行政法的前沿問題

『壹』 行政法新論的問題：從行政法產生的角度，談我國行政權利的現狀和行政法的發展趨勢

我國行政法的建立和完善，應當說是我國的民主與法治建設同步的，它經歷了一個從無到有、從分散在集中、從低層次到高層級的逐步發展的過程，其中有兩次里程碑式的重大事件：一是1989年《行政訴訟法》的頒布和實施，它從司法監督的角度有力推進了行政程序法制建設，其中有宣言式的規定條款：具體行政行為違背的法定程序的，得以撤銷；二是1996年《行政處罰法》的頒布實施，標志著我國全面行政程序法制建設的開始，《行政處罰法》的重要貢獻在於：在行政訴訟法確立的程序違法無效的原則上，又進一步確立了保障公民權利與促進行政效率相結合的公正、公開原則，規定了告知、陳述、早辯和聽證等程序制度。總體來看，我國行政程序法律化的進程逐步加快，並取得了明顯的成績，主要表現在：

1、新憲法為行政程序法律化提供了憲法依據。西方國家的憲法中往往有關於行政程序基本原則的規定，這些規定構成這些國家行政程序的根本法律淵源。我國憲法並沒有專門明確規定行政程度的基本原則，但是，憲法中的有些規定卻可以被認為是行政程序法律化的依據。例如，憲法第2條第3款規定：「人民依照規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務「。這一規定是行政程序法上公開原則、參與原則的憲法依據。

2、制定了一大批行政程序方法的法律、法規和規章。建國以來，尤其是十一屆三中全會以來，我國先後制定了一大批行政程序方面的法律、法規和規章，使行政程序無法可依的狀況有了明顯改善。20世紀80年代以後，行政程序法律化的進程明顯加快，有關國家機關先後制定了《行政法規制度程序暫行條例》、《國家行政機關公文處理辦法》、《行政復議條例》、《行政處罰法》、《行政復議法》等等。這些法律、法規和規章制度，使我國行政程序法律化的覆蓋面大為擴大。

3、某些行政領域建立了比較完備的程序制度。雖然目前我國的行政程序制度總體上還比較落後，但從局部看，有些領域的行政程序制度已經相當完備。如行政處罰程序、行政復議程序等。以行政處罰以例，1996年頒布的《行政處罰法》，對行政處罰決定的簡易程序、一般程序和聽證程序，以及行政處罰的執行程序都作了統一、明確、具體的規定。此外，還制定了大量專門規定特定領域的行政處罰程序的單行法律、法規和規章，如《治安管理處罰條例》等，這使我國行政處罰程序形成了比較完備的規則體系。

4、體現現代法治精神的行政程序制度開始得以確立，隨著法制建設的發展，我國行政程序法律化的價值取向發生了明顯的變化，行政程序已不再被單純地看作保障行政管理、提高行政效率的工具，它的控權功能和保護公民權益的功能逐步被立法者所認識，其結果，使得我國行政程序中以控制行政權和保護公民權益為主要目的、體現現代法治精神的規則和制度逐步被確立。例如，告知程序、聽證程序、迴避程序、復審程序等。這種變化表明我國的行政程序法律化逐步向現代化邁進。

5、行政程序制度獲得了相對獨立的法律地位。隨著國家法治的發展，行政程序開始獲得獨立的法律地位。例如，《行政訴訟法》明確地將程序合法作為行政行為合法的三個必要條件之一。《行政處罰法》則明確規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的行政處罰無效。這些規定表明，我國行政程序不再是行政實體法的附庸，它已經獲得了獨立的法律地位。盡管我國的行政程序法律化有了長足的發展，取得了明顯的成績，但從總體上看，我國的行政程序法律化的水平還比較低，行政程序法律化還存在諸多問題。

二、完善我國行政法的必要性和趨勢（途徑）

就我國行政法存在的種種問題和不足來看，我國行政程序制度應當加以改進和完善；根據行政法學的一般理論和學術界的研究、成果，我國行政程序制度加以改進和完善，按照社會主義市場經濟建設和我國民主法制建設的要求，我國行政程序制度應當加以改進和完善；和世界先進國家相比，我國的行政程序制度也應當加以改進和完善。

（一）完善我國行政程序制度，是改變我國向來重實體、輕程序這一落後觀念的必要途徑

行政法是實體法與程序法的有機統一，行政程序制度是行政法律制度的有機組成部分。沒有完善的行政程序制度，就談不上行政實體法律目標的實現，甚至還可能帶來破壞和其它消極的作用。在行政法制建設的起步階段，一般地說，行政程序法往往成煤其實體法的附屬品，行政程序法遠沒有行政實體法發達。但是，隨著行政法治與民主觀念的提高，行政過程中的一切活動，不僅實體上要求合法，而且帶必須在程序上合法。行政程序法的興起和發展，使其具有與行政實體同等重要的法律效力和地位。違反程序法則，與違反實體法規則一樣，都將影響行政行為效力。

行政程序法在行政法中的地位，在美國，行政法就是正當的法律程序，行政法就是行政程序法。美國學者認為，「程序法是執行，而法律的生命在於執行，從實際的觀點來看，程序法的重要性超過了實體法。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執行，不能發生良好的效果；一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執行，可以限制或削弱法律的不良效果」。在我國，以往往重實體法，輕視程序法，認為行政行為只要事實清楚，適用法律法規正確，程序上有所不足，責令予以補政即可，一般不影響行政行為的效力。近年來，人們開始重視程序法，認為違反程序也是違法。立法上在規定實體權利義務的同時，作出了適當的程序性規定。其實，從某種意見上說，程序法比實體法更重要，如果存在著一些實體規則，但沒有好的程序規則去執行，實體規則定是再漂亮，沒有程序規則來保障，十有八九是執行不好的，相反，即使沒有實體法制，但卻有一個良好的程序法律，我們仍然可以實現理想的目標。為什麼在執法中經常出現上有政策，下有對策，關鍵是我們的法律缺乏科學合理的程序設定，以致受該實體法律規范調整的人可以尋找很多對策來對付這個法律，致使法律得不到貫徹執行。有時實體法無法解決的問題，通過程序法可以公平合理地解決好。即使沒有一個實體規范，只要有一個好的程序規定，事情仍然可以處理得很好，所以行政程序規范具有獨立存原的價值。

行政機關的程序義務在很多情況下將會影響相對一方的實體效權益，但也有相當一些行政程序，並不涉及相對一方實體權益，在這種情況下，並不意味著就沒有權利義務問題。首先，行政機關不履行程序義務，即程序違法，是行政機關違反法律的問題，就「違法」這一點而言，是實體違法還是程序違法，並無差別；行政機關違法而不糾正，其危害遠較公民違法要嚴重很多。其次，實際上程序問題也涉及到實體問題。比如，在檢查公民身份證時，公安人員必須首先出示自己的證件，這是表示身份程序。是否表明身份，在很多情況下並不影響相對一方的合法權益。立法者設置這一程序，首先是為了體現執法工作的嚴肅性，也是為了防止假冒，避免社會秩序混亂，損害國家利益。可以說，在很多情況下，程序的背後都體現著國家的、社會的某種更高層次的利益。

凡是違法行為都必須追究法律責任，這也是社會主義法制的一項重要原則。這一切違反法定程序的行為同樣應當追究法律責任。

（二）建立和完善我國行政程序制度，是發揮行政程序法功能的基本的主要途徑

各國的行政程序法律由於其價值取向不盡相同，在功能上表現出一定差異。從理論上講，現代行政程序法功能有三種：

一是效率型。以提高行政效率為其基本功能。這種類型的行政程序法律講究比較少的人力、財力來進行行政管理。

二是控制型。以控制行政權力為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重於防止行政機關超越職權、濫用權力。

三是權利保障型。以保障行政相對人的程序權利為其基本功能。這種類型的行政程序法律側重於保護相對各種合法權益，尤其是程序上的權利。

我國行政程序法的功能類型應當是以效率為基礎的權利保障型。學術界普遍認為，根據我國的具體情況，應當兼顧權利保障和效率兩方面。以提高公民的民主和法治意識來看，應當保障公民的程序權利。但是，我國生產力發展水平不高，如果脫離社會利益而過分強調公民權利的保障，就會影響經濟發展速度，不利於社會生產力的發展，因此，也要把效率放在重要的位置上。效率型和權利保障型都是非此即彼的思路，並不可取，「並重型」的具體設想是把效率和權利保障兩個方面結合起來，兼顧權利保障和效率。這樣的功能類型既不是完全的效率型，也不是完全的權利保障型，而是介於的選擇。立法者應當從全體公民的共同利益出發，考慮每個公民的具體利益應當保障到什麼程序。要做到這一點，就必須處理好效率與權利保障的關系，因為效率更多地反映社會利益，而權利保障更多的反映個人利益。處理兩者關系的原則是：以提高效率為范圍，以權利保障為目標，在效率允許范圍內，對權利的保障努力達到「最大化」。

要實現行政程序的上述功能，只有通過完善行政程序制度，即通過科學的立法，才能構建我國的行政程序法，只有有了完備的或盡可能完備的程序法，才可能發揮程序法的功能，以保障行政機關的依法行政，實現公共管理職能，同時又最大限度的維護公民、組織的合法權益，以實現社會的正常運轉和社會進步。

（三）行政程序制度的完善，可以有效地發揮行政程序制度的積極作用，並具有重要的現實意義。

1、提高行政效率。行政程序在行政行為中無處不在的，實體法不通過一定程序，就不可能被實施。為批准某一申請，可以通過幾個部門，蓋幾個章就簡明迅速地完成，也可以蓋上幾十甚至幾百個章，使這一程序成為一個漫長的難以完成的過程。對當事人從事一種行為，可以放任，可以要求備案，也可以要求審批，程序不同，效率也不同；對於審批許可，是規定一個月，還是三個月，直接影響行政效率。程序法的作用，就在於將合理的、即能提高行政效率，又能保護公民權益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或簡化繁瑣的程序，從而大大提高行政效率。

2、制約作用。所謂制約作用是指行政程序法能夠在程序上對行政機關起制約作用，防止其失職、越權和濫用職權。這主要表現在以下兩個方面：第一，行政程序法律使行政程序或為行政行為產生法律效力的必要條件。行政程序法律使行政程序成為行政行為產生法律效力的必要條件。行政程序合法，不等於運用實體法也正確；但是，如果行政程序嚴重違法，即使運用實體法正確，也將導致行政行為無效。例如，依照我國專利法規定，專利局批准專利權必須經過三個月的公告期。這是批准專利權行為的行政程序。如果專利局不經過公告程序就給予申請人專利權，那將導致該行為無效，即使申請人的發明實際上已符合專利的條件，還是不能獲得專利權。第地理與腐敗行為等行政違法行為做斗爭的重要手段。行政違法中的失職和濫用職權等行為，大都與行政程序不健全、不規范有關。例如，在公民申請某貳權利的程序中由於沒有明確的時效限制，就可以為以權謀私開方便之間。處罰程序中缺少說明理由和聽證程序，就便於濫用職權。行政程序強調公開原則、參與原則，都對防止腐敗起積極作用。健全和完善行政程序法，將從制度上制止腐敗、違法現象，保證為政清廉。

3、保護公民、法人其他組織的合法權益。公民、法人或其他組織的合法權益，不僅要靠行政實體法予以規定，還要靠程序法予以保障。例如，在行政處罰中設置說明理由，聽取意見以至聽證、裁決的順序性程序，就具有避免和減少濫用職權，保障個人和組織法權益的作用。

總之，適應依法治國、建議社會主義法治國家和我國加入WTO的需要，必須建立和完善我國的行政程序法律制度。我認為，我國盡快制定「行政強製法」、「行政許可法」等，並對有關單行法律、法規、規章等作進一步的清理，以備在制定我國統一的行政程序法時參考。

參考書目：

1、施瓦茨《行政法》群眾出版社

2、林紀東《行政法》

3、趙震江《中國法制四十年》光明日報出版社

4、周旺生《立法學》北京大學出版社

5、王名楊《法國行政法》中國政法大學出版社

6、王名楊《英國行政法》中國政法大學出版社

7、王名楊《美國行政法》中國政法大學出版社

8、應松年《行政法新論》中國法制出版社

9、應松年、徐平《行政行為法》人民出版社

10、應松年、徐平《涉外行政法》中國政法大學出版社

11、羅豪才《行政審判問題研究》北京大學出版社

12、應松年、胡建淼《中外行政訴訟案例述評》中國政法大學出版社

13、馬懷德《行政訴訟原理》中國政法大學出版社

14、姜明安《行政訴訟與行政執法的法律適用》人民法院出版社

15、張宗厚《法學更新論》雲南人民出版社

『貳』 行政法與行政訴訟法的若干問題

對
錯
對
對
錯
對
不知道
對
對
對

案例分析題：
1、工商局的決定是錯誤的，根據內我國法律容規定，工商局的此種行為已經夠成行政違法，我國法律並沒有規定刑滿後的人員不能申請營業執照，刑罰的直接目的是懲罰犯罪，刑罰的根本目的則是預防犯罪，所以工商局的決定是錯誤的
2、楊某可以對工商局提起訴訟，不過在此之前楊某可以對其申請行政復議，當然也可以直行政訴訟，我國行政訴訟法規定認為符合頒發營執照而拒絕頒發的可以提起行政訴訟！

『叄』 行政法的淵源有哪些

問題一：行政法的淵源主要有哪些？ 行政法的淵源包括一般淵源與特殊淵源。一般淵源有憲法、法律、行政法規和行政弗章、地方性法規、地方規章、自治條例、單行條例，特殊淵源有司法解釋、其他規范性文件、國際條約和慣例。

問題二：簡述我國行政法的淵源 行政法淵源有單一式憨混合式兩種。所謂單一式就是一個規范主要是某一部門法的內容，那麼我們說這個規范就是這一部門法的單一式淵源，如行政許可法，行政處罰法，行政訴訟法，行政復議法。
混合式是指一部法律內容涉及多個部門法，那麼這一規范是某一部門法的混合式淵源，如《能源法》、《環境法》等，其內容設計民、刑、行政法三方面內容。
在我國，行政法淵源主要有
1.憲法
2.法律（全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的一般法律）效力僅次於憲法。
3.行政法規和規章：行政法規由國務院制定，而規章的制定主體是國務院部委和一定層級的地方人民 *** 。
4.地方性法規和自治條例、單行條例：效力只限於相應的行政區域內
5.法律解釋
6.國際條約（很少，但是地位很高）

問題三：行政法的淵源 涵義行政法淵源是指行政法律規范的產生與存在形式。其應包括實質淵源與形式淵源，就法律的適用而言，通常講行政法淵源是指形式淵源，即行政法律規范的載體。凡載有行政法規范的各種法律文件或其他行政法的形式均為行政法的法源。就整個行政法的法源結構而言，包括成文法源與不成文法源兩大部分。成文法，也稱制定法，是以成文形式出現的法律規定。一般說來，在成文法主義的大陸法系國家，成文法佔據其法體系的中心地位，特別是在行政法領域，成文法的比重更大。中國行政法的淵源是指各種成文法，全球行政法淵源通常還包括判例、行政慣例和行政法理。淵源中國是一個成文法國家，行政法的法源主要是成文法。包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例、部門規章和地方 *** 規章、法律解釋、國際條約與協定。憲法：憲法是國家的根本法，不僅具有最高的法律效力，而且是國家機關日常活動的根據與基礎。憲法作為行政法的根本成文法源，包含的行政法規范主要有：(1) 關於國家行政機關組織、基本工作制度和職權的規范。(2) 關於國家行政管理活動基本原則的規范。(3) 有關公民基本權利和義務的規范以及保護外國人合法權益和關於外國人義務的規范。(4) 有關國有經濟組織、集體經濟組織、外資或合資經濟組織以及個體勞動者在行政法律關系中的權利、義務的規范。法律：在中國這樣一個成文法國家，在憲法之下，國家最高權力機關制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中華人民共和國國務院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民 *** 組織法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政處罰法》等。法規：行政法規是國務院根據憲法和法律而制定的有關行政方面的具有國家強制力的規范性法律文件。行政法規更集中地規定和表現了行政法規范的內容，例如國務院2003年5月公布的《突發公共衛生事件應急條例》就是對具體行政管理活動的直接規范。地方法規和自治、單行條例：地方性法規是指享有地方性法規制定權的地方國家權力機關依照法定許可權，在不同憲法、法律和行政法規相抵觸的前提下，制定的在本行政區域內實施的規范性文件。只限於民族自治地方適用的自治條例和單行條例，也是行政法重要的成文法源之一。解釋：法律解釋指人們對法律規范的含義以及所使用的概念、術語、定義所作的闡釋。中國廣義的法律解釋制度分為立法解釋和具體應用解釋兩種，而《立法法》中的法律解釋實際上僅僅指立法解釋。在法律解釋中，凡涉及到行政管理領域都屬於行政法規范，屬行政法的法源。規章：行政規章包括部門規章和地方 *** 規章。前者如民政部於2003年3月發布的《台灣同胞投資企業協會管理暫行辦法》。後者如杭州市人民 *** 188號令決定2003年1月施行的《杭州市老年人優待辦法》。實施國家間的條約和 *** 間的協定時常會涉及到一國國內的行政管理，成為調整該國行政機關與公民、組織及外國人、外國組織之間行政關系的行為准則，因此條約和協定中的某些條款也是行政法的淵源，除非某一條款在中國參加該條約訂立協定時給予保留。效力關系各種法律形式的位階與制定主體的法律地位相適應，其明確的依據是法律規范的規定，包括《行政訴訟法》、《立法法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》和《法規、規章備案規定》。

問題四：我國行政法一般淵源包括 1.憲法
2.法律（全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的一般法律）效力僅次於憲法。
3.行政法規和規章：行政法規由國務院制定，而規章的制定主體是國務院部委和一定層級的地方人民 *** 。
4.地方性法規和自治條例、單行條例：效力只限於相應的行政區域內
5.法律解釋
6.國際條約（很少，但是地位很高）

問題五：行政法的淵源有哪些？ 5分 分為成文法淵源和非成文法淵源。
成文法包括：憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治區法規和單行條例、規章（部門規章、地方 *** 規章）、法律解釋、國際條約。
非成文法源包括：司法判決、行政法的一般性基本原則、習慣法、公共政策

問題六：行政法的一般淵源與特殊淵源是什麼意思啊？ 我國行政法的一般淵源可分為：(1)憲法；(2)法律；(3)行政法規與部門規章；(4)地方性法規，地方規章、自治條例、單行條例
行政法的特殊淵源可分為：(1)法律解釋；(2)其他規范性文件；(3)國際條約、慣例
沒看出區別？
一般淵源，是所有部門法都共有的淵源
特殊淵源則是有的部門法有，有的沒有
說得通俗點：
一般淵源是 我有的你也有
特殊淵源是 我有的罰不一定有
所以才特殊
例如有些小的部門法，是沒得司法解釋滴

問題七：我國行政法律規范的淵源有哪些？ 行政法淵源
中國是一個成文法國家，行政法的法源主要是成文法。包括憲法；法律；行政法規；地方性法規和自治條例、單行條例；部門規章和地方 *** 規章；法律解釋；國際條約與協定。
憲法：憲法是國家的根本法，不僅具有最高的法律效力，而且是國家機關日常活動的根據與基礎。憲法作為行政法的根本成文法源，包含的行政法規范主要有：
(1) 關於國家行政機關組織、基本工作制度和職權的規范。
(2) 關於國家行政管理活動基本原則的規范。
(3) 有關公民基本權利和義務的規范以及保護外國人合法權益和關於外國人義務的規范。
(4) 有關國有經濟組織、集體經濟組織、外資或合資經濟組織以及個體勞動者在行政法律關系中的權利、義務的規范。
法律：在中國這樣一個成文法國家，在憲法之下，國家最高權力機關制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中華人民共和國國務院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民 *** 組織法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政處罰法》等。
行政法規：行政法規是國務院根據憲法和法律而制定的有關行政方面的具有國家強制力的規范性法律文件。行政法規更集中地規定和表現了行政法規范的內容，例如國務院2003年5月公布的《突發公共衛生事件應急條例》就是對具體行政管理活動的直接規范。
地方性法規和自治條例、單行條例：地方性法規是指享有地方性法規制定權的地方國家權力機關依照法定許可權，在不同憲法、法律和行政法規相抵觸的前提下，制定的在本行政區域內實施的規范性文件。只限於民族自治地方適用的自治條例和單行條例，也是行政法重要的成文法源之一。
法律解釋：法律解釋指人們對法律規范的含義以及所使用的概念、術語、定義所作的闡釋。中國廣義的法律解釋制度分為立法解釋和具體應用解釋兩種，而《立法法》中的法律解釋實際上僅僅指立法解釋。在法律解釋中，凡涉及到行政管理領域都屬於行政法規范，屬行政法的法源。
行政規章：行政規章包括部門規章和地方 *** 規章。前者如民政部於2003年3月發布的《台灣同胞投資企業協會管理暫行辦法》。後者如杭州市人民 *** 188號令決定2003年1月施行的《杭州市老年人優待辦法》。

『肆』 山東大學憲法學與行政法學考研經驗分享

山東大學憲法學與行政法學考研經驗分享

我是二戰考生，不過考山東大學是第一次。雖然二戰換學校換專業這個決定非常冒險，但最終幸運地以初復試雙第一的成績被錄取。我的復試成績是403分，初試成績是398分，其中政治74分，英語一82分，法學綜合124分，行政法學118分。

『伍』 為什麼說行政法既是控製法又是保障法

行政法理論基礎是行政法據以存在的觀念和思想前提。它既是一國現行行政法律的理論總結，又對一國的行政法治實踐具有指導意義。在某種程度上甚至可以說，對行政法理論的深入研究決定著我國特色的行政法學體系的建立和我國行政法治建設的方向。近年來，行政法理論基礎的研究相當活躍，出現了各種主張和觀點。但是，在行政法學界尚未形成占支配性地位的主流觀點。對各種不同的行政法理論觀點如何認識，以及理論界開展對此問題的討論本身有何意義，筆者想就此問題談一下自己的看法。

一、行政法理論基礎的不同觀點

1.平衡論。平衡論是北京大學羅豪才教授等1993年在其論文《現代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方權利義務平衡》一文中提出的。之後，贊同該理論的學者又從不同角度、不同層面對這一觀點進行了論證，並且平衡論的觀點解釋我國現實社會中的行政法律關系，一定程度豐富了平衡論的理論內涵。平衡論的基本含義是在行政機關與相對一方權利與義務的關系中權利義務在總體上是平衡的。它既表現為行政機關與相對一方權利的平衡，也表現為行政機關與相對一方義務的平衡；既表現為行政機關自身權利義務的平衡，也表現為相對一方自身權利義務的平衡。平衡論可稱之為『兼顧論』，即兼顧國家利益、公共利益與個人利益的一致。（註：羅豪才：《現代行政法的理論基礎—論行政機關與相對一方權利義務的平衡》，載《中國法學》1993（1）。 ）持這一觀點的學者其後在《現代行政法的理論基礎》一文中又指出：「平衡論既不是『折衷論』也不是『調和論』。由於行政機關以國家強制力和強大的人力、物力為後盾，總是居於強者的地位，而相對一方無論是個人還是組織均居於『弱者』地位；因此，正是考慮到這種『力量對比』，『平衡論』總是將監督行政權、保障公民權、以及為相對一方設置更多的權利保障措施放在更為突出的地位。」（註：羅豪才：《現代行政法的理論基礎—論行政機關與相對一方權利義務的平衡》，載《中國法學》1993（1）。）它主要由以下幾方面組成。其一， 就行政法律關系中雙方的地位而言，平衡論認為雙方的權利義務總體上應當是平衡的；其二，就平衡論所實現的目的而言，它是「兼顧論」，兼顧國家利益、公共利益和個人利益三者之間的一致；其三，實現平衡的手段是對行政權設定相應的控制手段從而實現權利義務的總體平衡；（註：王錫鋅：《再論行政法的平衡精神》，載《法商研究》1995（2）。 ）其四，鑒於我國目前行政權的現狀及本身的特點，平衡論的重心是實現對國家行政權的控制。平衡論是目前我國行政法學界最有爭議的觀點，許多學者對其是與非開展討論。筆者認為，若從行政法的作用和功能上看，平衡論者堅持和主張的自有它的道理。但如果把它定位為行政法的理論基礎，似嫌勉強（關於這一問題，後面還有論述）。

2.控權論。該觀點將「控制行政權力」作為行政法理論基礎和核心。（註：張尚＠①：《走出低谷的中國行政法學——中國行政法學研究綜述》，695頁。中國政法大學出版社，1991。 ）控權論認為行政法是對行政權力控制的法。該理論從防止行政權力的擴張性和侵害可能性出發，強調必須對行政權力進行控制。它的主要觀點包括兩個方面：第一，認為行政機關享有權力和進行管理是一個事實問題，而非法律問題，授予行政機關權力不是行政法所能決定的。行政法所能規范的是權力行使的後果，是由於享有權力、運用權力所帶來的法律問題。第二，認為行政權的行使無須法律保障，行政法就是對行政權力進行控制的法。這一觀點較多地借鑒了西方行政法作用的理論。

3.管理論。管理論認為行政法既是管理行政機關和公務員的法，又是行政機關進行管理的法。持這種觀點的人認為，行政法既有保障行政權有效行使的作用，又有保障公民和組織合法權益的作用。但是，他們並沒有就此認為行政法的理論基礎就是管理論。管理論主要是從行政法的作用來認識的，沒有對其理論進行過多的分析、論證。

4.服務論。該論認為現代行政法實質上是服務行政法。它兼具服務與受益的功能，服務論為行政法的理論基礎。它的主要內容是要求「政府不應以管理者的身份自居，而應以服務者的身份去為作為主人的人民提供各種服務」。它較多地從行政的功能上概括行政法的本質，並將服務論作為其理論基礎。

除上述觀點外，還有「公共權力論」（註：武步雲：《行政法的理論基礎——公共權力論》，載《法律科學》1994（3）。 ）和「保權控權雙重說」。前者認為馬克思主義的「公共權力論」是行政法的理論基礎；後者認為行政法溶控權與保權於一體，行政法的性質主要具有雙重性；既保障行政機關有效地行使行政權，又對行政機關進行法律控制和保障公民的合法權益。

『陸』 行政法、商法、民訴法都有哪些熱點（爭議）的問題

李光地（1642-1718年），字晉卿，號厚庵，別號榕村，泉州安溪湖頭人。開漳先鋒，輔勝將軍李伯瑤之後。其祖系漳州市薌城區浦南鎮渡東村人。後其祖經風水大師黃妙應指點，將李伯瑤墓遷到渡東，並按黃妙應之說定居在湖頭（其中還有段故事）。 清康熙九年（1670年）中進士，進翰林，累官至文淵閣大學士兼吏部尚書。他為官期間，政績顯著，貢獻巨大，康熙帝曾三次授予御匾，表彰其功。明末以來，戰爭頻仍，民族矛盾尖銳，朝政腐敗，水利失修，水患頻繁。至康熙親政，把「平三藩」、整治河務和漕運列為首先辦理的大事。
個人經歷
康熙十七年（1678年）三月，白巾軍進犯安溪，回鄉守制的李光地募鄉勇百餘人扼守險要，力保安 李光地
溪；六月，鄭經軍圍困泉州，李光地大破鄭軍，贏得地方大員薦舉，被從優授為學士，服滿赴京遇缺即補。這個時候，若是一般人，肯定會欣喜若狂，但李光地卻上疏說泉州圍解「乃將帥仰奉威靈，拯百萬垂危之命延及臣家，微臣其何功之有哉！」他又以極為謙恭的態度說，所有這些都是別人故意給他讓功，他接受官職的話會於心不安，因而懇請辭去所授學士之官。這些當然是李光地以退為進的伎倆，但卻給康熙帝留下了極好的印象。 康熙二十年（1681年）七月，占據台灣的鄭經一死，李光地便立即上奏收取台灣，並建議任用熟悉海上情形的內大臣施琅領兵攻打。康熙帝完全採納了他的建議，終於收復台灣。李光地因此為清朝立下了一大功勞，康熙二十五年（1686年），李光地因薦施琅率軍統台有功，被擢升為掌院學士。從此李光地步步高升。三年後，因同僚誣告，被革職，降為通政使。其罪名是：湖頭李氏家族萬人，有霸王之心；早年「出賣」朋友陳夢雷，中年父喪，「奪情」任官；晚年娶妾生子。 康熙三十七年（1698年）十一月，康熙帝命李光地為直隸巡撫。就任才三個月，康熙帝就面諭李光地親自踏勘漳河和滹沱河（子牙河水系包括漳河、滹沱河和滏河），並上奏治理方案。李光地得旨後迅即行動，於次年四月上呈周詳的治漳河方案。康熙帝覽後表示贊同，下旨迅速施行。秋後，李光地批示兩岸州縣官府組織民眾疏浚河道，使漳、滹兩河由館閣流入大運河，又開通單家橋處的老漳民子牙河的支流。前後只用十個月，子牙河工程告竣。康熙帝親臨巡視，十分滿意，御賜李光地《子牙河詩》。 康熙三十八年（1699年）十月，康熙帝命河道總督王新命和工部侍郎赫碩茲治理永定河，事過一年，毫無成效。康熙帝甚怒，待命李光地查核河上物料、錢糧。 李光地遵旨「確查題參」，如實上奏。康熙帝 李光地
撤王、赫二人之職，授李光地負責治理永定河事宜。他認為治河不僅是防害，更重要的是變水害為水利。為了主持治河工程，他多次親臨工地調查。由於因時因人制宜，李光地的治河實踐大獲成功，於是又被擢升為吏部尚書，仍管巡撫事。 康熙三十九年（1700年），李光地為民請命，請求赦免「偷墾之罪」，允許百姓繼續耕種這些田地，以體現「皇上優恤黎民之至意」。康熙准奏。康熙四十年（1701年）正月，又派工部侍郎白碩色協助。二月，李光地奏請全面動工。 李光地嚴密規劃組織，劃界承包，專人負責。他乘船駐柳坌口，每天巡視工地，督促指揮。百姓起初不解其意，消極怠工甚而口出怨言。李光地即召集父老民眾，說明修建永定河水利工程功在國家，利澤百姓，從而調動了民工的積極性，原定一年完成的工程，四十天就竣工了。康熙帝親自巡視工程，為表彰李光地的功績，特頒賜詩、字，並御書「夙志澄清」匾額。 康熙四十四年（1705年）十一月，康熙帝以李光地「居官甚好，才品俱優」，升為文淵閣大學士。康熙五十二年（1713年），康熙帝再賜李光地「夾輔高風」御匾。「夾輔」，意即左右輔佐；「高風」指李光地德才兼優，風格高尚。康熙五十四年（1715年）八月，康熙帝在熱河又賜李光地「謨明弼諧」御匾，以褒揚他「計謨明智，抉弼和諧」。
為官時期
李光地任直隸巡撫時，奉命修治漳河和子牙河。他認為治河不僅是防害，更重要的是變水害為水利。為了主持治河工程，他多次親臨工地調查。在治河理論上，他反對人順水性之說，堅持讓水隨人意。康熙將李光地的治河思想，向黃河淮河推廣，他說：「朕觀永定河修築之法甚善，河身直，河底深，所以淤泥盡皆沖刷，今治黃河亦用此法，方為有益。」張鵬翮提出異議，康熙帝仍然堅持「姑試用之」，用後，「河堤果然堅固」。李光地在治河實踐中，因他因時因人制宜，終於獲得巨大成功康熙帝諭大學士等日「李光地自任直隸巡撫以來，每年雨水調順，五穀豐登，官吏兵民無不心服。」他還高興地說「朕用一清正撫臣，便歲豐民樂。」 李光地胸懷寬廣，「肚裡能撐船」。他當督學時，有個縣令因求他辦事而達不到目的，曾對李光地無禮。後來，李光地升為巡撫，這個縣令嚇壞了，向李光地請罪。李光地說「改了也就好了，不必再為以前的事擔心。」這個縣令感動極了，深深檢點自己，後來為公殉職。古北口，總兵馬進良，對李光地過問他的軍政很不高興。有一次，李光地在堤上行馬，他故意放出群馬，要嚇唬李光地。李光地並不和他計較，還和他交談，對他的成績給予肯定，馬進良終於口服心服。與李光地同歲舉進士的陳夢雷，因耿精忠事下獄論斬，由於誤會李光地搞鬼，他對李光地恨之入骨，寫了《劾李光地疏》、《與李光地絕交書》，李光地並不懷恨，而且「疏陳西次密約狀」，救了陳夢雷一命李光地還多方留意為國選拔人才，先後推薦了20多個碩學名臣，他們都成為康熙盛事的中流砥柱，為國發展作出了重要的貢獻。
深得康熙寵信
在電視劇《康熙王朝》中，李光地上萬言書，陳述禁海苦累百姓；寫密折給康熙，請求旗兵全部撤閩；並 康熙
以聰明睿智贏得皇女藍齊兒的芳心，但這些大多不符合歷史真實，屬於虛構。歷史上的李光地比康熙長12歲，生於明末，是福建安溪人。康熙九年，28歲的李光地考中進士，兩年後授翰林院編修。由於在三藩之亂時，他上蠟丸密疏，向清廷提供福建前方情報，受到康熙的贊許，很快升為侍讀學士，又由平定台灣有功，升任翰林院掌院學士，距宰相輔臣僅一步之遙。 這時的朝廷，既有索額圖與明珠滿人間的爭斗，又有漢人徐乾學、高士奇與明珠等人的角逐，李光地作為康熙十分信賴的漢大臣，自然成為各派爭取拉攏的對象，也自覺不自覺地捲入了政治斗爭中。圍繞李光地「三案」（「賣友案」、「奪情案」、「外婦之子來歸案」）的斗爭在當時就格外引人注目。李光地平時研究《易經》，對變化之理獨有見地，同時他又是一個精通權術的人。但再好的千里馬也有失蹄的時候。一次，康熙讓他推薦精通《易經》的人。李光地推薦了侍講學士德格勒，並說德格勒文章辭賦寫得好。康熙聯想到德格勒曾在自己面前吹捧過李光地，發覺兩人互相勾結，心中不快。有一年，天下大旱，康熙令德格勒用《易經》占卜，得到是《?卦》，德格勒於是解釋說：「澤在天上，有雨，但決去小人，甘霖才能立降！」康熙問：「小人在何處？」德格勒回答說：「陰乘陽勢，逼近九五，他就是得時得位的人。」康熙已明白是指明珠了。康熙與德格勒的占卜對話，很快被明珠得知，他立即把德格勒打入大獄。李光地遂以舉薦不實被降職。 晚年的李光地得到了康熙的寵信，出任直隸巡撫、吏部尚書、文淵閣大學士等職。康熙每有大事，都將他召入便殿，秘密相商。李光地感到皇帝「眷注深恩」，在「獨對」時一般能夠據情准理，抒發己見。所以康熙帝慨嘆說：「大臣中每事為我家計萬世者，獨此一老臣耳！」
人物評價
李光地一生，輔弼帝業，清勤謹慎，始終如一，其光輝業績，不勝枚舉。「三藩之亂」發生後，國家 李光地
處於分烈日裂的嚴重關頭，李光地派人冒險上京，進獻蠟丸密疏，獻策平定耿精忠在福建的叛亂。他以全家生命力薦施琅專征平台，完成祖國統一大業。 李光地為政席仁，他義設常平倉，荒年賑濟飢民；減免賦稅，廢除自秦以來的「十家連坐法」和「凌尺」、「滅族」等酷刑，拯救了因《[仙郊痆釩副恢炅

『柒』 行政法問題

沒有，抽象行政行為不可訴嘛。
濟南市歷下區教育局制定的區中小學1997年度招生方案是一個抽象行政行為，就是不是針對特定的某幾個人指定的方案而是一個有廣泛適用性的文件。行政訴訟的對象只能是具體行政行為，不受理抽象行政行為

『捌』 近年來行政法有無修改修改了什麼

有修改。新《行政訴訟法》於2014年11月1日經第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議修正，自2015年5月1日起施行。
主要修改：
【修改1】將行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的，違法集資、攤派費用的，沒有依法支付最低生活保障待遇或者社會保險待遇的等行政行為納入了受案范圍。
【修改2】行政機關及其工作人員不得干預、阻礙人民法院受理行政案件。
【修改3】起訴應當向法院遞交起訴狀，書寫起訴狀確有困難的，可以口頭起訴。
【修改4】法院在接到起訴狀時對符合規定的起訴條件的，應當登記立案。不能當場判定的，應接收起訴狀，出具書面憑證，七日內決定是否立案。
【修改5】直接向法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。

【修改6】被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委託行政機關相應的工作人員出庭。
【修改7】經最高人民法院批准，高級人民法院可以根據審判工作的實際情況，確定若幹人民法院跨行政區域管轄行政案件。
【修改8】行政機關拒絕履行判決、裁定、調解書的，增加規定「社會影響惡劣的，可以對該行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留」。
【修改9】經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告;復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。
【修改10】修改後的法律在立法目的中增加「解決行政爭議」的表述。

『玖』 行政法與行政訴訟法（一）案例分析題歸納

案例分析題

（一）惠州市轄下龍門縣化工廠未經批准擅自向本縣一河流內設置排污口，排放大量工業廢水，造成嚴纖純重環境污染，縣環保局責令化工廠迅速糾正違法行為，並報經市環保局批准，對該化工廠處以9萬元的罰款；縣化工廠認為，省政府頒布的《防治水污染條例》規定：「縣人民政府環境保護行政管理部門決定的罰款以不超過1萬元為限；超過1萬元的，應當報上一級環境保護行政主管部門批准」。而縣環保局卻對化工廠處以9萬元的處罰，明顯違法，欲申請行政復議。

問題：龍門縣化工廠可以向哪些機關申請復議？

1.本案的行政復議機關是龍門縣人民政府或縣環保局的上一級部門機關即惠州市環保局；

2.根據《行政復議法》第12條規定，對縣級以上各級人民政府工作部門的具體行政行為不服，可選擇向本級人民政府或上一級別主管部門申請復議。

（二）A縣發生旱災，從外地運到一批救災物資，該縣B鄉民政所委託各村發放救災物資，C村在發放救災物資時把李某遺漏，李某不服想提起行政訴訟。

問題：李某應以誰為被告？為什麼？

1.李某應以鄉政府為被告，因鄉政府是具體行政行為的實際實施者，C村只是被委託的組織；

2.根據《行政訴訟法》的規定，對被委託的組織作出具體行政行為不服提起行政訴訟的，以委託的行政機關為被告。

（三）青年朱某在街上行走時，被警察王某截住帶至公安派出所，原因系王某隨行的賣*女田某指認朱某為嫖客；其間該警察多次毆打朱某，致使其被迫承認自己有嫖娼行為；警察王某及該派出所未作任何調查取證；遂將朱某行政拘留；後在有關督促、調查下，證明朱某確系無辜。

1.警察王某的行為是否違反了行政程序？

答：是；因其對朱某進行非法毆打，且在未作任何取證的情況下，將朱某行政拘留，違反《中華人搜消民共和國行政處罰法》；

2.哪種規范性法律文件可以設定行政拘留處罰？其直接法律依據是什麼？

答：法律；即全國人大及其常委會制定的規范性文件可以設定行政拘留處罰；

3.朱某如何保護自己的合法權益？

答：朱某可以提出行政賠償要求，提起行政賠償訴訟；

（四）在2003年10月15日，A縣政府根據《發展A縣經濟的實施規劃》，以紅頭文件形式作出了一項《關於對A縣幾家工業企業進行調整的措施》的決定，其中決定將屬於集體所有制的A縣機床附件廠與屬於國有企業的A縣機械廠合並為A縣機械總廠；A縣機床附件廠不服縣政府的這一決定，認為合並決定實現未徵得他們的同意，侵犯了企業的自營自主權，遂向A縣法院提起行政訴訟，A縣政府有關領導得知這一情況後立即告訴縣法院，這一合並決定是為了改革和發展A縣經濟、解決縣機械廠的經濟困難作出的，縣機床附件廠應當顧全大局，服從縣政府的決定，同時，縣政府要求縣法院應與縣政府態度一致，維持縣政府的改革措施，對縣機床附件廠的起訴不予以受理。

問題：

1.A縣法院是否有權受理此案，並說明理由？

答：A縣法院有權受理此案，因為A縣政府的紅頭文件面向企業的對象特定，是具體行政行為，且該具體行政行為侵犯了企業縣機床附件廠經營自主權，屬於行政訴訟受案范圍。

2.A縣法院是否必須服從縣政府的意見，並說明理由？

答：A縣法院無須服從縣政府的意見，以為作為國家審判機關的縣法院，獨立行使行政案件審判權，不受行政機關、其他組織及公民的干涉。

（五）某日，村民姚夏在下棋過程中與本村村長朱窘發生口角；姚把村長摔倒在地，朱的家屬將朱送至醫院治療，同時向轄區公安派出所報案；派出所所長嚕蘇派幹警將姚夏戴上手銬押到派出所，並押在該派出所私設的「留置室」內，兩天後，派出所作了兩條處理決定：第一，姚夏賠償朱醫葯費560元；第二，在該鎮集市貿易中午12時許，姚夏將朱用班車送回家；姚夏對此處理決定不服，並提出派出所的關押是違法的，他將向人民法院起訴，派出所嚕蘇聽後此言，要給姚夏一些「教訓」；姚夏祈求世豎知三名幹警饒命不成後，便借空跳入派出所院子的水井中，打撈後，經搶救無效死亡，後來，該三名幹警被追究刑事責任。姚夏的配偶李霞多次向縣公安機關提出行政賠償要求，縣公安機關以——三名幹警都被追究刑事責任，此案應刑事附帶民事賠償為由拒絕承擔行政賠償責任。

問題：本案中公安機關應否承擔姚夏死亡的行政賠償責任？為什麼？

1.本案中公安機關應承擔姚夏死亡的行政賠償責任；理由是：

1）根據《國家賠償法》規定的行政賠償責任的行為范圍是：執行職務過程中的具體行政行為和事實行政，這是前提。

2）派出所限制姚夏的人身自由並對姚夏施行暴力的行為是客觀事實，很清楚；3）派出所的上述行為盡管是由個別幹警所為，但是是在執行職務過程中的與行使職權有關的行為（毆打等），而不屬於與職務無關的個人行為。

4）派出所幹警限制姚夏人身自由以及後來的毆打行為是造成姚夏死亡的法律原因，而且是明顯違法的執行職務行為；5）三名幹警被追究刑事責任，並不能取消或取代公安機關的行政賠償責任，因為刑事責任在此是個人責任，而行政賠償責任則是公安機關的責任。

（六）朱某於2002年11月被縣人民代表大會決定任命為縣教育局局長。2003年4月縣委召開常委會議，決定免去朱某縣教育局支部書記和教育局局長的職務。朱某對縣委常委會議決定不服，欲訴諸法律解決。

問題：

1）朱某與縣教育局、縣委之間是否屬於行政法律關系？為什麼？

A：朱某與縣教育局之間是行政關系，歸行政法調整，因而屬於行政法律關系；B：理由：縣教育局屬於行政機關，朱某所擔任之職屬於行政職務，與縣教育局之間形成了行政職務關系。

2）朱某與縣委之間的問題能否適用行政法解決？為什麼？

A：朱某與縣委之間不是行政關系，不歸行政法調整，因而不屬於行政法律關系；B：理由：縣委既非行政機關，也非法律、法規授權組織，不是行政主體，雙方之間不存在國家行為職務關系。

3）朱某與縣委之間問題不能適用行政法予以解決的理由在於：

A：縣委常委會免去朱某支部書記職務，屬於黨內職務任免關系，不受行政法調整范圍；B：由於縣委不具有行政主體資格和地位，其免去朱某教育局局長之決定不是行政行為，既不具有行政效力，也不受行政法支配。

（七）在1991年6月，某區公安分局大江路派出所以「造謠惑眾，煽動呵事」為由，對張某實施罰款200元的行政處罰。根據《公安派出所條例》規定，公安派出所是縣級公安局和城區公安分局設立的派出機構，代表縣級公安機關行使職權和履行職責；根據《治安管理處罰條例》，縣級公安局和城區公安分局是治安管理處罰的實施機關，但公安派出所可以實施警告、50元以下罰款的治安管理處罰權。

問題：

1）該公安派出所是否具有行政主體資格？為什麼？

A：該公安派出所具有行政主體資格；B：理由：公安派出所作為公安機關派出機構，其行政主體資格的取得應經法律、法規授權。《治安管理處罰條例》屬於法律，並明確授權公安派出所行使警告、50元以下罰款的治安處罰權。

2）該公安派出所實施的治安處罰行為屬於越權違法還是主體資格違法？為什麼？

A：屬於越權違法；B：理由：

其一：主體資格違法是指不具有行政主體資格而實施的行為；而越權違法是指已具備行政主體資格前提下實施了超越其法定許可權的行為；其二：該公安派出所已通過法律授權取得行政主體資格，但其實施的200元罰款已超過了其法定許可權。

（八）在1997年2月，某縣道德鄉人民政府批給馬道村村民王某宅基地0.5畝。同年4月，王某在此宅基地上建起正房四間。此後幾年間，王某未經批准，不斷擴占集體土地，並相繼建起豬圈、廂房、門樓、院牆等違章建築。2003年4月7日，道德鄉人民根據該縣縣委的（2001）45號文件對王某的違章建築做出「限2003年4月8日早8點前拆除；到期不拆，鄉政府強制執行」的處罰決定。4月8日上午，道德鄉政府組織人員去該村落實、督促有關工作時，見只有王某一人執行處罰決定，認為是消極抵抗鄉政府決定的執行，便用鏟車將違章建築推倒。

問題：道德鄉人民政府的處罰行為及行政強制執行行為是否合法？為什麼？

1）該鄉人民政府的處罰行為和行政強制執行行為均不合法。

2）理由：

A：處罰行為依據錯誤，該縣縣委（2001）45號文件不是法律規範文件，不能作為執法依據；B：鄉政府做出拆除決定，沒有法律、法規授權的職權來源依據，屬越權違法行為；3）行政強制執行行為不符合法定條件：

A：強制執行前提條件是當事人不履行法定義務，本案當事人不具有此種情形；B：認定當事人消極對抗缺乏事實證據和法律依據；C：鄉政府無行政強制執行的法律或法規特別授權；D：要求當事人於第二天早8點以前拆除，屬於客觀上不可能；（十）某縣一集體企業原本生產本制傢具，縣政府為了調整產業結構和發展林業生產，制定了有關支持、扶持林業生產的優惠措施，同時也發布了一些對木製傢具生產企業的限制性措施，鼓勵木製傢具生產企業適度減少生產量，壓縮生產規模或轉產，等等。

問題：

1）縣政府的以上措施是否屬於行政指導？為什麼？

A：縣政府有關支持、扶持林業生產的優惠措施，有關限制性措施以及鼓勵性措施等都屬於行政指導范疇。

B：因為：

其一，行政指導行為具有非強制性、引導性、限制性的特點；其二，本案中縣政府的優惠措施、限制措施和鼓勵措施都具有以上特點。

2）縣政府關於鼓勵木製傢具生產企業減少生產規模或轉產的優惠措施，對該集體企業是否有強制性的直接法律結果？為什麼？

A：鼓勵性措施對該集體企業不產生強制性、直接法律後果。

B：因為：

其一，這些措施雖有誘導性，但仍以被指導相對方同意為條件，不具有強制性；其二，這些措施不直接產生法律後果，不能直接約束該企業；

（九）某高校學生李某，在考試中嚴重違紀被發現，學校因此對他做出了開除學籍的處理決定。但實際上李某一直沒有離學校，仍與其他同學一樣在學校學習，學校也同樣收取李某的學費及其他同學須交的費用，而且每年給李某注冊。但到畢業時，學校以李某被學校開除為由，拒絕發給李某畢業證書及學士學位證書。李某不服，向主管教育機關提出復議，主管教育機關審理後維持了學校的決定。李某因此向人民法院提起行政訴訟。

問題：

（1）李某提起行政訴訟，應以誰為被告？為什麼？

1）李某起訴應以某高校為被告，訴其拒絕發證書的具體行政行為；2）因為高校是我國法律、法規授權頒發學位證書的特定行政主體，依法享有行政主體和權利和義務，是行政訴訟識格被告。

3）本案雖經教育主管機關復議，但復議並未改變學校的決定，因此，依據行政訴訟法的有關規定，復議機關維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的機關是被告。

（2）人民法院能否受理李某的行政訴訟請求？為什麼？

1）能受理；2）依據我國行政訴訟法第11條的規定，行政管理相對人認為行政主體頒發證照的具體行政行為侵犯其合法權益的可以依法提起訴訟。

3）高校是我國法律、法規授權實施高等學歷教育並代表國家頒發畢業證書和學位證書（學歷資格證明）的行政主體，其行為性質具體行政行為。管理相對人對此種行為不服，可以提起行政訴訟，人民法院依法應予受理。

（十）司機田某駕車行至某縣某鎮時，遇到一婦女馮某請求搭車，田某表示同意。當日夜晚，田某駕駛的汽車被該縣公安局巡邏人員攔住。因搭車婦女馮某過去曾有過賣*行為被該縣公安局查獲，縣公安局便認定，田某與馮某晚上同車行進，其行為構成了嫖娼、賣*，故對田某處以罰款5 000元，對馮某處以罰款500元，田某不服，向市公安局申請行政復議，市公安局裁決維持縣公安局的處罰裁決，田某仍不服，於是向法院提起訴訟。

問題：

（1）如果法院通知馮某參加訴訟，她將以何種資格參加訴訟？

答：第三人。

（2）如果田某不經復議直接向法院起訴，法院該如何處理？

答：法院應在七日內作出不予受理的決定，並告知田某可以申請行政復議。

（3）如果你是本案法官，應當如何判決？

答：判決撤銷罰款5 000元的行政處罰。

（十一）原告劉某和其鄰居李某因瑣事爭吵起來，繼而互相扭打，二人都有輕微傷，但李某受傷稍重。縣公安局在得到李某報案後，偏聽偏信，即對劉某處以行政拘留15天的處罰，劉某不服，向市公安局（其所在地是東城區）申請復議。經復議，市公安局作出了將拘留15天改為拘留5天的復議裁決，劉某仍不服，准備向法院提起訴訟。

問題：

1）如果劉某提起訴訟，應以誰為被告？為什麼？

答：應以市公安局為被告，因為作為復議機關的市公安局改變了縣公安局的具體行政行為；2）如果劉某提起訴訟，應向哪個地方的法院起訴？為什麼？

答：應向東區人民法院起訴，因為東城區是作為被告的市公安局住所地。

（十二）A縣農民李某因犯盜竊罪被法院判處有期徒刑1年，刑滿釋放後，想在B縣開辦一家飯店，各項准備工作就緒後，當他向B縣工商局申請營業執照時，B縣工商局認為此人過去有劣跡，雖然刑滿釋放，尚需要繼續教育，因而經請示市工商局同意後，明確拒絕為其頒發營業執照。李某不服，欲向人民法院提起行政訴訟。

問題：

（1） 李某對工商局的上述行為能否提起行政訴訟？為什麼？如果能提起行政訴訟，本案的被告是誰？

1）可以提起行政訴訟；2）因為行政訴訟法第11條第1款第4項規定，認為申請符合法定條件，申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或不予答復的，可以提起行政訴訟。

3）本案的被告是「市工商局」。

（2）本案應由何級何地人民法院管轄？

答：本案應由B縣人民法院管轄；（3）如何評價縣工商局拒絕頒發營業執照的行為？

答：縣工商局拒絕頒發營業執照的行為屬違法行政行為。

（十三）某居民區共有居民480戶，2003年共發生入室盜竊案30餘起。2004年1月20日縣公安局決定向每戶居民徵收治安費100元，由居委會代收。因絕大部分不服縣公安局的決定，遂委託居委會主任於2004年3月5日向市公安局申請行政復議。經復議，市公安局將縣公安局的決定改為治安費安每月每人1元的標准收取。之後仍有350戶居民不服復議決定，欲向人民法院提起行政訴訟，其他居民認為掏點錢保平安也值得，居委會主任考慮同公安局的關系，不再出面。

問題：（1）上述復議申請是否超過復議期限？為什麼？

1）不超過；2）根據《行政復議法》規定，申請人申請復議的期限為知道該具體行政行為作出之日起「六十日內。」

（2）如何確定本案的管轄法院？

1）本案可以由縣公安局所在地人民法院管轄，也可以由市公安局所在地人民法院管轄。

2）根據《行政訴訟法》規定，行政案件由最初作出具體行政行為的性質能夠機關所在地人民法院管轄，經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。

（3）如何確定本案的當事人？人民法院對人數眾多的行政訴訟如何解決？

1）原告為350戶居民，被告為市公安局，第三人為餘下的130戶居民。

2）根據司法解釋規定，人民法院對人數眾多的當事人訴訟通過推選訴訟代表人方式進行。

（十四）某行政機關科長王某，出國考察返回大陸某海關例行檢查時，被某海關查獲黃色光碟若干，被某海關依法處以罰款200元，並沒收全部光碟，後其所在單位給予王某記過處分。王某對此均不服。准備提起行政訴訟。

問題：（1）王某能否提起行政訴訟，為什麼？

1）對海關的罰款可以提起行政訴訟，對其所在單位的處分不能提起行政訴訟；2）依據行政訴訟第11條，處罰款200元和沒收光碟等行政處罰訴訟受案范圍，依據行政訴訟法第12條，記過處分等內部行政行為不屬於行政訴訟受案范圍。

（2）如果能提起行政訴訟，本案被告是誰？由哪個人民法院管轄，為什麼？

1）本案被告是海關，由海關所在的市的中級人民法院管轄。

2）依據行政訴訟法第14條第2款第1項規定，確認發明專利的案件，海關處理的案件一審由中級人民法院管轄。

（十五）在2003年7月27日，西城煙草管理站按群眾舉報當場查獲王某擅自收購的煙葉2352公斤，予以扣押。7月28日，煙草站對查獲的煙葉分級過磅後收購，收購款為5826元。7月30日，煙草站交給王某自製的實物罰沒收據一份。8月25日，又向王某送達處罰決定書，決定沒收全部煙葉和收購款，並處罰款人民幣5000元，落款為該煙草站。依據為《中華人民共和國煙草專賣法》第30條：「擅自收購煙葉的，又煙草專賣行政主管部門處以罰款，並按國家規定的價格收購違法收購的煙葉，數量巨大的沒收違法收購的煙葉和違法所得。」《煙草專賣法實施條例》規定，數量巨大指擅自收購煙葉1000公斤以上。

問題：

（1）本案行政處罰的主體是否正確，為什麼？

1）本案中煙草站以自己名義作出行政處罰是錯誤的；2）因為，行政處罰必須由享有行政處罰權的行政主體實施；（2）請指出本案處罰程序的違法之處。

1）先實施了沒收煙葉的行政處罰行為，後製作送達處罰決定書；2）應當先出具省級財政部統一印製的實物罰沒收據，而非自行製作的收據；3）作出處罰決定之前沒有告知相對人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，沒有告知相對人依法享有的陳述權、申辯權。

（3）本案是否違反了一事不再罰的原則，為什麼？

1）本案沒有違反一事不再罰的原則；2）一事不再罰的原則是指行政主體對違法行為人的同一違法行為，不得以同一事實和同一依據，給予兩次以上罰款的行政處罰。

3）本案的對同一當事人的同一違法行為，給予沒收非法財物、違法所得以及罰款的處罰，並不是給予兩次以上罰款的行政處罰。

（十六）龍泉鄉人民政府委託龍泉鄉派出所（系子陵縣公安局在龍泉鄉設立的派出機構）對繳納「上繳」任務確有困難的貧困戶王某施行行政拘留。拘留期間，王某於夜間*逃離，被值班人員潭某發現，潭某速喊人開車追趕王某，潭某與同事李某、吳某在路上攔截王某，欲將王某抓回，王某反抗，吳某將王某抱住後，潭某氣急，狠踢王某要害，致其死亡。王某之妻早死，有一母親85歲，眼瞎耳聾，有一子，患痴呆症，對王某的拘留決定後被子陵縣公安局確認違法。

問題：

（1）本案賠償義務機關應當是誰？為什麼？

1）賠償義務機關應當是龍泉鄉人民政府；2）因為，本案中拘留王某的行政處罰實質上是由鄉政府作出的，派出所是受委託實施的，受委託的組織在行使委託的行政職權時侵犯相對方合法權益造成損害的，委託的行政機關為行政賠償義務機關。

（2） 本案的行政賠償請求人是誰？

本案的行政賠償請求人為王某之母及其子，為共同的行政賠償請求人。

（3）賠償義務機關可否追償？如果可以，應當向誰追償？為什麼？

1）賠償義務機關可以追償；2）應當向潭某追償，因潭某在行使職權過程中，對王某死亡之損害有重大過失。

（十七）某日，李賓騎車橫穿交通十字路口，險些造成交通事故，執勤民警因李賓違反交通規則依法給予罰款5元；李賓對自己的違章行為完全承認，也願意繳納5元罰款；但李賓發現該交警開出的罰款5元的收據是一張普通的「收款收據」，除有交警大隊公章以外，並無任何財政部門制發的標記或印章。李賓以此「收款收據」不是正規罰款收據為由拒絕當場繳納5元罰款。該交警解釋說，2003年度統一使用的罰款收據現在還沒有發到交警大隊，先用交警隊自己制發的「收款收據」替代，並強調說，這幾天都是用此「收款收據」在開罰單。

問題：李賓拒絕繳納罰款的行為是否合法？理由是什麼？

1）李賓以罰款收據不符合規定為理由而拒絕繳納罰款的行為是合法的，交警的解釋於法無據。

2）理由是：《行政處罰法》明確規定，行政機關工作人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省一級財政部門統一制發的罰款收據；而且，不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款；本案中，交警開出的罰單無任何財政部門制發標記或印章，不符合法律規定，李賓拒絕理所當然。

3）當場收繳罰款行為的強制性行為方式之一，就是出具省級財政部門統一制發的罰款收據，否則，該收繳行為無效；法律賦予相對人拒絕的權利。據此，交警的行為因違反強制性而當然無效；拒絕繳納罰款也是李賓行使法律賦予的權利。

（十八）根據《中華人民共和國稅收徵收管理法》第20條規定，納稅人未按期限繳納稅款的，稅務機關除責令限制補繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款「千分之二」的滯納金。某公司滯納稅款5萬元60天。稅務機關查證核實後，依法做出如下決定：其一，限該公司在5日內繳納全部滯納稅款5萬元；其二，以60天滯納稅款日計，加收滯納1萬元；該公司不服，申請稅務復議，復議機關維持了原決定第一項的內容，改變了第二項的內容，即改為加收滯納金6000元。

問題：

（1）本案中有那些行政責任的具體形式？

1）限期補繳滯納之稅款；2）加收滯納金的行為，改變1萬元為6000元的決定；（2）稅務機關做出的加收1萬元滯納金的決定屬於違法還是屬於不當？為什麼？

1）稅務機關做出的加收1萬元滯納金的行為屬於違法行政行為，不屬於不當行政；2）因為：

其一，違法與不當的區別在於前者違反羈束性規定；而後者是在合法幅度的不合理行政；其二，法律規定滯納金應為每日「千分之二」，屬於羈束性規定，應為6000元；稅務機關做出1萬元決定，違反了該羈束性規定，應當屬於違法無疑。

『拾』 關於行政法的問題

所謂行政法，是指行政主體在行使行政職權和接受行政法制監督過程中而與行政相對人、行政法制監督主體之間發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系的法律規范的總稱。

行政法由規范行政主體和行政權設定的行政組織法、規范行政權行使的行政行為法、規范行政權運行程序的行政程序法、規范行政權監督的行政監督法和行政救濟法等部分組成。其重心是控制和規范行政權，保護行政相對人的合法權益。

行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。進一步說，行政法是調整行政組織、職權，行使職權的方式、程序以及對行使行政職權的監督等行政關系的法律規范的總稱。

(10)行政法的前沿問題擴展閱讀

行政法的基本原則是行政法的精髓，貫穿於行政立法、行政執法、行政司法和行政法制監督之中，是指導行政法的制定、修改、廢除並指導行政法實施前基本准則。

對行政法的基本原則，國內外行政法學界從不同的角度進行了不同的概括和歸納。根據我國的行政法發展狀況，我們認為應當特別強調以下兩項行政法的基本原則：

（1）合法行政。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。

（2）合理行政。行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所採取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以採用多種方式實現行政目的的，應當避免採用損害當事人權益的方式。

（3）程序正當。行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當迴避。

（4）高效便民。行政機關實施行政管理，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率，提供優質服務，方便公民、法人和其他組織。

（5）誠實守信。行政機關公布的信息應當全面、准確、真實。非因法定事由並經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定許可權和程序進行，並對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償。

（6）權責統一。行政機關依法履行經濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規賦予其相應的執法手段。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一。依法做到執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。