電大民事訴訟法形成性考核冊答案

A. 2020法考客觀題【民事訴訟法】-多項選擇題【5.8】

一、多項選擇題

1.林某盜版銷售著名作家黃某的小說涉嫌侵犯著作權罪，經一審和二審後，二審法院裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判。關於該案的迴避，下列哪些選項是正確的?(2014/二/67)

A.一審法院審判委員會委員甲系林某辯護人妻子的弟弟，黃某的代理律師可申請其迴避

B.一審書記員乙系林某的表弟而未迴避，二審法院可以此為由裁定發回原審法院重審

C.一審合議庭審判長丙系黃某的忠實讀者，應當迴避

D.丁系二審合議庭成員，如果林某對一審法院重新審判作出的裁判不服再次上訴至二審法院，丁應當自行迴避

參考答案

1.【考點】迴避的理由;迴避的適用人員

【答案】AB。解析：審判委員會委員甲是被告人林某辯護人妻子的弟弟，屬於《刑訴解釋》第二十三條規定第四項情形，即與本案的辯護人、訴訟代理人有近親屬關系的，因此屬於可迴避對象。黃某的代理律師，屬於《刑事訴訟法》第三十二條規定中的訴訟代理人，有權申請迴避，因此，黃某的代理律師可以申請甲迴避。A項說法正確，當選。

《刑事訴訟法》第二百三十八條規定，第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有違反迴避制度情形的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。因此一審書記員乙系林某的表弟而未迴避，二審法院可以此為由裁定發回原審法院重審。B項說法正確，當選。

一審審判長丙系被害人黃某的忠實讀者，並不屬於《刑訴解釋》第二十三條規定的應當迴避的情形。如果沒有其他材料證明丙擔任審判長可能影響公正審判，就不屬於應當迴避的情形。C項說法錯誤，不當選。

B. 2019法考主觀模擬題《民事訴訟法》-簡答題【10.6】

一、簡答題

模擬題(一)

《京城晚報》記者張某在某報上發表一篇評論性文章，文中談道：“京城文壇中，有的作家剽竊別人的作品當作自己的作品出版，有的作家昧著良心淪為有錢人的‘槍手’，文化素質和道德水平都有待大幅度地提高。”該報在京城所轄的甲、乙、丙、丁四個區發行。該市的作家陳某和李某認為該文有損全市作家的聲譽，二人共同向京城甲區人民法院提起訴訟，要求《京城晚報》報社和記者張某對其二人賠禮道款，賠償損失。甲區人民法院受理本案後得知報社地址位於乙區，故將本案移至乙區人民法院。乙區人民法院列陳某和李某為原告，列報社和張某為被告，對本案進行了審理。訴訟過程中，報社和張某指出陳某與李某在起訴前分別公開舉行新聞發布會，謾罵報社和張某，已經構成名譽侵權，故反訴陳某與李某二人賠禮道歉、賠償損失。乙區人民法院受理該反訴，並與本訴合並審理。法院認定本訴請求不成立，反訴請求成立，判決陳某與李某向報社和張某道歉，賠償損失。陳某對反訴部分的判決沒有異議，但是認為自己的本訴請求同樣成立，陳某遂就該本訴部分提起上訴，但李某未提起上訴。

問題：

1.假設本案訴訟雙方在產生糾紛後達成仲裁協議，約定將此案提交京城仲裁委員會進行裁決。事後陳某和張某又向人民法院起訴，人民法院是否應當受理?

2.分析本案中人民法院在訴訟程序上的錯誤。

3.如果陳某上訴後，在上訴期間內容就撤回上訴，並且法院裁定準許。則報社和張某可否要求其履行一審判決，為什麼?

4.如果陳某在二審法院審理過程中撤訴，而此時二審法院認為一審判決確有錯誤，二審法院應當如何處理?

5.二審人民法院對二審的審查范圍如何?本案二審人民法院對一審本訴部分的判決如認為不當，能否糾正?

6.李某未提起上訴，對他而言，能否不等二審判決結果而單獨執行一審判決,為什麼?

7.假設本案被告人在一審程序中未提出反訴,而在二審程序中提出反訴。則二審人民法院應當如何處理?為什麼?

8.如果在二審中，陳某、報社和張某達成和解協議，結束此案，法院應如何處理?

9.二審中，雙方達成調解協議，被上訴人請求二審法院製作調解書、二審法院應如何處理?

10.假設二審人民法院改判本訴請求和反訴請求都成立，判決本訴被告和反訴被告向對方賠禮道歉，賠償損失，對本訴與反訴部分的判決在執行中能否進行抵銷?

參考答案

【答案與解析】

1.假設本案訴訟雙方在產生糾紛後達成仲裁協議，約定將此案提交京城仲裁委員會進行裁決。事後陳某和張某又向人民法院起訴，人民法院是否應當受理?(2分)

人民法院應當受理。(1分)因為約定對人身關系受到侵害提交仲裁，超出了仲裁范圍，該協議屬於無效仲裁協議。(1分)

2.分析本案中人民法院在訴訟程序上的錯誤。(3分)

本案中人民法院在訴訟程序上的錯誤有：

(1)甲區人民法院有管轄權不應當將案件移送給乙區人民法院。因為根據法律規定，名譽權案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄;而侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。因此，京城的甲、乙、丙、丁四個區法院都有管轄權。(1分)

(2)陳某和李某應當以訴訟代表人的身份參加訴訟。(1分)

(3)張某的文章屬於職務作品，根據最高人民法院《關於審理名譽權案件若干問題的解答》的規定，張某不應該作為被告，而是由其所在報社作為被告。(1分)

3.如果陳某上訴後，在上訴期間內就撤回上訴，並且法院裁定準許。則報社和張某可否要求其履行一審判決，為什麼?(2分)

可以。(1分)

因為根據我國《民事訴訟法》的相關規定，這時撤訴會導致二審判決、裁定自動生效。(1分)

4.如果陳某在二審法院審理過程中撤訴，而此時二審法院認為一審判決確有錯誤，二審法院應當如何處理?(2分)

應當不予准許其撤訴，繼續審理。(1分)根據《民訴解釋》第337條的規定，在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經審查認為一審判決確有錯誤或者當事人之間惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，不應准許。(1分)

5.二審人民法院對二審的審查范圍如何?(1分)

二審人民法院應當僅對上訴狀中載明的請求事項進行審查，即只審查陳某的上訴內容。

6.李某未提起上訴，對他而言，能否不等二審判決結果而單獨執行一審判決,為什麼?(3分)

李某不能不等二審判決結果而要求執行一審判決。(1分)因為法院判決是一個整體，由於原告陳某提起上訴，使一審判決並沒有發生法律效力，所以不能作為對當事人進行執行的根據;且二審法院如果發現上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應該予以糾正。一審判決中針對李某的部分有可能被二審法院認為有錯誤或者改判。(2分)

7.假設本案被告人在一審程序中未提出反訴,而在二審程序中提出反訴。則二審人民法院應當如何處理?為什麼?(3分)

本案被告人在一審程序中未提出反訴，而在二審程序中提出反訴，二審人民法院應當就反訴進行調解，調解不成應當另行起訴。(1分)

這是由我國民事訴訟兩審終審制決定的，因為如果二審法院直接審判，則作出的判決就是終審判決，等於剝奪了當事人上訴的權利。(2分)

8.如果在二審中，陳某、報社和張某達成和解協議，結束此案，法院應如何處理?(2分)

陳某、報社和張某達成和解協議後，其做法有二：

(1)可要求二審人民法院製作調解書;(1分)

(2)陳某可以向二審人民法院申請撤訴。(2分)

9.二審中，雙方達成調解協議，被上訴人請求二審法院製作調解書、二審法院應如何處理?(2分)

應當製作調解書。(1分)根據《民事訴訟法》第172條規定，二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協議，應當製作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達後，原審人民法院的判決即視為撤銷。(1分)

C. 求電大民事訴訟法形考答案

民事訴訟：是民事訴訟法律關系的主體所進行的訴訟活動，以及由此而產生的各種關系的總和。
民事訴訟法律關系：是指人民法院和一切訴訟參與人之間在民事訴訟過程中發生的，由民事訴訟法所調整的訴訟上的權利義務關系。它包括以下幾層含義：第一，民事訴訟法律關系發生在民事訴訟過程中；第二，民事訴訟法律關系存在於人民法院和一切訴訟參與人之間；第三，民事訴訟法律關系以訴訟權利義務為內容；第四，民事訴訟法律關系受民事訴訟法調整。
既判力：是指民事判決實質上的確定力，即形成確定的終局判決內容的判斷，所具有的基準性和不可爭性效果。
民事訴訟的主管：即法院主管，是指人民法院依法受理、審判解決一定范圍內民事糾紛的許可權，也是確定人民法院和國家其他機關、社會團體之間解決民事糾紛的分工和職權范圍。其實質是確定人民法院審理民事案件的許可權范圍問題。凡是屬於人民法院主管的民事案件，人民法院應當受理、審判；凡是不屬於人民法院主管的民事案件，人民法院則無權行使審判權。
期間，是指人民法院、當事人或者其他訴訟參與人各自完成某項訴訟行為的一段時限．是由某一時間點到另一時間點之間持續經過的時．
期日是「期間」的對稱，是指人民法院和當事人以及其他訴訟參與人會合進行訴訟行為的某一特定的具體日期。

D. 求2013年春季班民事訴訟法學形成性考核冊作業答案

民事訴訟法的任務
1、保障當事人行使訴訟的權利
2、保證人民法院正確行使審判權
3、確認民事權利義務的關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益。
4、教育公民自覺尊守法律

E. 2021法考試題解析匯編|【民事訴訟法】財產保全

一、多項選擇題

1.位於A省B縣的甲公司和A省C縣的乙公司訂立水果買賣合同，甲公司付款後，乙公司遲遲不發貨。甲擔心乙的發貨能力，於是向水果倉庫所在地D縣法院申請保全，法院採取相應保全措施後，甲向C縣法院提起訴訟。下列選項正確的是：

A.甲公司應當提供擔保

B.D縣法院應當查封這批水果

C.C縣法院受理案件後，D縣法院應當將保全的財產一並移送C縣法院

D.C縣法院受理案件後應當將案件移送D縣法院

參考答案

1、【考點】財產保全

【難度】★★★

【答案】AC

解析：《民訴解釋》第一百五十二條第二款規定，“利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。申請訴前財產保全的，應當提供相當於請求保全數額的擔保;情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的具體情況決定”。本題中，甲在起訴前向法院申請保全，應當提供擔保。A項正確，當選。

《民訴解釋》第一百五十三條規定，“人民法院對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品採取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款;必要時，人民法院可予以變賣，保存價款”。本題中，被保全的財產是水果，屬於上述規定中不宜長期保存的物品，法院可以通過責令當事人及時處理或者由法院變賣被保全的水果這兩種方式保存價款，而非應當查封這批水果。B項錯誤，不當選。

《民訴解釋》第一百六十條規定，“當事人向採取訴前保全措施以外的其他有管轄權的人民法院起訴的，採取訴前保全措施的人民法院應當將保全手續移送受理案件的人民法院。訴前保全的裁定視為受移送人民法院作出的裁定”。本題為買賣合同糾紛，應當由合同履行地或者被告住所地法院管轄，C縣法院為被告乙公司所在地法院，有管轄權。D縣法院為採取保全措施的法院，採取訴前保全措施的D縣法院應當將保全手續移送受理案件的C縣法院。C項正確，當選。D項錯誤，不當選。

故本題選AC。

F. 最新電大國家開放大學《刑事訴訟法學》網路核心課形考網考試題及答案

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一、判斷題
1、民事訴訟是指民事爭議的當事人向人民法院提出訴訟請求，人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和裁判民事爭議的程序和制度。
2、廣義的民事訴訟是不包括執行程序的。
3、當原告向法院提起訴訟後，被告就有應訴的義務。
二、單選題
1、（ ）被認為是解決民事糾紛的最公正和最有效的手段。
A、民事訴訟 B、民事調解 C、民事執行 D、仲裁
三、多選題
1、民事訴訟主要的特徵有（ ）。
A、民事訴訟是一種當事人對立的結構 B、民事訴訟依靠國家強制力來解決民事糾紛
C、民事訴訟解決的爭議是有關民事權利、義務的爭議
D、民事訴訟是依照一定的法律規范，嚴格按照預定的程序和方式進行的

第二節民事訴訟與相鄰制度的關系
一、判斷題
1、人民調解形成的調解協議不具有強制力。
2、與民事訴訟相比，仲裁製度具有更大的選擇性。
二、單選題
1、在民事訴訟領域，（ ）被認為是「東方經驗」。
A、民事訴訟 B、人民協商 C、人民調解 D、民事仲裁
2、調解的雙方當事人，自調解協議生效之日起（ ）內，共同向調解組織所在地基層人民法院申請司法確認。
A、15 B、30 C、60 D、90
3、下列案件中，不適用民事訴訟法審理的有：
A、某甲失蹤3年，其妻到法院要求宣告某甲失蹤
B、某乙欠某丙3000元遲遲不還，某丙無奈之下到法院請求發出支付令
C、某丁不服稅務機關征稅稅額的決定向法院起訴
D、某戊與一家公司簽訂勞動合同，該公司以某戊工作能力欠缺為由未足額支付合同中規定的工資，某戊向勞動仲裁委員會申請仲裁，現對仲裁裁決不服
三、多選題
1、民事訴訟與民商事仲裁都是解決民事糾紛的有效方式，但兩者在制度上有所區別。下列哪些選項是正確的？
A、民事訴訟可以解決各類民事糾紛，仲裁不適用與身份關系有關的民事糾紛
B、民事訴訟實行兩審終審，仲裁實行一裁終局
C、民事訴訟判決書需要審理案件的全體審判人員簽署，仲裁裁決則可由部分仲裁庭成員簽署
D、民事訴訟中財產保全由法院負責執行，而仲裁機構則不介入任何財產保全活動

G. 民事訴訟法練習題

民事訴訟法學練習題

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一、填空題

1.訴訟上的法律行為包括__________和行為。

2.因船舶碰撞或者其他海事損害事故請求損害賠償提起的訴訟，由__________地、__________地、__________地和被告住所地人民法院管轄。

3.因共同海損提起的訴訟，由__________地、__________地和航程終止地的人民法院管轄。

4.民事訴訟證據的特徵可以概括為__________性、__________性和合法性。

5.在證據可能__________或者以後難以取得的情況下，訴訟參加人可向人民法院申請證據保全。

6.開庭審理民事案件的順序是：開庭審理的准備工作、審理工作、__________、__________進行調解以及__________。

7.原告經__________傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可__________的，可以按撤訴處理。

8.涉外民事案件中，居住在國外的一方當事人不服一審判決的上訴期限__________日，不服一審裁定的上訴期限__________日。

9.申請適用督促程序的債權人，要求給付的必須是金錢或__________。

10.除權判決是指在__________期間無人申報權利的情況下，人民法院根據申請人的申請，宣告__________，從而使__________人喪失票據權利的一種判決。

11.執行異議，是指在執行過程中，__________人對__________提出異議，主張實體權利。

12.委託執行，是指負責執行生效法律文書的人民法院，在__________情況下，委託有關的人民法院代為執行的一種法定執行方式。受委託執行的法院應在收到委託函件後的__________日內開始執行。

13.涉外合同或__________糾紛的當事人，可以書面協議選擇與爭議有__________聯系的地點的法院管轄，但不得違背我國民訴法關於級別管轄和專屬管轄的規定。

二、正誤判斷

1.訴訟因當事人起訴而開始，體現了民事訴訟的主動性。( )

2.判例是我國民事訴訟法的淵源之一。( )

3.在我國，人民法院獨立審判，不等於合議庭和獨任審判員的獨立審判。( )

4.公民之間可以互相支持起訴，是支持起訴原則的體現。( )

5.所有民事訴訟法律關系的客體都包括案件事實真相和訴訟請求。( )

6.以當事人所在地作為確定地域管轄的唯一依據的，統稱為一般地域管轄。( )

7.因票據糾紛提起的訴訟，由票據糾紛發生地和被告住所地人民法院管轄。( )

8.管轄權的轉移，實質是級別管轄的變動。( )

9.法人被承包後，與人發生糾紛的，承包人是訴訟當事人。( )

10.訴訟權利義務的承擔就是更換當事人。( )

11.被告是侵害了原告的合法民事權益的人。( )

12.財產保全是對財產權利的處分。( )

13.委託代理人申請財產保全，須經被代理人特別授權。( )

14.委託代理人的代理許可權來源於委託代理合同。( )

15.共同訴訟也是訴的合並。( )

16.要求解除收養關系的訴訟是變更之訴。( )

17.原訴的原告撤訴後，反訴仍然進行，並不因原訴撤回而停止。( )

18.民事訴訟中的承認是指當事人對案件事實和證據事實的真實性的認可。( )

19.舉證責任由法院、當事人分擔。( )

20.判決不準離婚和調解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，任何一方當事人在6個月內又起訴的，人民法院不予受理。( )

21.只有在訴訟程序進行中，當事人才享有訴權。( )

22.反訴的目的，在於使對方當事人的訴訟請求失去依據。( )

23.二審法院駁回上訴，維持原判決的，使用裁定。( )

24.原始證據必定是直接證據，派生證據必定是間接證據。( )

25.申請財產保全，必須提供擔保。( )

26.按撤訴處理的案件，當事人不得再次起訴。( )

27.訴訟中止是訴訟活動的全部暫時停止。( )

28.人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴的案件，不受期限的限制。( )

29.申請公示催告的票據持有人不一定是票據權利人。( )

30.涉外民事訴訟中的對等原則是對同等原則的補充。( )

三、選擇題

1.依法必須不公開審理的案件是：( )

a、離婚案件

b、涉及商業秘密的案件

c、涉及國家機密的案件

d、涉及個人隱私的案件

2.應由中級人民法院管轄的案件是：( )

a、涉外案件

b、重大涉外案件

c、海事案件

d、在本轄區內有重大影響的案件

3.因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合運輸合同糾紛提起的訴訟，下述法院中有管轄權的是：( )

a、運輸始發地法院

b、運輸目的地法院

c、事故發生地法院

d、被告住所地法院

4.下述訴訟中，實行「被告就原告」原則確定管轄的是：( )

a、對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟；

b、對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的訴訟；

c、離開住所一年以上的人提起的有關身份關系的訴訟；

d、對被監禁的人提起的訴訟。

5.下述情況下，必須適用合議制審理的是( )

a、二審案件 b、再審案件

c、重審案件 d、依特別程序審理的案件

6.下述主體中，具有當事人資格的是：( )

a、法人 b、公民

c、聯營體 d、個體工商戶

7.不具備作證能力的自然人，指的是：( )

a、不具備完全民事行為能力的人

b、不具備訴訟行為能力的人

c、未成年人

d、不滿十周歲的未成年人和不能辯認自己行為的精神病人

8.需特別授權，委託代理人方可行使的訴訟權利是：( )

a、放棄訴訟請求 b、提起反訴

c、要求迴避 d、變更訴訟請求

9.用以證明房屋修建年代的刻有修建時間的牆磚，屬：( )

a、書證 b、物證

c、既是書證也是物證

d、既非書證，也非物證

10.不需要證明的事實有：( )

a、眾所周知的事實

b、推定的事實

c、預決的事實

d、對方當事人不否認的事實

11.調解書的生效時間是：( )

a、達成調解協議時

b、任何一方收到調解書時

c、調解書蓋上法院印章時

d、雙方當事人簽收時

12.調解結案的案件訴訟費用的負擔方式是：( )

a、原告負擔 b、被告負擔

c、由法院確定

d、由當事人協商負擔

13.必須到庭的證人未到庭，人民法院應當( )

a、中止訴訟 b、終結訴訟

c、延期審理 d、繼續審理

14.訴訟進行中，一方當事人死亡，人民法院應當：( )

a、裁定延期審理

b、裁定中止訴訟

c、裁定終結訴訟

d、根據具體情況，或裁定中止訴訟或裁定終結訴訟

15.已經人民法院裁定不予受理的案件，原告再次起訴的，人民法院應：( )

a、一概不予受理

b、受理後，裁定駁回

c、一概予以受理

d、經審查，符合起訴條件的予以受理

16.人民法院不予受理的案件是：( )

a、重復起訴的案件

b、撤訴後再起訴的案件

c、已經法院調解和好或判決不準離婚，原告又起訴的案件

d、被告不明確的案件

17.可以先予執行的案件范圍是：( )

a、追索人身損害賠償的案件

b、追索勞動報酬的案件

c、追索扶養費、撫恤金的案件

d、追索贍養費、撫育費和醫療費的案件

18.當事人可以上訴的裁定是：( )

a、不予受理的裁定

b、對管轄權異議的裁定

c、關於財產保全的裁定

d、駁回起訴的裁定

19.簡易程序的「簡易」體現在：( )

a、適用獨任制審理

b、簡便的起訴和受理方式

c、簡便的傳喚方式

d、不開庭審理

20.適用督促程序的條件是：( )

a、債權人請求給付的是金錢或有價證券

b、債權人與債務人沒有其他債務糾紛

c、支付令能送達債務人

d、債務人明確拒絕償還債務

四：名詞解釋

1、民事訴訟 2、兩審終審

3、專屬管轄 4、移送管轄

5、當事人 6、訴訟行為能力

7、訴訟代表人 8、訴訟標的

9、舉證責任倒置

10、民事訴訟強制措施

11、缺席判決 12、執行根據

13、執行回轉 14、司法協助

五、問答題

1、什麼是辯論原則?

2、什麼是處分原則?

3、什麼是訴訟法律關系?訴訟法律關系有哪些構成要素

4、什麼是反訴?反訴應具備什麼條件?

5、什麼是財產保全?財產保全的條件是什麼?

6、什麼是簡易程序?其適用范圍如何?

7、二審法院對不服一審判決的上訴案件有哪幾種處理方式?

8、如何確定再審案件適用一審程序還是二審程序?

9、申請公示催告的條件是什麼?

10、《民事訴訟法》就涉外民事訴訟有哪些特別規定?

11、什麼是協議管轄?其成立的要件有哪些?

六、案例分析

1、A市甲公司與B市乙公司於1992年7月1日在C市簽訂了一份化工原料供應合同。合同約定：①由甲公司提供乙公司化工原料50噸，價值500萬元人民幣，乙公司收貨付款。②合同履行地在A市；③如發生糾紛，由C市某區基層法院管轄。合同簽訂後，乙公司為及時提貨，先付給了甲公司100萬元貨款，甲公司遂於同年10月2日將50噸化工原料運送至B市，乙公司收貨後，拒付另400萬元貨款。11月，乙公司被上級主管部門並入丙公司。12月，甲公司以乙公司的上級主管部門為被告，向C市某區基層法院提起訴訟。訴訟進行中，丁公司提出，甲公司所供之化工原料系丁公司所有，原是暫存於甲公司倉庫的，甲公司無權出售，故要求法院將化工原料判給它處理。

問①C市某區基層法院對此案有無管轄權?

②此案中將乙公司上級主管部門列為被告是否妥當?

③如丁公司參加訴訟，應如何確定其在訴訟中的地位?

2、南京市鼓樓區「長運」運輸公司的一輛東風牌貨車於1994年7月2日承運杭州市西湖區「富仕」服裝公司的一批布匹，車行至浙江省長興縣內，因司機吳遼違章駕駛，發生事故，撞壞長興縣不銹鋼廠的廣告牌，同時所運貨物也受到損失。8月9日，「富仕」服裝公司和長興縣不銹鋼廠同時以「吳遼」為被告，向長興縣法院起訴。長興縣法院合並審理。

問：此案可否合並審理?如可以合並審理，請確定案件當事人；如不可以合並審理，則分析各案的管轄法院和當事人。

參考答案

一、填空題

1、事件 2、碰撞發生。碰撞船舶最先到達。加害船舶被扣留

3、船舶最先到達。共同海損理算

4、客觀。關聯

5、滅失 6、法庭調查。法庭辯論。評議和宣判

7、傳票。中途退庭。

8、30日。30日。

9、有價證券

10、申報(或權利申報)。票據無效。票據實際持有。

11、案外人。執行標的物。

12、執行不便。15日。

13、財產權益。實際。

二、正誤判斷(√表示對；×表示錯)

1.√ 2.× 3.√ 4.× 5.×

6.√ 7.× 8.√ 9.× 10.×

11.× 12.× 13.× 14.×

15.√ 16.√ 17.√ 18.×

19.× 20.× 21.× 22.×

23.× 24.× 25.× 26.×

27.√ 28.√ 29.√ 30.√

三、選擇題

1.cd 2.bcd 3.abd 4.ad

5.abc 6.abd 7.d 8.abd

9.a 10.abc 11.d 12.d

13.c 14.d 15.d 16.ad

17.bcd 18.abd 19.abc 20.abc

四、名詞解釋

1、法院在當事人及其他訴訟參與人參加下，審理和解決民事案件的活動，以及因此而產生的訴訟法律關系的總和。

2、一個民事案件，經過兩級人民法院審判即終結訴訟的審級制度。

3、法律規定的某些民事案件專由特定的法院管轄，其他法院均無管轄權。此類管轄具有獨占性和排它性。

4、人民法院對已經受理的案件，發現自己無管轄權，從而將案件移送給有管轄權的人民法院審理。

5、因認為自己的民事權益受到侵害或與人發生民事權利義務爭議，以自己的名義向法院起訴，並受法院裁判約束的利害關系人。

6、以自己行為的參加訴訟活動，行使訴訟權利、履行訴訟義務的能力或資格。

7、一方當事人人數眾多的訴訟中，依法律規定產生的代表眾多當事人進行訴訟活動的人。其本身也是當事人。

8、訴訟中，當事人之間發生爭議的要求法院裁判的實體法律關系，也指當事人的實體權利請求。

9、特殊情況下，提出事實主張的當事人不負舉證責任，而由對方當事人負舉證責任，即提供證據證明事實主張不能成立。

10、人民法院依法可對妨害民事訴訟的行為人所採取的強制手段或處罰手段，目的在於保障審判活動順利進行。

11、缺席判決相對於對席判決而言，指法院開庭審理時，在一方當事人未到庭的情況下依法進行的判決。

12、當事人據以申請，人民法院據以執行的，具有執行內容的生效法律文書。

13、執行完畢後，因執行根據即據以執行的法律文書被撤銷，人民法院採取措施，將財產恢復到執行前狀況的情形。

14、兩國法院之間根據本國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠的原則，相互承認和執行法院的判決或仲裁機構裁決，相互代為送達訴訟文書，調查取證以及其他訴訟行為等活動的總稱。

五、問答題

1.在人民法院主持下，當事人有權就案件事實和法律問題，各自提出自己的主張，互相辯駁，維護自己的權益。人民法院在當事人辯論的基礎之上認定事實，作出裁判。辯論原則是民主原則在訴訟中的體現。

2.在民事訴訟中，當事人有權在法定范圍內自主支配自己的實體權利和訴訟權利，從而直接影響訴訟程序的進行。處分原則體現了對當事人意志的尊重。但處分原則不是絕對的，首先當事人必須依法處分自己的實體權利和訴訟權利，其處分行為須經法院同意才能生效，其次，當事人的處分行為不得損害國家、集體和他人利益。

3.民事訴訟法調整的人民法院和當事人及其他訴訟參與人之間的，以訴訟權利和義務為內容的社會關系，其中人民法院處於主導地位。其構成要素是：①主體：法院、當事人及其他訴訟參與人。②內容：訴訟權利和義務。③案件：人民法院與當事人之間的訴訟法律關系的客體為案件事實真相和實體權利請求；人民法院與其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系的客體為案件事實真相。

4.在已經發生的訴訟程序中，原訴的被告以原訴的原告為被告，提出獨立的訴訟請求，要求人民法院合並審理。反訴是被告抗辯的一種方式，目的在於抵銷或吞並原告的實體請求。

反訴的條件：①訴訟已經開始；②反訴的當事人必須是原訴的當事人；③反訴的目的只能是抵銷或吞並原告的訴訟請求；④反訴必須在同一法院同一程序中提起；⑤反訴的訴訟標的與原訴的訴訟標的有牽連。

5、人民法院在對民事案件受理之前或之後，為保證將來作出的判決能夠切實得到執行，而對當事人的財產或者爭議的標的物採取的保全措施。

適用財產保全的條件是：①案件屬給付之訴；②因一方當事人的行為或其他原因，可能使將來的判決不能執行或難以執行；③一方當事人提出申請或人民法院依職權作出裁定。

6.人民法院審理簡單民事案件的簡便易行的程序，是第一審普遍程序的簡化。

其適用范圍是：①一審案件；②基層人民法院及其派出法庭；③簡單的民事案件。

7.三種方式：①判決駁回上訴，維持原判，針對一審判決認定事實清楚適用法律正確的情形。②直接改判。針對原判決認定事實清楚，但適用法律有錯誤的情形，或者原判決認定事實不清、證據不足，但二審法院可以直接查清事實的情形。③撤銷原判，收回重審。針對原判決認定事實不清、證據不足，應由一審法院重新審理的情形，或者原判決違反法定程序，可能影響公正判決的情形。

8、人民法院審理再審案件，凡發生法律效力的判決、裁定是第一審法院作出的，即一審審結的案件，依第一審程序再審；凡發生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，即二審審結的案件，依第二審程序再審；上級人民法院按審判監督程序提審的，再審按第二審程序審理。

9.①申請人是按規定可以背書轉讓的票據持有人；②只能就按規定可以背書轉讓的票據或其他事項申請公示催告；③必須是在利害關系人不明的情形下；④必須向有管轄權的人民法院申請，即向票據支付地基層法院申請。

10.①原則的特殊規定：主權原則、同等原則、對等原則、司法豁免權原則、信守國際條約原則。

②管轄的特別規定，包括屬地管轄、專屬管轄和協議管轄的特別規定。

③涉外民事送達和期間的特別規定。

④涉外財產保全的特別規定。

⑤司法協助的特別規定。

11.民事糾紛的當事人在糾紛發生前或發生後，以協議方式確定糾紛的管轄法院的管轄制度。

協議管轄的成立條件是：①協議必須是書面的；②協議選擇的法院必須是與爭議有實際聯系地點的法院；③協議不得違背法律規定的級別管轄和專屬管轄；④只能就第一審管轄法院協議選擇。

六、案例分析

1.①C市某區法院無管轄權。因為：該法院為基層法院，而本案應由中級法院管轄。B市為被告住所地，亦為合同實際履行地。

②本案應將丙公司列為被告。丙公司為乙公司的訴訟權利義務的繼受人。

③丁公司為有獨立請求權的第三人的。因為：它對訴訟標的提出了獨立的訴訟請求，與原告和被告的利益都相對立。

2.不能合並審理。因為，案例中的兩個訴訟性質不同，一是合同糾紛，一是侵害權賠償糾紛。

「富仕」服裝公司提起的訴訟為運輸合同糾紛，可向運輸始發地、目的地和被告住所地法院起訴。此案中，「富仕」公司為原告，「長運」公司為被告。案件可由南京或杭州的法院管轄。

長興縣不銹鋼廠提起的訴訟為損害賠償糾紛，可向事故發生地、車輛最先到達地或被告住所地法院起訴。此案中，不銹鋼廠為原告，「長運」公司為被告。案件由長興縣法院管轄，因為不銹鋼廠已經向長興縣法院起訴。在數個有管轄權的法院中，應由最先受理的法院行使管轄權。

至於上述兩案中，應將「長運」公司列為被告，是因為吳遼的行為屬於履行工作職責過程中的行為，應由其所在單位負責。

H. 誰有2011電大《證據學形成性考核冊》答案

《證據學》作業1答案
一、問答題
證據學研究對象和具體內容應該包括以下幾個方面：
（1）證據法及其證明規則。作為證據學研究對象的證據規則分為兩大類：訴訟證據規則和非訴訟證據規則。證據規則都要由法律以一定方式明確規定，我國證據規則的內容散見於刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等法律法規以及最高院和最高檢有關證據的司法解釋中。
（2）證據及其證據力和證明能力。證據和證據力、證明力是三個密切相關的概念。證據是有關案件有關的一切事實。所謂證據力，是指證據材料進入訴訟，作為定案根據的資格和條件。所謂證明力，是指證據所具有的內在事實對案件事實的證明價值和證明作用。，亦即人們通常說的可信性、可靠性和可采性。研究證據學，其核心就是要緊緊抓住證據的證據力和證明力這兩個關鍵內容，學懂弄通後，案件的事實就迎刃而解了。
（3）證據的內容和形式的統一關系。證據的內容是證據本身內在具有的證明能力，它具有客觀實在性和關聯性；證據的形式是證據在法律上所具有的外在表現方式和正當的獲取手段。兩者具有對立統一的關系。
（4）證據制度及其傳統文化背景。證據學理論是於證據有關的司法和執法實踐經驗的概括和總結，是人類司法證明和「准司法證明」的智慧結晶。人類的文化傳統背景對證據制度的形成和發展起了至關重要的作用，因而它也是證據學的研究對象。
（5）證據制度和經濟制度、訴訟制度的關系。證據制度需要建立在一個相應的經濟基礎之上，經濟的發達程度，決定證據的獲得能力、偵查水平和社會進步程度；訴訟制度和證據制度都是屬於一定歷史范疇的東西，是歷史的產物。它們隨著歷史的演變而進化，呈現出不同的階段性。證據制度又是訴訟制度的一個組成部分，是與訴訟制度相適應的。
（6）收集、審查、判斷和運用證據證明案件事實的經驗及證據理論。古今中外的司法、執法人員在證明活動中積累了豐富的實踐經驗。證據法學應當在總結實踐經驗的基礎上，研究這些證明活動的規律，並用研究成果來指導司法和執法等活動中的證明實踐。證據理論對司法實踐的指導作用，不僅是證據學的重要研究對象還是發展證據學的基本動力。
2、如何正確評價自由心證證據制度？
答：要對自由心證證據制度作出正確的公正的評價，就必須堅持歷史唯物主義的觀點，對它進行全面的分析。自由心證制度取代封建時期的法定證據制度具有一定的歷史進步性。自由心證制度的建立，引起了訴訟結構的變革，否定了法定證據制度的形而上學的形式主義，拋棄了法定證據制度中的封建特權，廢除了刑訊逼供的證明方法，確定了舉證責任由控訴方擔任的原則，使被告人獲導了辯護權。自由心證制度還實行雙方當事人對等辯護的原則，能使法官根據當事人雙方的舉證辯論，形成其內心確信，然後對案件作出裁判。這是歷史上構進步，對訴訟制度是一個重大的革新，它推動了訴訟制度的民主化進程。自由心證制度的建立，使法官擺脫了法定證據制度那些繁瑣規則的束縛，有可能按照自己的經驗和良心對證據和證據的證明力進行自由判斷，從而為查明案情和正確處理案件提供了可能性。它推動了證據科學的發展和證據理論的進步，自由心證制度是確認有審判權者即有真理的原則，它為法官利用司法活動靈活地為政治服務提供了廣闊的天地。這是自由心證制度能夠產生並長期存在的一個關鍵因素。但是，自由心證證據制度，在評價證據價值上及其價值的選擇上，給法官和陪審團很大的自由裁量權。因此，當今世界各國無論是在立法上，還是在理論上，對法官依良心、理性「自由」地判斷證據也有一定的限制。比如：《日本刑事訴訟法》第318條規定：「證據的證明力由審判官自由判斷。」但緊接著第319條又規定，當被告人的自白成為對他不利的唯一證據時，法官不得將其作為有罪的根據。上述這些法律上或理論上對法官自由判斷權的限制，都體現了一些有價值的實際經驗，從而使自由心證制度具有一定的合理性。
3、物證證明力的特點是什麼？
答：物證同其他證據種類相比，更直觀，更容易把握；同言詞證據相比，它更客觀、真實性更大。言詞證據的運用一般要靠實物證據來檢驗，言詞證據同實物證據相結合，才能發揮其證明作用，物證則可以不依賴於言詞證據而存在。
物證的證明力按照物證的不同形態，可分為兩種情況說明：一種情況是，凡有一定固定形狀的證物，是以其外部特徵，同案件事實產生的關聯性，而發揮證明作用的。所謂外部特徵，是指本證物的外部形態、規格、大小、結構。商標、圖案。出廠日期等特殊的標志。另一種情況是，凡沒有一定的固定形狀的證物，是以其所使用的物質材料的特殊屬性同案件事實產生的關聯性而發揮證明作用，例如：各種毒殺案件中所使用的毒品、毒氣，就是通過技術鑒定所作的鑒定結論，而確定的屬性的同一性，來認定案件事實。
4、收集證言的基本程序有哪些？
（1）對證人的詢問應由指定的辦案人員進行。為了保證證言的客觀性，詢問證人時不能少於兩名辦案人員。
（2）詢問證人前應作好充分的准備工作，擬訂詢問提綱，認真分析案件，尤其是對詢問的重點要明確，還要對證人與本案和本案當事人的關系了解清楚，做到心中有數。
（3）詢問證人要深入實際，深入群眾，最好到證人所在的單位或在本人住所進行。詢問時必須出示詢問的證明文件；必要時，可通知證人到指定地點接受詢問。
（4）詢問證人必須個別進行，不許採用討論會、座談會的形式啟發誘導進行詢問。
（5）詢問時，應當告知證人如實提供證據，實事求是作證是每個公民的義務。如果有意作偽證或隱匿罪證要負法律責任。
（6）詢問時，還要查明證人的身份及基本情況，以及證人與本案的關系，不得啟發、誘導、指名問證，要讓其全面、客觀地敘述他所了解的案件情況，然後，再根據詢問提綱要解決的問題，向證人提問。
（7）詢問證人要製作詢問筆錄，並交給證人核對或向他宣讀，允許補充、修正。在承認無誤後，由證人在筆錄上簽名或捺手印。
（8）詢問未成年證人時，要有他父母或監護人在場，要選擇他們習慣的場所。詢問的方式也要適應未成年人的特點，盡量消除他們不必要的顧慮。詢問聾、啞的證人，應當有懂得聾啞手勢的翻譯，並且將這種情況記入筆錄。
5、直接證據和間接證據的概念和運用規則各是什麼？
答：直接證據，是指能單獨直接證明案件主要事實的證據。間接證據，是指不能單獨直接證明，而需要與其他證據結合才能證明案件主要事實的證據。
直接證據的運用規則：
（1）嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。
（2）必須在法庭上經過控辯雙方的詢問、質證，並經過查實以後，才能作為定案的根據。
（3）孤證不能定案。即只有一個直接證據，而沒有間接證據印證的情況下，不能據以認定案件事實。
（4）直接證據必須得到間接證據的印證，才能認定案件事實。
間接證據的運用規則：
（1）必須審查每個間接證據是否真實可靠。
（2）必須審查間接證據與案件事實有無客觀的內在聯系，防止把那些與案件毫無關系的材料，當作間接證據加以收集和使用。
（3）必須審查各間接證據之間是否互相銜接，互相協調一致，互相印證，形成一個完整的證據鎖鏈。
（4）所有的間接證據結合起來，對案件只能作出一個正確的結論。這種結論必須具有肯定性和真實性，並且排除了其他一切可能性。
6、如何對證人證言進行審查、判斷？
證人證言的證明力反映在真與假的程度上，具有不確定性。辦案的過程中，必須認真審查、判斷。（1）按照證人證言形成的三個階段即感受、記憶、陳述三個階段，判斷證據力的大小與強弱，即使一個如實提供證言的人，其陳述的內容也有不符合客觀真實的可能，這主要是因為，證言的形成過程是一個復雜的、主觀能動地反映客觀事物的感知、記憶和陳述的過程。（2）審查、判斷證人證言同案件事實的關聯性。如果證人證言與案件事實本身無關聯，即使在內容上是符合客觀事實的，也無證據價值。（3）審查、判斷證人與案件當事人或案件本身是否具有利害關系，以確定其傾向性，判斷其真實程度。證人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的一方當事人有利的證言，其證明力低於其他證人證言。（4）審查認定證人的品格、操行對其證言是否產生影響。總體而言，凡是品格、操行一貫優良的證人，其證言則具有更大的真實、可靠性；反之，其證言的真實、可靠性較弱，即證明力不強。（5）審查、判斷證人的作證能力。證人的作證能力與其民事行為能力基本是相適應的。（6）綜合對比，實物驗證。任何一份證言必須要經得起實物驗證，才能作為定案的根據，除此之外，別無他法。只有這樣才能使案件的質量得以保證。
二、選擇題
ABCD
B
ABD
ACD
ABC
ABCD
A

A
BCD
A
三、案例分析（題目見作業冊，答案只提供答題思路，具體內容自行發揮）
三、1、（1）、被告人詹國平的辯解為直接證據；而物證（如收繳的贓款、現場遺留的桶、鞋以及屍體等）、證人證言（如姜曉霞、李青等人證言）、現場勘查筆錄、視聽資料（如電信局的通話記錄）都是間接證據。
1、答：（1）本案中全是間接證據，沒有直接證據。因為所有的證據都是間接證明案件真實情況的。
（2）答案要點：要答出起碼2個要點a 孤證不能定案，但如果案件都是間接證據只要滿足一定的條件，符合一定的適用規則，同樣可以定案。（答出完全靠間接證據定案的規則） b 賦予被告人沉默權，不會必然導致漏罪。（注意展開分析）。
2、答：在本案中，主罪中作案工具的照片和次罪中現場照片及用於作案的氧氣瓶的照片是傳來證據，因為它們不是直接來源於案件事實或原始出處，是經過了中間環節形成的證據是對無法直接取得物證的固定，所以屬於傳來證據；其他為原始證據，因為它們都是來源於案件的第一手的材料，都是直接來源於案件事實的證據。
主罪中證人證言、鑒定結論和被告人的口供和次罪中證人證言、鑒定結論為言詞證據，不論記載方式如何，它們都是以人的陳述為存在和表現形式的證據，所以是言詞證據；其他為實物證據，因為它們都是以實物形態為存在和表現形式的證據。
主罪中被告人的口供和次罪中被告人的口供為直接證據，因為它能夠單獨直接證明案件主要事實，因此是直接證據；其他皆為間接證據，因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據結合才可以證明案件的主要事實，因此屬於間接證據。


《證據學》作業2答案
問答題
1、簡要論述三大訴訟證明的異同？
答：三大訴訟證明的共同特徵：
證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念。因為，實體法的抽象規定和一般原則要落實到具體案件上，就必須對實體法規范的要件事實進行證明。從實體的規定上說，證明源自實體法的要求；從形式的規定上說，證明則是由訴訟法加以調整的。這一點，是刑事、民事、行政等三大訴訟法中的證明的共同特徵。三大訴訟證明的方式也是相同的，都採用邏輯椎理。司法認知和推定等方法。另外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法機關或者司法人員。當事人和律師。
三大訴訟證明的差異：
第一，證明責任的分配不同。在刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑責輕重的責任由審判機關。檢察機關、偵查機關承擔；犯罪嫌疑人。被告人不承擔證明自己無罪的責任。行政訴訟中的證明責任，則由作為被告的行政機關承擔，原告不承擔證明具體行政行為違法的責任。民事訴訟中的證明責任則不以訴訟地位的特定化決定證明責仟承擔的主體，而是根據當事人的主張，分別由當事人承擔相應的證明責任。
第二，證據的種類有所不同。書證、物證。視聽資料。鑒定結論。勘驗筆錄、證人證言等，是三大訴訟共同的證據種類。被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟法規定的刑事訴訟特有的證據種類；現場筆錄是行政訴訟法規定的行政訴訟特有的證據種類。需指出，刑事訴訟法將民事訴訟和行政訴訟中的「當事人陳述」，分解為「被害人陳述」和「犯罪嫌疑人。被告人供述和辯解」兩項。
第三，證明標準的法律規定不盡相同。對證明標准，我國三大訴訟法採取的術語不同。《刑事訴訟法》第162條規定「案件事實清楚，證據確實、充分」。只有「案件事實清楚，證據確實、充分，根據法律認定被告人有罪的」，才能對被告人「作出有罪判決」。《民事訴訟法》第153條規定「事實清楚」，與刑事訴訟法相比，少了「證據確實。充分」的要求。《行政訴訟法》第54條規定的是「證據確鑿」，與刑事訴訟法相比，不僅沒有「事實清楚」的要求，而且也沒有「證據充分」的要求。
第四，證明對象不同。刑事訴訟的證明對象主要是有關犯罪行為構成要件和量刑情節的事實；民事訴訟的證明對象主要是民事糾紛產生和發展的事實和民事法律關系構成要素的事實；行政訴訟的證明對象主要是與被訴具體行政行為合法性有關的事實。
第五，證明的程序規則不同。由於證明程序是訴訟程序的一個組成部分，與訴訟程序具有一致性，所以，三大訴訟程序的不同決定了相應的證明程序也不同。刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事訴訟特有的證明程序規則體現在處分原則和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規則是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人調查收集證據等。
2、我國關於證明責任問題有哪些立法規定？
我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均沒有提到證明責任或舉證責任這一詞彙，只有在《行政訴訟法》第32條明確提到了「舉證責任」的概念，但是該條文並沒有揭示舉證責任概念所包含的意思。不過，我國三大訴訟法實際上也建立了證明責任制度，表現在立法上，有如下法律規定：《刑事訴訟法》第162條的規定：「在被告人最後陳述後，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實。證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，－證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；（二）依據去律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足。指控的犯罪不能成立的無罪判決。」《民事訴訟法》第64條：「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。」《行政訴訟法》第32條：「被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。」
3、推定與證明責任有什麼關系？
答：推定與證明責任的關聯表現在：
A．在特定情況下，推定決定證明責任的分配，證明責任之所以是這樣分配而不是那樣分配，其原因主要在於推定的客觀存在。
B．推定能夠改變證明責任的證明對象。當事人之所以可對此事實而不是彼事實負證明責任，關鍵的原因在於在此事實與彼事實之間有推定關系存在。
C．推定決定證明責任的轉移和變化。在訴訟過程中，證明責任之所以能在雙方當事人之間發生轉移，其原因就在於推定發揮了作用。
4、證據制度與訴訟制度的關系是什麼？
答：訴訟是司法機關為了維護統治秩序和有利於統治階級的生產關系，對各種糾紛和犯罪現象進行揭示、證實、處理（懲罰）的一種司法活動。訴訟法就是對這些訴訟活動的制度化、條文化和法律化。那麼，什麼是訴訟制度呢了法律對於訴訟活動的任務、原則、程序、原告、被告的權利和義務，司法機關的職能和任務，以及其他訴訟參與人的權利和義務都作了規定，這種規定的總稱就是訴訟制度，也就是訴訟活動的法律規范總和。證據制度是訴訟制度的組成部分和重要內容之一，它與訴訟制度的關系是從屬關系，即有什麼樣的訴訟制度就有什麼樣的證據制度。它與訴訟制度的關系是從屬關系，即有什麼樣的訴訟制度就有什麼樣的證據制度，訴訟制度決定證據制度。當然證據制度並不是完全被動和消極的，它可以影響並反作用於訴訟制度。總之，二者密切聯系，不能截然分開。
5、在證明中如何體現訴訟證明的真理性和正當性？
答：只有對案件事實的真理性認識，才能導致對法律規范的正確適用，從而作出恰如其分的判決結果。但是，受自然條件、經濟條件和科學技術條件等客觀因素和人的主觀能動性、認識水平等因素的限制，證明的案件事實與實際發生的事實不可能完全吻合。所以，就證明結果的真理性來說，只能達到一種相對的真實性。具體有以下幾個方面的原因：
第一，人的認識具有主觀性和客觀性，主觀的認識結果必須完全符合客觀情況，認識才具有絕對的真理性。但是，不管從理論上還是從經驗上，我們都做不到這一點，因為主觀和客觀的兩極對立永遠無法消除。因此，作為主觀的人的認識，與客觀世界或者客觀發生的事情，只能達到最大限度的一致性，在訴訟證明領域，證明結果也只能達到一種相對性。
第二，訴訟證明制度本身的特點決定了其結果的相對性。在訴訟領域，案件事實必須通過證據來證明，但是，證據本身仍然要通過其他證據來證明，而其他證據的真實性要其他證據證明，因此訴訟證明從邏輯上說就是不可能完成的任務。但人類的理性會在一個可接受的水平上讓無限推演的證明活動停下來。這是因為人們具有共同的知識框架或背景，是不用證明即可接受的經驗規則。而經驗規則並不是絕對的，所以訴訟證明的結論，也只能是相對的。
第三，法律價值的沖突和協調也造成了證明的相對性。一種訴訟程序不僅要追求對案件事實的真理性的認識，而且還要在正義、秩序、效率等價值之間做出適當協調，如果以犧牲這些法律價值為代價，則會造成物極必反的效果。
第四，司法活動與科學研究不同。科學研究的對象是客觀存在的事物，司法活動的證明對象不僅包括客觀存在的事物，還包括當事人的心理活動；科學研究揭示的規律具有普遍性，因而可以輕易地進行檢驗，司法活動證明的對象具有不可回復性，一旦發生，根本無法將其復原；科學研究的唯一目的是為了追求真理，司法活動在此之外，還要協調各種價值；科學研究可以採取人類所能承受的各種手段，甚至不計成本，而司法活動則必須使用法律允許的手段，而且有嚴格的期間、甚至人員限制。
司法活動不僅要靠國家的強制力來維護，還要靠它的理性來維護。這種理性，一方面，存在於訴訟證明的相對性之中，因為相對性蘊含著絕對性，絕對性通過相對性表現出來；另一方面，則是靠訴訟證明過程的正當性實現的。所謂正當性，就是在倫理上具有道德性。正當性有時又稱為合法性。具體來說，訴訟證明的正當性體現在以下幾個方面：
其一，證據要合法，也就是說證據要具有證據能力或者可采性。證據合法，包括兩個方面：來源合法與表現形式合法。
其二，證明的程序必須正當、合法。由於證明的程序就是訴訟程序，所以，訴訟程序必須體現一定的法律價值，遵守一定的原則，而且，依據這些原則建立的訴訟程序必須在實際的證明過程中被遵守。就嚴格的法律調查和事實認定過程來說，舉證、質證、辯論以及評議等必須符合法律的要求。
實際上證明結果僅具有相對性是不夠的，還必須具有正當性，才能最終具有合理的可接受性。
6、我國證明標准有哪些特點？
答：從三大訴訟法對證明標準的規定可以看出，我國三大訴訟法的證明標準是統一的，即都是案件事實清楚，證據確實、充分。這是我國證明標準的最大特點，即實行一元化的證明標准，這與國外實行的不同訴訟有不同證明標準的多元化標准有鮮明區別。
我國實行一元化的證明標准，說明對訴訟中案件事實的證明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很嚴格的。將所有案件的結論都建立在案件事實清楚，證據確實、充分的基礎上，無疑是好的。但是，盡管設定這種統一化的證明標準的出發點是好的，但設定的是否科學、合理則需要進一步的探討。實際上，一些從事民事訴訟法學和行政訴訟法學研究的學者，已經開始對這種一元化的標准提出了質疑。我們認為，否定一元化的證明標准，實行多元化的證明標准，是符合司法實踐的實際情況的，也是符合實事求是，具體問題具體分析的哲學要求的。
我們認為，在刑事訴訟中，可以繼續實行案件事實清楚，證據確實、充分的證明標准。但是，在民事訴訟和行政訴訟中，則有必要降低證明標准。民事訴訟證明標准可以參考國外通行的「優勢證據」標准確定，而行政訴訟證明標准則應介於刑事訴訟和民事訴訟之間或者接近刑事訴訟的證明標准。
二、選擇題
C
AD
C
D
ABD
B
C
A
C
A
三、案例分析（題目見作業冊，答案只提供答題思路，具體內容自行發揮）
1、答：（1）本案的法定證據種類有：a物證（包括查獲的部分走私集成電路、繳獲的全部賄賂物品等贓物）它們以物質的存在證明案件的真實情況，屬於犯罪行為侵犯的客體物。
b書證（偽造的發票、審計部門的查證報告），以其所記載的內容反映案件的真實情況，即走私的數額。c 證人證言 d 被告人的供述和辯解：在本案中主要是被告人承認自己犯罪事實的供述，即對走私和受賄事實的供述。
（2）上述證據中，直接證據主要有被告人的供述和辯解，它能夠直接證明主要犯罪事實。
間接證據包括物證、書證（偽造的發票、審計部門的查證報告）、證人證言以及鑒定結論。這三類證據都是間接地證明案件的事實，其中物證和書證只能證明案件的結果。
2、答：（1）本案中的縣工商局應承擔舉證責任。因為根據我國《行政訴訟法》第32條規定：「被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。」說明行政訴訟的舉證責任應該由被告承擔。從理論上講，對具體行政行為的合法性來說，被告是處在主張者的地位上的：行政機關有舉證能力；由行政機關承擔舉證責任能有效保證行政機關依法行政，這些也都說明應該由工商局承擔舉證責任。
（2）本案中應當證明的事實包括：a 縣工商局行政處罰的主體資格和許可權的事實，即應當證明它有無對非法變更經營范圍以及不申領特種經營許可證而進行營業的行為進行處罰的許可權，還應當提供所依據的有關的規范性文件；b 劉某是否實施了被處罰的行為，即劉某是否實施了縣工商局加以處罰的非法變更經營范圍以及不申領特種經營許可證而進行營業的行為；c 縣工商局的行政處罰符合法定程序；d 縣工商局的處罰目的正當；e 該處罰行為與劉某的違法行為的情節、性質相適應，無顯失公正的情形。
3、答：本案中原始證據是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，因為它們都是來源於案件的第一手的材料其中（1）和（3）直接來源於案件事實，（2）是來源於原始出處；傳來證據是（4）法院調查和庭審筆錄，它是對案件事實的部分證據的固定，不是第一手的材料，因此是傳來證據。
本案中言詞證據是（1）證人證言，它是以人的陳述為存在和表現形式的證據，所以是言詞證據；實物證據是（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞（4）法院的調查和庭審筆錄， （2）和（3）是書證，其中（3）石油管理局的證詞這種證據由於證人證言的主體應該是自然人，所以單位不能作為證人，（3）也就不是證人證言而是書證。（4）是物證，它們都是以實物形態為存在和表現形式的證據，所以是實物證據。
本案中的直接證據只有（4）法院調查和庭審筆錄，是對整個案件證據的固定，它能夠單獨直接證明案件主要事實，因此是直接證據；間接證據是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據結合才可以證明案件的主要事實，因此屬於間接證據。
4、問題一：本案中，公安機關收集的法定證據包括：（1）物證（作案工具麵包車、聯絡工具手機、贓物珍稀動物的皮革250張），它們以物質的存在證明案件的真實情況，屬於犯罪行為侵犯的客體物、犯罪行為實施的方法和手段。
（2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），在本案中主要是被告人承認自己犯罪事實的供述，即對販賣珍惜動物皮革事實的供述。
（3）證人證言（馬某的陳述），馬某因為非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陳述不能作為口供而作為證人證言對待。

I. 2017年司法考試卷三民事訴訟法模擬試題及答案

1.王某承包了20畝魚塘。某日，王某發現魚塘里的魚大量死亡，王某認為魚的死亡是因為附近的騰達化工廠排污引起，遂起訴騰達化工廠請求賠償。騰達化工廠辯稱，根本沒有向王某的魚塘進行排污。關於化工廠是否向魚塘排污的事實舉證責任，下列哪一選項是正確的?
A.根據「誰主張、誰舉證」的原則，應當由主張存在污染事實的王某負舉證責任
B.根據「誰主張、誰舉證」的原則，應當由主張自己沒有排污行為的騰達化工廠負舉證責任
C.根據「舉證責任倒置」的規則，應當由騰達化工廠負舉證責任
D.根據本證與反證的分類，應當由騰達化工廠負舉證責任
答案：A
解析：在環境污染致人損害的案件中，對於免責事由以及行為與損害結果之間不存在因果關系的舉證責任，是由加害人來承擔的，而對於排污的事實和受損的事實，則應該由受害人承擔舉證責任，所以本題正確答案是A.
2.居民甲與金山房地余森首產公司簽訂了購買商品房一套的合同，後因甲未按約定付款。金山公司起訴至法院，要求甲付清房款並承擔違約責任。在訴訟中，甲的妻子乙向法院主張甲患有精神病，沒有辨別行為的能力，要求法院認定購房合同無效。關於本案的說法，下列哪一選項是正確的?
A.法院應當通知甲的妻子作為法定訴訟代理人出庭進行訴訟
B.由乙或金山公司申請對甲進行鑒定，鑒定過程中，訴訟繼續進行
C.法院可以依職權決定對甲進行鑒定
D.乙或金山公司可以向法院申請認定甲為無民事行為能力人，法院應裁定訴訟中止
答案： D
解析：《民訴意見》第193條規定，在訴訟中，當事人的利害關系人提出該當事人患有精神病，要求宣告該當事人無民事行為能力或限制民事行為能力的，應由利害關系人向人民法院提出申請，由受訴人民法院按照特別程序立案審理，原訴訟中止。所以本題正確答案是D.
3.趙某與黃某因某項財產所有權發生爭議，趙某向法院提起訴訟，經一、二審法院審理後，判決該項財產屬趙某所有。此後，陳某得知此事，向二審法院反映其是該財產的共同所有人，並提供了相關證據。二審法院經審查，決定對此案進行再審。關於此案的說法，下列哪一選項是正確的?
A.陳某不是本案一、二審當事人，不能參加再審程序
B.二審法院可以直接通知陳某參豎數加再審程序，並根據自願原則進行調解，調解不成的，告知陳某另行起訴
C.二審法院可以直接通知陳某參加再審程序，並根據自願原則進行調解，調解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審法院重審
D.二審法院只能裁定撤銷一、二審判決，發回原審法院重審
答案：C
解析：《民事訴訟法意見》第211條規定，依照審判監督程序再審的案件，人民法院發現原一、二審判決遺漏了應當參加的當事人的，可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審人民法院重審。因此，本題的正確答案是C.
4.甲公司與乙公司因合同糾紛向A市B區法院起訴，乙公司應訴。經開庭審理，法院判決甲公司勝訴。乙公司不服B區法院的一審判決，以雙方簽訂了仲裁協議為由向A市中級法院提起上訴，要求據此撤銷一審判決，駁回甲公司的起訴。A市中級法院應當如何處理?
A.裁定撤銷一審判決，駁回甲公司的起訴
B.應當首先審查仲裁協議是否有效，如果有效，則裁定撤銷一審判決，駁回甲公司的起訴
C.應當裁定撤銷一審判決，發回原審法院重審
D.應當裁定駁回乙公司的上訴，維持原判決
答案： D
解析：《民訴意見》第148條規定，當事人一方向春答人民法院起訴時未聲明有仲裁協議，人民法院受理後，對方當事人又應訴答辯的，視為該人民法院有管轄權。《仲裁法》第26條 當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理後，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。由此本題正確答案是D.
5.張某因孫某欠款不還向法院起訴。在案件審理中，孫某因盜竊被刑事拘留。關於本案，下列哪一選項是正確的?
A.法院應當裁定中止訴訟，待對孫某的刑事審判結束後再恢復訴訟程序
B.法院應當裁定終結訴訟，並告知張某提起刑事附帶民事訴訟
C.法院應當繼續審理此案
D.法院應當將此案與孫某盜竊案合並審理
答案： C
解析：本題中，張某和孫某之間的欠款糾紛與孫某因盜竊被拘留沒有關系，所以二者分別審理，本題正確答案是C.
6.甲向法院起訴，要求判決乙返還借款本金2萬元。在案件審理中，借款事實得以認定，同時，法院還查明乙逾期履行還款義務近一年，法院遂根據銀行同期定期存款利息，判決乙還甲借款本金2萬元，利息520元。關於法院對該案判決的評論，下列哪一選項是正確的?
A.該判決符合法律規定，實事求是，全面保護了權利人的合法權益
B.該判決不符合法律規定，違反了民事訴訟的處分原則
C.該判決不符合法律規定，違反了民事訴訟的辯論原則
D.該判決不符合法律規定，違反了民事訴訟的平等原則
答案： B
解析：《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。即，人民法院只能就當事人請求裁判的事項進行裁判，對於當事人沒有請求的事項，不能作出裁判，這是司法被動性、當事人處分權的體現。本題中，法院就當事人未提出的事項——利息問題進行裁判，實際上是違反了民事訴訟的處分原則，正確答案是B.
7.南沙公司與北極公司因購銷合同發生爭議，南沙公司向仲裁委員會申請仲裁，在仲裁中雙方達成和解協議，南沙公司向仲裁庭申請撤回仲裁申請。之後，北極公司拒不履行和解協議。下列哪一選項是正確的?
A.南沙公司可以根據原仲裁協議申請仲裁
B.南沙公司應與北極公司重新達成仲裁協議後，才可以申請仲裁
C.南沙公司可以直接向法院起訴
D.仲裁庭可以裁定恢復仲裁程序
答案：A
解析：《仲裁法》第49條規定，當事人申請仲裁後，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。第50條規定，當事人達成和解協議，撤回仲裁申請後反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁。由此本題正確答案是A.
8.法院對於訴訟中有關情況的處理，下列哪一做法是正確的?
A.楊某與趙某損害賠償一案，楊某在去往法院開庭的路上，突遇車禍，被送至醫院急救。法院遂決定中止訴訟
B.毛某與安某專利侵權糾紛一案，法庭審理過程中，發現需要重新進行鑒定，法院裁定延期審理
C.甲公司訴乙公司合同糾紛一案，審理過程中，甲公司與其他公司合並，法院裁定訴訟終結
D.丙公司訴丁公司租賃糾紛一案，法院審理中，發現本案必須以另一案的審理結果為依據，而該案又尚未審結，遂裁定訴訟中止
答案： D
解析：根據《民訴》第140條，訴訟中止，應該是用「裁定」，而不是「決定」，所以A錯誤。根據《民訴》第132條，B的確應該延期審理，但是法院應該用「決定」延期審理，而不是「裁定」延期審理，B錯誤;對於合並問題，《民訴意見》第50條規定，企業法人合並的，因合並前的民事活動發生的糾紛，以合並後的企業為當事人，因此C是錯誤的;D是正確的，當選。
9.某仲裁委員會對甲公司與乙公司之間的買賣合同一案作出裁決後，發現該裁決存在超裁情形，甲公司與乙公司均對裁決持有異議。關於此仲裁裁決，下列哪一選項是正確的?
A.該仲裁委員會可以直接變更已生效的裁決，重新作出新的裁決
B.甲公司或乙公司可以請求該仲裁委員會重新作出仲裁裁決
C.該仲裁委員會申請法院撤銷此仲裁裁決
D.甲公司或乙公司可以請求法院撤銷此仲裁裁決
答案： D
解析：《仲裁法》第58條規定，當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：……(二)裁決的事項不屬於仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的……人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的，應當裁定撤銷。由此，本題正確答案是D.
10.張某將鄰居李某和李某的父親打傷，李某以張某為被告向法院提起訴訟。在法院受理該案時，李某的父親也向法院起訴，對張某提出索賠請求。法院受理了李某父親的起訴，在徵得當事人同意的情況下決定將上述兩案並案審理。在本案中，李某的父親居於什麼訴訟地位?
A.必要共同訴訟的共同原告
B.有獨立請求權的第三人
C.普通共同訴訟的共同原告
D.無獨立請求權的第三人
答案： D
解析：本題中可以通過兩種方式來確定答案。第一，張某對李某及其父親的人身侵害不是同一個訴訟標的，雖然侵權主體都是一樣的，但是被害人是不同的，實際上客體是兩個行為，因此訴訟標的屬於同一種類，只能是普通的共同訴訟;第二，題干中已經明確「法院在徵得當事人的同意的情況下決定將上述兩案合並審理」，因此一定是普通共同訴訟，因為必要的共同訴訟不需要經過當事人同意合並審理，法院就可以自行合並審理。因此本題正確答案是C.