的情況或者具有重大影響時，就可以進行分案審理。針對「利益相反」或「重大影響」的情形，各國及地區並沒有給出明確的說明，我國在立法上可以對此加以規定。

最後，控辯雙方可對合並的案件提出分案處理的申請。當雙方利益出現相反或者重大影響時，控辯雙方都可以依申請對合並審理的案件進行分案審理，法院依當事人的申請做出決定。我國可以借鑒以上的立法的規定，來完善我國刑事分案制度的建立。

三、我國分案處理機制的完善

我國在構建刑事分案處理機制時，可以借鑒域外在立法上的先進經驗，並結合我國的審判實踐，制定出符合我國司法體制的分案處理的制度。

(一) 刑事案件分案處理的適用原則

任何一種法律制度的建立，都必須有明確的立法價值取向，都是各種利益平衡、各種綜合考慮的結果。分案處理機制的立法價值取向，就是「訴訟經濟、發現真實和保障人權」這三者之間的平衡。針對分案處理，雖然我國沒有明確的立法制度，但是在長久的司法實踐中，對於共同犯罪的並案、分案處理，已經形成了「以合並處理為主、以分案處理為輔」的適用原則，該原則既是司法系統在實務中積累的經驗，也是權衡訴訟經濟、發現真實和保障人權三者後的理性選擇。

(二)提供分案處理的法律依據

分案處理的案件針對的是共同犯罪及關聯性犯罪，我國如何從立法上對其進行界定，就必須釐清什麼是關聯性犯罪，但是從各國法律及我國台灣地區及澳門特別行政區的立法和判例中均沒有找到關聯性的具體定義，大多數是通過列舉的方式進行描述的。

因此，我國在對關聯性犯罪進行立法規定時，可以通過列舉式的方式進行設定，具體可規定為：具有下列行為的案件，法院可以進行合並審理：第一，一人犯數罪;第二，數人共犯一罪或數罪;第三，數人的犯罪事實存在相對性;第四，犯包庇、窩藏、偽證、銷贓罪等。但合並審理可能會損害被告人的權利或者不利於查明事實真相的，法院可依法進行分案處理。通過該條的規定，可以有效地防止司法機關濫用分案處理制度進行不當分案或者不法分案，同時，也能給分案處理提供法律支持，更能保障當事人的權利，維護司法公正。

(三)分案處理的程序

1. 分案處理啟動的主體

實踐中，刑事案件的分案處理的啟動主體一般是公安機關和檢察院，忽略了法院的啟動和作為案件當事人的權利。當一個案件從立案到起訴再到審判的整個過程中，公安機關和檢察院在分案處理上具有預先審查的決定權，而法院只能被動地接受已經分案處理的案件。所以在實際操作中法院也應該是分案處理的啟動主體，當案件進入審判程序後，對於該案是否適用分案處理，如果研究認為不適用合並審理，法院就應當依職權進行分案處理。

再者，作為案件當事人是程序啟動的利益相關方，構建分案處理制度應當充分考慮當事人的個人意願，賦予各當事人啟動程序的請求權，實現程序的良性互動。案件當事人包含了犯罪嫌疑人、被告人和被害人，案件當事人由於合並或者分案處理影響了自身的權利，不利於查明案件事實真相，可以向司法機關提出申請，並附上申請理由，司法機關經過審查後，認為確有必要進行合並或者分案的，可以進行合並或者分案處理。

2. 分案處理的審級

在共同犯罪及關聯性犯罪中，有些案件因為分案處理，分屬不同級別的法院管轄，例如未成年人與成年人共同犯罪，如果上級法院的案件沒有審理終結，下級法院就只能中止本院案件，直到上級法院案件審理終結後，才能審理案件。雖然《最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋》第13條對案件級別管轄作出了規定，該規定對共同犯罪及關聯性犯罪中一人或一罪歸上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。筆者認為這條規定是必要規定，只要涉及到共同犯罪或者關聯性犯罪都應當由上級法院管轄，而不能因審級不同，就規避了這條規定的適用性。

3. 分案處理的救濟

結合英美法系國家和大陸法系國家或地區的做法，我國在立法上除了規定分案處理及合並審理適用的情形外，還應當將司法救濟納入到分案審理中。

首先，針對司法機關的不當合並或分案審理，法院有最終的決定權。在司法體系中法院是司法結果的裁判主體，而分案處理機制對裁判結果有著巨大的影響，也只有賦予人民法院審查和最終決定的權利，才能保證司法公正和程序正義。法院在審查當事人提出異議的過程中，應當包括程序審查和實體審查兩個方面。程序上審查分案決定的啟動程序和告知程序是否符合法律要求，實體上審查是否有分案必要，並案可能給案件當事人造成什麼樣的後果。根據人民法院的審查結果，應當有區分地處理異議行為，若是在實體上對案件的事實有不利影響，或可能給當事人的權利帶來傷害，就應當不適用分案處理，而進行合並處理;若是在啟動程序上出現不當，就要求啟動機關進行限期改正。對於異議是否成立，法院應當在規定的時間內以書面的形式告知當事人，同時附上法院處理的理由。

其次，因分案處理的判決已經發生法律效力，若當事人認為有違分案處理的規定，就可以向上級法院申請再審，上級法院在進行審查時，發現確實存在適用法律錯誤的情形，必須啟動再審程序。

4. 分案處理的監督

分案處理從立案、偵查到審判貫穿到整個刑事活動過程中，每個環節都缺一不可。要讓分案處理真正取得實效，就要讓分案處理接受監督，讓其在陽光下運行。具體辦法是：

一是建立分案處理案件承辦人負責制度。

實踐中，常常出現「另案不理」現象，因此，應建立分案處理案件承辦人終身負責制度，確定分案處理案件的承辦人，案件的承辦人就是案件的負責人，實行案隨人走，不遺案，不怠案，即使出現調離、退休的情況，也要做到人走案清。通過建立承辦人負責制度，更能提高辦案人員的責任感，確保每一個分案處理案件都能有具體的承辦人。

二是定期開展專項分案處理清理工作。

分案處理的案件在實踐中是大量存在且難以短時間完成的，所以要開展定期的清理工作，使分案處理的案件徹底結清。具體程序是，基層公安機關對本單位各部門偵辦的分案處理案件以每月或每季度進行清理並通報，市級公安機關對所屬各縣級公安機關的另案處理案件以每半年度或年度進行清查。對不符合要求的分案處理案件、長期未結的分案處理案件等案件進行監督，並督促辦案部門及時清理。對於未能按照要求進行清理的，要發出整改通知書和整改意見書，並將整改意見進行反饋，必要時，可以對不履行職責的相關人員移送司法機關處理。

三是將分案處理工作納入年度考核。

年度考核是國家對在一年中公務員的德能勤績廉或部門的工作業績進行考察和審核，考核結果直接與公務員的職級、級別進行掛鉤，所以年度考核對於公務員及部門而言，都是非常重要的。

分案處理的有效實施，在於對其制度的有效落實，關鍵點在於要對落實情況進行考察，使分案處理不僅僅是承辦人或者部門領導方便辦案的方法，對其最好的監督方式就是納入年終考核中，使部門不能隨意分案處理，即使分案處理，也要及時偵辦解決，促使承辦人必須認真地履行職務。

四是確定分案處理的監督范圍。

分案處理的監督檢查主要涉及實體和程序上的審查。首先，公安機關作為大部分案件的辦案機關，對分案處理的適用占據了很大的比例，在其內部審批分案處理時，就應該從以下幾個方面進行審查：一是是否符合分案審理的范圍;二是是否提供了分案審理的相關材料，對於不符合審查規定，辦案部門應當及時補正。其次，檢察機關作為國家的法律監督機關，在審查起訴時，對分案處理的案件一並進行審查，重點對辦案機關移送案件是否符合分案處理的范圍，是否移送相關聯案件、有無違法或不當分案的情況進行審查，若發現問題，應當及時向辦案機關提出檢察建議，並將最終結果及時反饋給檢察院。最後，法院作為國家的審判機關，行使著國家的審判權，檢察院向法院提起公訴時，一並移送分案審理的材料，法院也要對分案處理的案件進行審查，對於不符合規定的案件，可以要求檢察院補充偵查。

五是建立分案處理說明制度及相關材料移送。

在提請批捕和起訴中，公安機關對於適用分案處理的案件要說明理由並移送分案處理相關法律依據及說明材料，具體有:一是分案處理案件的當事人系未成年人的，應當提供未成年人的年齡證明、社會調查報告等相關材料;二是同案犯在逃的，應當提供網上追逃的信息;三是同案犯涉嫌其他犯罪需要進一步偵查的，應當提供涉嫌其他犯罪相關的立案、起訴等證明材料;四是移送管轄的，應當提供移送管轄通知書、管轄權決定書等材料。檢察院在接收到公安機關移送的相關材料後，應在起訴的時候一並移送給法院。法院也應在審判之前對分案處理的材料進行審查，對於符合分案審理條件的案件，及時審判，對於不符合分案處理的案件，及時反饋給檢察院。

六是建立事後跟蹤監督制度。

偵查機關享有獨立的立案權，對於哪一類的案件需要進行分案處理，都是有其內部規定的，雖然檢察院作為監督機關，可以對其不當的分案進行監督，但也只能適用於審查起訴環節，對分案處理後的辦理結果一概不知，所以要建立事後跟蹤監督制度。這需要公安機關將分案處理的案件辦理結果及時向檢察機關通報，並形成書面材料，一份附卷，一份存檔，一份交檢察院備案登記，便於檢察院的事後監督和法院的審理。

針對法院對於分案處理的案件進行跟蹤追查，建立台賬，並及時與公安機關溝通，將在審情況及時反饋給公安機關，並督促公安機關對其他未審的涉案人及時偵辦。同時，公安機關、檢察院、法院之間要建立信息通報制度，對分案處理的人員身份、犯罪事實等情況定期進行通報。對於案件影響重大、敏感性案件要做到隨時清查和通報。

七是建立分案處理信息公開制度。

首先，公安機關、檢察院、法院要分別對分案處理的人員的基本信息進行專項登記，包括其身份信息、犯罪信息、強制措施信息、分案處理的理由等進行詳細的登記，對於已經經過處理的分案處理人員要及時進行清理，對於新增的分案處理人員要及時進行更新。其次，對分案處理的情況要向社會定期公布，接受社會的監督，同時也能讓其他案件當事人對分案處理的情況有所了解，及時為案件的偵辦提供線索。最後，法院在刑事判決書中，對於在逃、已判刑的案件，要在判決書中說明分案處理的原因，並對符合裁判文書上網要求的刑事判決書及時在網上進行公布，方便接受社會的監督。

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[英]保羅．希里頓：《辨讀兇手--一位犯罪心理學大師現場推理實錄》，李斯譯，海南出版社2001年版；
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67.[美]科林．伊萬斯：《科學探案》，吳燕、高樹輝、王新淮譯，海南出版社2000年版；
68.[美]尤金．B．布勞克：《刑事偵察百年奇觀》，張鳴、汪麗萍、於澄濤等譯，群眾出版社1990年版；
69.[美]喬耶．尼克爾、約翰．費希爾：《犯罪案件偵破》，賈宗誼、賈志天譯，新華出版社2002年版；
70.[美]李．戈夫：《案發現場的蒼蠅》，洪漫、曹麗君、趙菲菲譯，新華出版社2002年版；
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72.[美]霍華德．R．達維亞：《欺詐識別技巧和應對策略》，郭武文等譯，中國經濟出版社2004年版；
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79.【法〕蒲吉蘭著：《犯罪致富》李玉平等譯，社會科學文獻出版社2002年版；
80.[法]卡斯東．斯特法尼、喬治．勒瓦索、貝爾納．布洛克 著：《法國刑事訴訟精義》，羅結珍 譯，中國政法大學出版社1999年版；
81.[德]阿希姆．赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》，李昌珂 譯，中國政法大學出版社1995年版；
82.[美]Ronald Jay Allen ; William J．Stuntz ; Joseph．l．Hoffmann ; Debra A．livingston ．刑事訴訟程序全書（案例教程影印本），中信出版社2003年版；

Ⅲ 急！急！論述德國法律科學《德國民法典》的影響

（一）， - 4卷，總則；

（二），5 - 11卷，審判；

（三），12 - 19卷，物；

（四），20 - 27卷，買賣、利息、婚姻、監護、保佐等；

（五），28 - 36卷，遺囑、遺贈、信託；

（六），37 - 44卷，繼承、贈與、所有權、佔有的取得、訴訟等；

（七），45 - 50卷，行政法、刑法、刑事訴訟法。

後來，「潘德克頓學派」在建立其私法體系時，對「學說匯纂」的結構加以改進，把包括刑法、刑訴法和行政法在內的公法排除在外，把（三）和（四）兩個部分的次序加以顛倒，形成五個部分。

我們看到，「學說匯纂」經過這番整理，其結構和順序就和《德國民法典》的編排基本一樣了，這反映了兩者之間學術上的淵源關系。《德國民法典》稱之為「現代學說匯纂」，其言不虛也。

《德國民法典》還吸收了德國工業革命實踐的新經驗。十九世紀中期，德意志各邦訂立「關稅同盟」，形成統一大市場。以後，德國的工業革命發動，經濟開始「起飛」。半個多世紀後，工業革命基本完成，德國成為一個發達的工業強國。德國市場化工業革命豐富的實踐經驗，被吸收到《德國民法典》中，使它成為一部更加現代化的民法典，思想和學術水平大大超過了《法國民法典》。要知道，《法國民法典》公布時，法國基本還是一個農業社會，那時候，連「法人」的概念還沒有呢。

當然，民法學術精進和《德國民法典》的頒布，同時為德國工業革命提供了嚴謹周詳的產權規范，也使德國的「經濟起飛」，不僅比英、法等國更加成功，而且進行得更為井然有序。比如，德國的工業革命雖然也是私有制和市場化的，但卻沒有發生英國和法國像狄更斯的《雙城記》和羅曼·羅蘭的《約翰·克利斯多夫》等小說里描述的那種腐敗和混亂的社會情景。

《德國民法典》對歐洲和世界民事立法的深刻影響

《德國民法典》凝結了「歷史學派」的學術成就，是「羅馬法復興運動」的又一傑出成就。它打破了《法國民法典》近一個世紀的壟斷地位，世界近代以來的民法立法，又增加了一個新的輝煌典範。此後，《德國民法典》和《法國民法典》並列，成為「大陸法系」的兩大支系，這種地位維持至今仍未改變。

在德國當年編纂的包括憲法、刑法等五部法典中，《德國民法典》是最好的一部。它的編纂和實施，不僅對德國有很大的意義，在國外也引起廣泛的興趣，受到各國法學界的重視，對世界法律進步產生了重要而廣泛的影響，並且為近代歐洲和世界許多國家的立法所效仿，比如：

瑞士1912年實施的《民法典》，體例上獨具特色，開頭是一個簡短序言，然後是「人格法」、「親屬法」、「繼承法」和「物權法」，「債權法」另由「債務法典」規定。它是在總結法德兩國民法典編纂經驗的基礎上制定的一部民法典，吸取了法國民法典的實用精神，文字通俗，法規具體；但從內容和編纂風格來看，它受德國民法典的影響較大。

奧地利《民法典》早在1811年就己頒布，但為了吸收德國民法典的某些思想，又於1914— 1946進行了修訂。

1933年的波蘭《債務法》，1946年的希臘《民法典》，1926年的土耳其《民法典》，1924—1935年的泰國《民法典》，1916年的巴西《民法典》等，這些國家的民法立法，均在不同程度上受到《德國民法典》的影響。

應當指出，《德國民法典》對其他國家的影響，主要是在法律的理論和學術方面，在實際採用方面則比《法國民法典》要少，這是因為《民法典》的頒布，法國比德國早近一百年，先到為君，許多國家己經習慣了，也是由於《德國民法典》結構嚴謹、概念抽象，學習和掌握起來難度比較大。

我們還發現，以上受《德國民法典》影響的國家，並不是德國的殖民地。如果說，當年《法國民法典》的傳播，有時在有些國家，是由拿破崙的武力強加的。那麼，由於德國是個後起的殖民帝國，一次大戰後，不多的殖民地又全部丟掉了，因而沒有拿破崙用武力傳播《民法典》影響的條件。所以，《德國民法典》在世界上的影響，主要是由於它在法律方面精湛的理論和學術。一種人類文明智慧傑出成果的傳播，沒有伴隨著血與火的戰爭與征服，是令人欣慰的，這使《德國民法典》在世界的傳播，成為一種令人感到溫馨的文化現象。

從哲學的角度看，《德國民法典》作為「歷史法學派」傑出的學術成就，之所以能夠對世界不同民族產生廣泛影響並被許多國家的民事立法所效仿，說明「歷史法學派」的學術思想要旨反映的，不是薩維尼說的德國的「民族精神」，而是黑格爾講的「世界精神」。

當然在那個時代，同薩維尼一樣，黑格爾說話寫文章也不是無所顧忌的；實際上，黑格爾的所謂「世界精神」，其實指的就是「自由」。而「自由」，用黑格爾的話來說，就是「法的理念」。

Ⅳ 自證其罪的歷史淵源

不被強迫自證其罪規則最早起源於英國，人們關於這一規則的斗爭歷經了數百年的時間，最早可追溯到英國12世紀的早期。根據中國政法大學易延友博士的考證，在1066年諾曼征服英國後，結束了英國法律不統一的狀態，為了實現司法權的集中，威廉要求原有的司法機構根據國王的令狀並以國王的名義進行審判，以防止其權力的擴大，同時又建立了由僧侶貴族及高級官吏組成的「御前會議」。起初，它只在國王安寧受到重大威脅而各地法院又無法滿足正義的要求時才行使最高審判權；後來，它的司法職能受到重視，逐漸從中分離出一系列專門機構，分別行使皇家司法權，其中包括王座法院，這些法院的權力有所擴張。而當時在英國，教會是一個較有影響的政治組織，教會法院對教徒之間的糾紛有「專門」的管轄權，教徒之間的爭議不得訴諸於普通法院。
在這種糾問式程序下，法官享有極大的職權，犯罪嫌疑人、被告人不享有任何訴訟權利，他們僅是被審訊和被拷問的對象。當時，英國的教會法院還設計了一套特殊的宣誓程序，這種宣誓程序要求被告人必須忠實地回答所有針對他提出的問題，由於當時被告人不會被告知指控他的具體內容，也不知道反對他的證據到底是什麼，所以在這種程序下，無論他怎麼回答，都有可能被歪曲成證明他有罪的含義。如果他拒絕宣誓，或者未能提供受歡迎的可采性證據，他都將被判罪處刑；如果他未能說出真相，他還得承受被判偽證罪的風險，所以，一旦被告人進入了宣誓程序，他基本上是在劫難逃了。
當時的普通法院就是以此為借口來反對教會法院的，普通法院的法官們簽署反對宗教官員主持的訴訟程序的人身保護令，來抵制教會法院的越權，後來一系列反對「宣誓程序」的成文法相繼出台，這在一定程度上也包含了不被強迫自證其罪規則的萌芽。美國不被強迫自證其罪規則問題專家萊納得·利維，在他所寫的《第五修正的起源》一文中也指出：「不被強迫自證其罪規則是在兩種對立的刑事訴訟制度的斗爭中產生的，一邊是支持公民權利和自由的普通法，它逐步形成發展了不得被強迫回答可能導致自我歸罪的權利（不被強迫自證其罪規則）；另一邊是羅馬法傳統以及適用審訊制度的英國教會法庭，它的執法者們強烈反對不被強迫自證其罪規則」。
後來隨著王權的興起，普通法院在反對教會法院「宣誓程序」的同時，卻相應發展出了自己的糾問程序，其中也包括糾問誓言的使用，這些經常體現於王座法院、星座法院和高等委員會的行為當中。這些法院受王室的直接支配，所以它們也經常運用誓言的糾問程序來迎合國王的主張。在1568年，普通上訴法院的首席大法官戴爾在賜於一個被迫宣誓者以人身保護令時，他第一個公開反對在王室法院中進行這種宣誓，並提出了一句響亮的口號：「任何人都不得被強迫提供反對他自己的證據」——這成為之後人們在贊同不被強迫自證其罪規則時樂於稱道的一句名言。
之後，當清教徒托馬斯-卡特被指控犯有信仰上的罪行時，他認為進行宣誓是對一個人隱私的侵犯，也是對一個人良心的侵犯，還是對宗教教義的違反。不久，普通法和英國《大憲章》成為反對宣誓的首要理由。一位備受尊重的律師兼議員詹姆斯-莫里斯就認為，糾問誓言違背了普通法規則，也違背了《大憲章》第29條，因為該條宣稱，刑訴程序應當由議會制定的法律來調整。據此，英國議會於1534年宣布禁止使用宣誓這種審判方式，同時取消了1401年以來允許教會法院中的主教使用糾問技術的法律，這些都反映了英國議會與國王之間的斗爭。
最後，議會取得了初步勝利，在17世紀初葉，英國法律朝著限制使用宣誓和糾問程序並確認不被強迫自證其罪規則的方向發展，當然，這也遭到了糾問程序的報復，「李爾本案件」就是這樣產生的。這個案件的基本情況是：李爾本這個人，一生中曾多次受到過刑事指控：第一次是1637年，因為政治犯罪在星座法院受審，最後一次是因為叛國罪在普通法院受審（開始於1694年）。李爾本的名聲主要來自他在最後一次審判中進行的精彩辯護，即主張被告人應當獲得辯護律師的幫助，以及陪審團應當同時裁決事實和法律問題；與不被強迫自證其罪規則有關的案件則是他第一次受審的審判。在這次審判中，李爾本因為涉嫌輸入煽動性書籍進入英國，而遭到星座法院的指控，在審判中，李爾本對星座法院的指控予以否認，同時要求與控告者當面對質，並拒絕宣誓或回答任何「無禮的」提問，以免自己因回答這樣的問題而受到傷害。具體地說，在這次審判中，李爾本主要是在兩個地方行使了不被強迫自證其罪規則：一是在「罪狀認否程序」中，他宣稱：「根據英格蘭的法律，我不回答任何不利於我或關於我的問題」；第二次是在主審的凱博法官要求他辨認筆跡時，他拒絕看控方提交的文件，並且再次主張不回答任何問題，反而要求控方先證明其犯罪。
當時，星座法院不光不採納他的要求，反而以此為由於1639年判決他藐視法庭罪，並將他投進監獄，同時對他處以肉體上的刑罰。李爾本在遭受鞭打時，他向一大群富有同情心的人宣講糾問程序的壞處。正是李爾本這種大義凜然的態度，贏得了民眾的同情與支持，使輿論倒向議會一方。在不到兩年的時間里，議會掌握了政權，並於1641年議會宣布李爾本案件的判決不合法，廢除了星座法院和高等委員會，並且禁止在刑事案件中使用「依職權宣誓」。又過一年後，一個由12名盎格魯主教組成的代表團向由清教徒控制的議會起訴，呼籲國王保護他們在上議院的豁免權，在這一案件的審理中，不被強迫自證其罪規則被人們所主張；1688年，國王詹姆斯二世起訴七個主教違抗他關於取消所有反對極端主義法律的命令，在這個案件中，不被強迫自證其罪規則在英國牢牢地站穩了腳跟。
不被強迫自證其罪規則自1688年在英國正式確立後，1848年通過的《約翰傑維斯法》規定，犯罪嫌疑人必須被告知在審判前的調查程序中有權拒絕回答問題，並且警告他，他在審判前審訊中所作的回答可以在審判中用作不利於他的證據；1898年通過的《英國刑事證據法》也規定，被告人在審判中享有不被強迫提供不利於自己證據的權利；1912年制定的《法官規則》也再次確認警察在訊問犯罪嫌疑人之前，必須告知他享有保持沉默的權利，否則因此而作的任何供述並不具有法律上的效力。
這里的「法官規則」在英國既不是法律也不是法官作出的判例，它是應警察部門的要求，由王座法庭的法官們製作的關於審訊犯罪嫌疑人程序的指南，對於警察的訊問行為具有實際上的約束力。這一規則在1912年制定時只有4條，1918年追加5條，1930年後又作過多次「補充說明」，1964年「法官規則」經過全面修改，與「補充說明」一起以內務部規章的形式公開發表，成為1984年《警察與刑事證據法》制定以前，指導警察審訊犯罪嫌疑人活動的基本准則。在這些「規則」當中，都有關於不被強迫自證其罪規則的規定。也就是說，「法官規則」在英國1984年《警察與刑事准據法》制定之前，具有實際上的法律效力，而在「法官規則」中又有大量的有關不被強迫自證其罪規則的規定。
在美國，盡管其最先是英國的殖民地，但是美國正式確立不被強迫自證其罪規則卻不能說完全是受英國的影響。因為最先到達美洲大陸的人，大多是清教徒或者是被英國法院判刑的人，所以他們對自身的處境有切身的體會，堅決主張享有不被強迫自證其罪規則，這也是後來美國把不被強迫自證其罪規則作為一項憲法原則的重要原因。
由於美國是聯邦制國家，不同的州也都有各自的「憲法」，所以到1780年代的時候，已經在九個的州的憲法中明確規定了「不被強迫自證其罪」的特權（也就是不被強迫自證其罪規則），即使後來通過的的人權法案，對此也作了明確的規定。美國憲法第五條修正案明確指出：「任何人……享有不被強迫自證其罪的權利」，後來的「米蘭達規則」也就是從此發展起來的。
後來，美國聯邦最高法院通過一系列判例，對這一憲法修正案進行了解釋，它的主要內容有：（1）這一特權僅適用於刑事案件，它不僅包括實質上的導致自我歸罪的陳述，而且包括所有可能導致自我歸罪的其他證據；（2）這一特權不僅能為犯罪嫌疑人、被告人所主張，而且能為證人所主張；（3）這一特權不僅可在偵查程序中主張，而且可在審判過程中主張；（4）這一特許可權於為本人利益而主張，不能擴大適用於他人利益；（5）這一特權只適用於自然人，不適用於法人等。
而且，這一憲法的權利在各州中也可得到了適用實施，按照華爾茲先生的接受，不被強迫自證其罪規則在各州適用中起關鍵作用的一個案件是發生於1964年的馬洛伊訴霍根一案。在此案中，馬洛伊這個人，以前曾在一個賭博的指控中被認定有罪，在他服刑之後，一位受法庭委託正在進行賭博活動調查的人將他傳喚並詢問，當調查人所問的問題涉及到馬洛伊被判罪的事件時，馬洛伊以「這可能歸罪於我為理由」而拒絕回答，任命該調查人的州法院以「藐視法庭罪」對他判了刑。對此，馬洛伊不服，上訴到最高法院。美國最高法院最終推翻了該下級法院的判決，認為調查人對馬洛伊提出的問題與他曾犯過的罪相牽連，馬如果回答將「可能會構成那足以使（他）與近期的犯罪聯系起來的證據鏈中的一環，而且他可能仍會為該犯罪而受到追訴」；同時，最高法院還裁定：不僅各州法院要像聯邦法院一樣尊重憲法第五條修正案的特免權，而且各州法院在適用該特免權時遵循聯邦的標准。該法院對「聯邦標准」的描述為：「所提供的特免權不僅涉及那些本身會支持有罪判決的回答…… 而且同樣包括那些會構成起訴所需證據鏈之一環的回答」。正是通過這一判例，美國確立了不被強迫自證其罪規則可以通過聯邦第憲法十四條修正案規定的正當程序而適用於各州。
另外，在英美法系的其他國家，也相繼確立了這一規則，例如，1982年加拿大通過的《權利與自由憲章》第7條就規定：每個人都有生存、人身自由和安全的權利，除非「依據基本正義的原則」，不得剝奪，據此，加拿大最高法院的判例認為，在警察拘捕後的訊問過程中保持沉默的權利，是《權利與自由憲章》所規定的「基本正義」原則之一，並指出：「刑事訴訟中或許唯一最重要的組織原則是被追訴者不得被強制協助對自己的指控」。
法國屬於大陸法系的典型國家，大陸法系國家對不被強迫自證其罪規則的規定表現出以成文法典為核心的模式與特點。具體說來，在傳統上，法國奉行的也是一種糾問主義的訴訟模式，它要求犯罪嫌疑人、被告人必須有「如實陳述」的義務，否則法院可判以「虛言罰」或者「不服從罰」，並且當時明確賦予司法機關為了獲取犯罪嫌疑人、被告人的口供而對其進行拷問的權利。雖然法國1789年公布的法律，效仿英國而廢除了對被告人要求宣誓後進行訊問的規定，但是1808年通過的《治罪法》又規定，法院可以為發現真實而採取一切方法，並以此為根據實行預審及法庭審判中的訊問被告人的作法。
直到1897年，法國才通過新的法律，要求在預審法官訊問犯罪嫌疑人時必須明確告知其不被強迫自證其罪規則和律師在場權。現在不被強迫自證其罪規則已成為法國的一項刑事訴訟原則，除有關被追訴者的身份事項外，他們沒有必須回答警察、檢察官或者預審法官提問的義務，被追訴者在審判中也可以根據本人的意願保持沉默，無需擔心而因此會受到處罰。1993年修正的《法國刑事訴訟法》第114條、第116條、第128條和第133條，規定了不被強迫自證其罪的相關規則。
在德國，於1994年10月28日修改並於1994年12月1日生效的《德國刑事訴訟法典》，基於對二戰中納粹暴行的反思，該法典專設了「第十章、訊問被指控人」的規定，在這一章中，第136條第一款對又不被強迫自證其罪規則作了專門規定：「初次訊問開始時，要告訴被指控人所被指控的行為和可能適用的處罰規定。接著應當告訴他，依法他有就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利，並有權隨時地，包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護人商議。此外，對他應當告知可以申請收集一些對自己有利的證據。在對此適當的情況中還應當告訴被指控人可以用書面陳述。」從而確立了訊問人員在初次訊問被指控人時所應當堅持的嚴密的「告知」義務，比如應當告知他被指控的事由、可能適用的處罰，以及可以收集一些對自己有利的證據等，而這其中最主要的，就是要告知被指控人「有就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利」。
按照德國學者施米特的說法，在德國犯罪嫌疑人、被告人不僅有權保持沉默，而且有權說謊，而無須被追究偽證罪的刑事責任。對於不被強迫自證其罪規則，德國刑事訴訟法明確規定了審訊人員在發問前的告知程序，按照另一德國學者的解釋：「如果審訊官員沒有提出這種警告，只有在能夠證明嫌疑人知道這項權利的情況下，其陳述才能被用作證據」，「嫌疑人可以限定願意回答問題的范圍，可以撤回所作的回答，甚至可以對某個或者某些特定的問題拒絕回答」；在法庭審判中，審判長在審查被告人的個人情況之後，應當告知其不被強迫自證其罪規則，接下來當庭就所控犯罪事實進行審問，被告人可以拒絕回答每個具體問題，法庭不得就這種拒絕回答作出不利於被告人的推論。
在日本，1946年制定的《日本國憲法》第38條中關於不被強迫自證其罪規則的規定，是第二次世界大戰後在美國的壓力下制定的，在此之前，日本警察一直對犯罪嫌疑人的不被強迫自證其罪規則持敵視態度，當然這也和那時的立法規定有關：1890年的明治刑事訴訟法，一方面禁止以恐嚇或者欺騙的方法獲得口供，同時又規定了「訊問被告人」的程序；1922年的大正刑事訴訟法，雖然規定必須給予被告人陳述有利事實的機會，但也沒有明確賦予犯罪嫌疑人的不被強迫自證其罪規則。現在不被強迫自證其罪規則不光在日本國的憲法中有所體現，而且在日本刑事訴訟法中也有明確的規定。
另外，荷蘭《刑事訴訟法》第29條規定，犯罪嫌疑人和被告人沒有義務回答警察、檢察官和法官的提問，警察在有合理的理由懷疑某個人有罪時，在訊問之前必須告知他「沒有義務回答問題」；如果因為警察未能提出警告而使嫌疑人的權益受到損害，或者嫌疑人受到來自警房的任何不當壓力，那麼由此獲得的口供不得作為證據使用。義大利新《刑事訴訟法》第64條規定：「在開始訊問前，除第66條第1款的規定外，還應當告知被訊問者，他有權不回答提問。」葡萄牙《刑事訴訟法》第61條也規定，被追訴者在刑事訴訟的任何階段，都有權不回答有關指控他的犯罪事實或者對於這些事實的陳述內容的問題，關於受到指控的犯罪事實方面的提問，嫌疑人可以拒絕回答或者作虛假的回答，不得從其沉默中作出不利推論，也不得因其作虛假陳述而追究其刑事責任。此外，保加利亞、波蘭、南斯拉夫以及我國的台灣、香港和澳門的「刑事訴訟法律」，都有關於不被強迫自證其罪規則的規定。

Ⅳ 德國刑法學總論的作者簡介

克勞斯·羅克辛，1931年5月15日出生於德國漢堡，1950年進入漢堡大學學習，1957年3月獲得博士學位（Promotion），1962年7月通過教授論文（Habilitation），同年在漢堡大學擔任私講師（Privatdozent）。1963年至1971年在哥廷根大學擔任刑法、刑事訴訟法和一般法原理的教授教席（Ordinarius），1971年以後在慕尼黑大學擔任刑法、刑事訴訟法和一般法原理的教授教席，1974年以來擔任全體刑法研究所學術所長，1999年9月30日退休。從1984年10月開始至2004年5月，羅克辛先生已經獲得韓國、義大利、葡萄牙、西班牙、希臘、墨西哥、阿根廷、巴拉圭等國14所大學授予的名譽博士學位，另外，2000年5月獲得秘魯利馬大學的名譽教授。此外，羅克辛先生在1994年1月獲得西班牙政府頒發的勛章（Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Penafort[Madrid,Spanien]），2000年9月獲「慕尼黑金質獎章」（「Müuchen leuchtet-den Freunden Münchens」），同年11月獲是「聯邦德國一級功勛十字獎章」（Beccaria-Medaille in Gold）。自1973年至1981年，羅克辛先生擔任德國刑法和刑事訴訟法研究會的專業鑒定人（Fachgutachter），自1975年自1980年擔任洪博基金會（die Humboldt-Stiftung）的刑法和刑事訴訟法專業的遴選鑒定人（Auswahlgutachter）。他自1973年起就是德國弗萊堡馬普外國刑法與國際刑法研究所專業咨詢委員會的成員，並且自1989年起擔任委員會主席。另外，他自1994年2月志擔任巴伐利亞科學、哲學和歷史研究院院士。羅克辛先生還是《全體刑法學雜志（ZStW）》和《刑法新雜志（NStZ）》的主編之一，以及卡爾·邁協會（Karl-May-Gesellschaft）的法律圖書的主編之一。他在1971年至1999年期間，擔任卡爾·邁協會主席，自2000年12月起，擔任卡爾·邁協會管理委員會主席。截至2003年，羅克辛先生已經獨立出版專著17部（包括在義大利和秘魯出版的三部專著），其中的《刑法中的罪責和預防》一書是用西班牙、葡萄牙和日文三種文字發表的；與其他學者合作發表了教科書和專著4部，其中的《刑法典、刑事執行法和刑事訴訟法的選擇性草案》一書共計13卷，從1996年開始，到2004年才出齊。此外，羅克辛先生還出版了150篇以上的學術論文。他的學術成果，涵蓋了刑法、刑事訴訟法和刑事政策的所有領域。王世洲，男，1953年6月20日生於福建省泉州市。1978年考入北京大學法律系，1982年和1985年獲得北京大學法學學士學位與法學碩士學位，1988年獲得美國加利福尼亞大學伯克利法學院法學碩士學位。1994年獲得德國洪博研究基金，作為德國洪博基金會客座研究員在德國弗來堡馬普外國與國際刑法研究所和奧格斯堡大學法律系從事研究工作。現任北京大學法律系副教授，講授刑法學。
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Ⅵ 《看得見的正義》陳瑞華——讀書筆記

法國比較法學家勒內·達維說過：「法律教育之所以成為可能，只是因為法是由變動不居的條文以外的其他東西所構成……立法者大筆一揮，法律條文就可變更。但此外也還存在著一些不能隨意變更的其他要素，因為它們是同我們的文明和思想方式密切聯系著的：立法者對它們就像對我們的語言或我們的推理方式一樣，無法施加影響。」法律格言及其所體現的法律思維方式，恰恰就是法律條文背後的重要因素，它們經過歷史的積淀，超越了不同的文化，具有一定的普適性，對我們思考法律問題具有一定的啟發。

正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現

自然正義是英國法治（rule of law）的核心概念，是法官據以控制公共行為（public behavior）的基本程序原則。這一原則有兩個基本要求：一是任何人均不得擔任自己案件的法官；二是法官應聽取雙方的陳述。

正如同一個人必須遵守道德規范才能成為一個「好人」一樣，法律程序和法律制度也必須具備最低限度的道德性，才能成為「好」的制度和程序。人類歷史上曾出現過各種各樣的專制主義政權，如德國納粹、義大利法西斯、日本軍國主義等，一般都建立了大體上還算完備的司法制度和法律程序。但這些所謂的「司法制度」和「法律程序」並不具備最基本的道德標准，不符合人類普遍的公平、正義觀念。換句話說，不符合公平、正義等價值觀念的法律程序，即使非常完備、有效和實用，也不具備道德上的正當性。

康德曾將下面的一段話視為「絕對的道德命令」，也就是社會正義的最低要求：永遠把人類——無論你親自所為還是代表他人——當作目的，而絕不僅僅當作手段來對待。

或許，人們永遠不可能將程序正義的內容揭示到「窮盡」的程度。但無論如何，程序的不公正和非正義都是有著確定標準的。那就是使人僅僅成為手段或者工具，而不成其為目的。

如果你是一個領導者，請耐心聽取申訴者所想；如果他要吐露心中委屈，請不要加以阻擋。可憐的人期待勝訴，更渴望向你傾訴衷腸。申訴一旦受阻，人們便會追問：「為何他會冷若冰霜？」不是所有申訴都會成功，但好的聽審能撫平心裡的哀傷。（註：轉引自Jerry L.Mashaw，「Administrative Due Process:The Quest for a Dignitary Theory」，Boston University Law Review，Vol.61，1981。）這首誕生於數千年前古埃及的詩歌，曾被用來說明給予那些陷入困境者公正聽審的重要性。

與證明責任永恆相伴的則是敗訴風險。

刑事訴訟中的積極抗辯事由，通常包括以下幾類：一是「不在犯罪現場的事由」；二是「犯罪時沒有達到法定刑事責任年齡的事由」；三是「犯罪時不具有刑事責任能力的事由」；四是正當防衛、緊急避險的事由；五是刑法所確立的「但書」和「豁免」事由等。被告方一旦提出這些抗辯事由，就意味著提出了一種積極的訴訟主張。所謂「積極的訴訟主張」，通常是那種要改變事物現狀、否定事物一般形態的主張。對此類訴訟主張，由主張者提出證據加以證實，要比否認者加以證偽，更為便利和富有效率。

沒有證明，就沒有權利」（拉丁Nulla probatio，nullum ius）；「被告在抗辯中變為原告（拉丁Reus in excipiendo fit actor）。

法院不能因為被告方沒有提出證據，或者沒有證明自己無罪，而認定被告人構成犯罪。否則，就屬於典型的「公訴方主張，被告方舉證」了。這種裁判邏輯顯然是不能成立的。

先假定「客觀事實（通常是犯罪事實）」的存在，然後再通過運用證據加以證實或揭露的思維方式，是違背證據裁判原則的，也是造成一些案件形成冤假錯案的主要原因。而根據證據裁判原則，先有證據的存在，然後才能認定從證據中推論出來的案件事實。對於任何一個犯罪構成要件事實，辦案人員只要沒有掌握證據，就都應作出該事實不成立的判定。這種思維方式的轉變，對於避免冤假錯案的發生，具有很強的現實意義。

所謂犯罪的主觀方面，其實是行為人意識因素與意志因素的有機結合。

例如，要構成故意殺人罪，行為人必須具備主觀方面的直接故意或者間接故意，而直接故意的「意識因素」通常是，行為人明知自己的行為必然造成危害社會的結果，而「意志因素」則是行為人追求這種結果的發生。

所謂推定，其實是司法機關根據已經得到證明的「基礎事實」，來直接認定某一「推定事實」成立的事實認定方法。盡管在推定過程中，「基礎事實」的成立都是需要有確實、充分的證據加以證明的，但是，在「基礎事實」與「推定事實」之間，並不存在邏輯上和經驗上的必然聯系，而出現了一種邏輯上的跳躍，也存在著一種司法證明過程的中斷。司法機關對「推定事實」的認定，並不是通過司法證明的方式加以完成的。司法機關在認定「推定事實」的過程中，既沒有直接證據加以支持，也沒有間接證據加以證實，而是在多種可能性都存在的情況下，選擇了其中的某一種可能性——「推定事實」的成立。正因為如此，推定才被視為一種「替代司法證明」的事實認定方法。

德國、法國的檢察機構盡管與英美同行一樣，都在行使帶有行政權性質的刑事追訴權，但仍具有一定的准司法機構的意味。例如，這兩個國家的檢察機關都負有發現實體真實、維護司法公正的使命，在刑事追訴過程中既要收集不利於被告人的證據，也要收集有利於被告人的證據；對於法院作出的初審或者二審裁判，檢察官要站在法律的立場上提出上訴，因此他們有時確實會提出有利於被告人的上訴。又如，檢察官與法官在培養上採取了一元化的方式：他們都要經過統一的國家司法考試；都要經受統一的帶有學徒性質的司法實習和職業培訓；都要按照統一的途徑被委任為檢察官或者法官。甚至在法國人的觀念中，檢察官與法官的職業聯系如此密切，以至於被分別稱為「站著的司法官」和「坐著的司法官」。

顯然，無論是刑事追訴的基本邏輯還是檢察活動的基本實踐，都表明所謂的「法律監督」與刑事追訴之間有著不可調和的矛盾和沖突。讓一個承擔著刑事追訴甚至刑事偵查職能的國家機構，去監督和保證國家法律的統一實施，並在其他國家機構違反法律時作出糾正，這的的確確帶有一定的「烏托邦」的意味，構成了一種制度上的「神話」。另一方面，檢察機關法律監督地位的存在，還對司法裁判的獨立性和控辯雙方的對等性造成極為消極的影響。這是因為，檢察機關站在法院之上從事所謂的「法律監督」，會使案件的裁判活動不僅永遠沒有終止之時，而且還會隨時重新啟動，從而損害司法裁判的終結性。況且，擁有「法律監督者」身份的檢察機關永遠有高人一等的身份和心態，而不會「甘心」與作為被指控方的被告人處於平等的地位上。控辯雙方的這種地位上的不平等性會對司法裁判的公正性形成負面的影響。

那麼，面對一部旨在規范刑事訴訟活動的法律文件，我們應從哪些方面來對其正當性作出評估呢？筆者不才，謹根據有限的專業知識，提出以下評估標准：

其一，法律在授予更多、更大公權力的同時，是否對公權力確立了有效的制約措施？

其二，法律對公民權利的限制和剝奪是否合理？

其三，法律是否保障嫌疑人、被告人有效的辯護權？

其四，法律是否保障了公正審判的實現？

在審判制度的安排上，刑事訴訟法應將實現公正審判作為首要的制度目標。對於刑事訴訟法中妨礙這一目標實現的制度設置，我們應當保持足夠的警惕。例如，檢察機關將全部案卷材料移送法院的程序設計，固然有助於律師的全面閱卷，但很有可能造成法官庭前全面閱卷，形成先入為主的預斷，甚至形成被告人「已構成犯罪」的印象，而這會導致法庭審理流於形式，辯護毫無意義。又如，在被告人對一審判決認定的事實、證據提出異議的情況下，二審法院認為「可能影響定罪量刑的上訴案件」，才能開庭審理。這無異於將開庭審理的決定權仍然交由二審法院。假如法院面對被告人的異議，堅持認定不影響定罪量刑的，那麼，案件豈不就隨意不開庭審理了嗎？

其五，法律是否對那些公權力濫用的行為設置了程序性制裁措施？

在刑事訴訟制度中，對於公檢法機關違反法律程序的行為，應當盡可能設置一些宣告無效的制裁措施。「宣告無效」可以包括宣告非法偵查獲得的證據無效、非法起訴無效以及違法審判所製作的判決無效。對於任何程序設計，假如只是提出一些抽象的法律要求，而不設置違法行為的無效後果，那麼，程序設置將得不到有效的貫徹和執行，甚至完全形同具文。例如，刑事訴訟法對律師會見權、閱卷權、調查權等訴訟權利的規定，盡管有不少制度突破，但對於辦案機關剝奪會見權、限制閱卷權或者不保障調查權的行為，普遍沒有設立宣告無效的法律後果，令人對其實施效果大為懷疑。又如，對於法院剝奪律師質證機會、拒絕律師重新鑒定申請、拒絕律師通知證人出庭作證申請的行為，刑事訴訟法也沒有將其納入撤銷原判、發回重審的適用對象，使得這些違反法律程序的審判行為處於幾乎不受制裁的狀態。

其六，法律是否為公權力濫用的受害者提供了有效的救濟途徑？

無論是嫌疑人、被告人還是被害人，一旦權利受到公檢法機關的任意侵犯，或者其權利得不到有效的保障，就應獲得提出司法救濟的機會，從而獲得中立司法機關的重新審查，以便獲得有效的補救機會。沒有這種司法救濟機會，任何權利的設置將毫無意義。例如，被告人及其辯護人申請排除非法證據的，法院假如予以拒絕，他們能否向二審法院提出重新審查的申請？二審法院能否對此進行重新審理呢？對此，我國《刑事訴訟法》幾乎沒有作出任何有針對性的規定。又如，我國《刑事訴訟法》允許嫌疑人、被告人及其辯護人申請變更強制措施，也可以對那些法定期限屆滿的強制措施，申請予以解除。但是，假如接受該項申請的公檢法機關拒絕變或者解除，那麼，他們又能向哪個機構提出進一步的申請呢？對此，我國《刑事訴訟法》也沒有作出明確的規定。這無疑會造成司法救濟途徑的不暢，救濟機制徹底失靈。

其七，在立法技術層面上，法律是否存在一些宣言、口號或政策性的宣示，而不具有實施的可能性？

刑事訴訟法屬於程序法，應當具有最起碼的可操作性。假如某些條文僅僅屬於政策性的宣示，而無法得到切實的實施，也無法轉化為有約束力的法律規范，那麼，該類條文的存在價值也就變得可有可無了。例如，我國《刑事訴訟法》要求辯護人收集的有關被告人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、不具有刑事責任能力的證據，「應當及時」告知公安機關、檢察機關。辯護人假如不告知上述機關，應當承受怎樣的法律後果？究竟向公安機關告知，還是向檢察機關告知？既然這些問題都沒有明確的答案，那麼，我們怎麼指望這一條文得到實施呢？又如，我國《刑事訴訟法》要求最高人民法院在復核死刑案件過程中，應當訊問被告人，聽取辯護人的意見，最高人民檢察院也可以向最高人民法院提出意見。這種含混不清的表述由於沒有具體的制度保障，可能會變成不可實施的條文。最高人民法院究竟是親自訊問被告人，還是通過遠程視頻方式訊問？最高人民法院聽取律師意見，是當面聽取還是僅僅接受其書面意見？最高人民檢察院提出的是書面意見還是當面口頭意見？在這些問題都沒有答案的情況下，這一條文會得到貫徹實施嗎？

法治秩序的建立，在很大程度上依賴於法律人的職業共同體的形成。所謂「法律人的職業共同體」，是指法官、檢察官和律師通過相似的教育和培訓，具有相同的法律知識和素養，遵守相同的職業道德規范，運用一套相同的法律概念、法律原理和法律思維方式，進行有別於普通人的法律邏輯推理。法官、檢察官和律師盡管所從事的職業不同，前兩者屬於行使國家司法權力的「當政法曹」，後者則僅是為委託人提供法律服務的「在野法曹」，但是，他們至少可以在同一平台上進行理性的交涉、協商和對話。沒有一種最起碼的法律人的職業共同體，辯護律師與檢察官就會在訴訟利益的對立中走向仇視和沖突，而無法將其訴訟對抗控制在理性的范圍之內。那種一方依賴國家司法資源對另一方濫用國家強權的情形就會出現。同時，辯護律師與法官也無法形成良性的互動，訴權與裁判權也就失去了進行理性交流的機會，法官會完全倒向刑事追訴立場，恣意地行使司法裁判權，而無法吸納來自辯護方的不同觀點和聲音。

這種「法律職業共同體」形成的主要標志，是三種法律從業者不是按照各自的社會身份和政治地位進行訴訟活動，而是以統一「法律人」的角色，遵循「公平游戲」（Fair Play）之原則，平等、理性地進行各種訴訟活動。按照儲安平的著名解釋，公平游戲的要義在於「除了自己，尚有別人」：

但是，這種「法律人的職業共同體」在中國司法實踐中似乎還沒有形成的跡象。與此形成鮮明對比的卻是「公檢法三機關」的利益一體化問題。所謂公檢法三機關的利益一體化，是指作為不同的「政法機關」，這三個國家機關在懲治犯罪、維護社會秩序等方面結成了利益聯盟。

尤其是在律師的辯護活動有可能危及刑事追訴成功的時候，三機關對辯護律師顯示出一種出人意料的共同立場，甚至表現出共同的冷漠乃至敵意。

這種針對律師的刑事追訴很多都是根據我國《刑法》第306條來進行的。按照這一刑法條文，作為辯護人或訴訟代理人的律師，只要被證明實施了「威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證」的行為，就足以構成妨害作證罪，並有可能因此承受最高達7年有期徒刑的刑罰。

由於法官、檢察官與律師的職業准入制度、相互間的職業流動制度存在明顯的問題，而政法機關又容易對律師產生一定的防範和整治心態，因此，律師在整個政法體制中不僅越來越走向邊緣化，而且在法律思維方式、職業道德和法律價值觀等方面與「公檢法三機關」產生了難以彌合的矛盾和對立。律師與政法機關這種缺乏互信和合作精神的關系，決定了所謂的「法律職業共同體」還遠遠沒有形成。正是在這一大背景下，律師在審判前階段的會見難、閱卷難、調查難以及容易受到刑事追訴的問題，才會大規模地出現，並成為幾乎無法通過「變法」和「修律」來加以解決的難題。

刑法確定的諸如罪刑法定、罪刑相適應、犯罪構成、刑罰幅度、追訴時效等一系列的原則和制度，其實是在靜態上對國家權力的限制。而刑事訴訟的最大功能，就是從動態的角度為國家剝奪公民的基本權益施加一系列程序方面的限制。

Ⅶ 刑事訴訟法中辯論的原則

刑事訴訟的辯論原則從民事訴訟移植而來。資產階級革命勝利後的英國，首先實行辯論式訴訟，即雙方當事人地位平等，各方提出證據以支持本方的主張，就有爭議的問題作有利於自己一方的陳述和辯論；法官只負責主持法庭辯論，不主動調查證據，在陪審團作出有罪裁決後，法官負責適用法律判處刑罰。英國從1836年起，還取消了對辯護的限制，案件的預審和審判，被告人都可聘請辯護律師,採取辯論方式。美國獨立以後,聯邦和大多數的州也採用辯論原則。
大陸法系國家吸收了辯論原則，但又有別於英美法系國家，最主要的區別是，法官不象英美法系只是一個「消極仲裁人」，而是指揮整個審判，主動訊問訴訟當事人,主動收集調查證據,不受雙方當事人所提出傳喚的證人和證據的限制。法國1808年《刑事訴訟法典》、德國1877年《刑事訴訟法》、日本1890年《刑事訴訟法》，大致上都是這樣規定的。第二次世界大戰後,日本於1948年全面修訂《刑事訴訟法》，在很大程度上引進了英美法系的原則和制度，規定被告人或被疑人，可以隨時選任辯護人，並且強調訴訟雙方的辯論。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第118條規定:「法庭調查後,應當由公訴人發言，被害人發言,然後由被告人陳述和辯護,辯護人進行辯護,並且可以互相辯論。審判長在宣布辯論終結後，被告人有最後陳述的權利。」但沒有把法庭辯論規定為辯論原則。

Ⅷ 德國封建社會時期的法典有哪些

公元843年， 法蘭克王國分裂，東部法蘭克逐漸演變為德意志王國。公元919年， 薩克森公爵一世創立了德意志封建王朝，開始了封建德國的歷史。自公元11世紀至12世紀以後，德國分裂為許多獨立的封建領地，到13世紀，境內形成全面封建割據狀態。與這種分裂割據的社會政治、經濟環境相適應，德國在1871年統一前，始終以其法律的分散性和法律淵源的多樣性為主要特徵。中世紀德國法的發展可分三個階段。

（一）14世紀以前日耳曼法佔統治地位時期
1．這一時期， 德國主要沿用由法蘭克時代的日耳曼法演變而來的地方習慣法（邦法）。13世紀時，開始編纂習慣法法典，較為著名的有：
（1）《薩克森法典》
（2）《士瓦本法典》
2．14世紀前後，隨著城市的興起，開始出現城市法，它們都比較詳細地規定了有關商品貨幣關系的法規。
（二）15世紀以後全盤繼受羅馬法時期
德國法對羅馬法的繼受早在13世紀即已開始。隨著商業的發展、城市的興起、 羅馬法的復興和注釋法學派的影響，這種繼受日漸廣泛。1495年帝國法院正式確認羅馬法為德國民法的有效淵源，各邦法院也加以正式援引，從而導致德國法對羅馬法的全盤繼受。
15世紀末葉，涌現了許多羅馬法學家，他們特別偏重對查士丁尼《學說匯纂》的注釋與研究，並且注重創造出了一些抽象的法的概念，因而被稱為「概念法學」或「潘德克頓法學」學派，他們根據《學說匯纂》 擬定法律的編纂體系，這對後來的德國立法有很大影響。
但是，德國對羅馬法的繼受並未完全排斥固有的日耳曼法。1532年德意志帝國中央議會以帝國名義頒布了《加洛林納法典》，這是一部刑法和刑事訴訟法典，共179條。它無次序地列舉了犯罪和對犯罪行為的各種懲罰，以刑罰異常殘酷為特色。它被作為範本予以推行，被多數邦國長期援用，在德國封建法的發展中具有重要影響，它反映了德國封建後期刑法的特點。
（三）18世紀末開始的法典編纂時期
許多邦進行了法典的編纂，巴伐利亞於1751年率先編纂了刑法典，之後，又制定了訴訟法典和民法典，其他各邦紛紛仿效。其中最有影響的是1794年的《普魯士邦法》，又稱《普魯士民法典》，它以大量篇幅確認和鞏固農奴制度、貴族特權、教會干預世俗法律事務的特權等，同時又宣布所有權是人的最重要和絕對的財產權，是全部法典的基礎。在1900年被《德國民法典》取代之前，它一直施行於普魯士。

Ⅸ 拿破崙頒布的法典包括哪三部

拿破崙的影響還體現在《拿破崙法典》里，這部法典是很多現代民主國家法律體系的原型，被視作德國、法國及歐亞大陸「大陸法」條文法典代表，有別不同於英國、美國重視判例、輕法條之《海洋法》。

政治上，拿破崙始終盡可能的保持平等的原則，一個統治者，是不願意制定反對自己的法律的。《拿破崙法典》充分體現了他的政治思想。他深受盧梭的影響，無論是他的法律，還是他的統治方式，
他對後世的影響是深遠而巨大的，他之所以受到法國人民的愛戴，並不只是因為他打了很多勝仗，給法國人帶來了榮譽，因為這些戰爭畢竟是以失敗告終的。但是他從公眾建設到政治制度的許多貢獻，如留下的公路系統，為農民爭奪的土地等等，才是他對法國的真正影響所在。
大革命初期提出的自由平等博愛原則，拿破崙至少貫徹了第二和第三條。至於自由，這的確是值得非議的。但是有的做法，不能不說是歷史的必然。他的獨裁統治避免了無政府主義，但又不是王朝復辟似的獨裁。因此可以說，在名義上他是皇帝，在野心上他是凱撒，但是在實際行動上，他已經努力接近了很多今天的共和制國家都還在努力實現的理想。

除此之外，拿破崙也是最早提出歐羅巴合眾國構想並試圖通過武力合並來實現的人。雖然他本人並未成功實現這個夢想，但今天的歐洲也正朝向一體化的目標前進。