行政法外化理論

❶ 權力清單制度涉及行政法的哪些內容

廣推權力清單制度，是從中央到地方自上而下施行的政府內部的自覺行動，是一次深具中國特色的行政管理色彩強於法律強制要求的自我變革。
首先，推行權力清單制度是提高行政效能的重要方式。行政效能強調數量與質量、功效與價值、目的與手段、過程與結果的統一。[1]公布權力清單目錄，有利於明確權力邊界，增強組織內部的協調性和外部的遵從度，部門內外達成共識，一定程度上可減少不必要的摩擦沖突，降低行政管理和運行成本，提高行政效能。
其次，推行權力清單制度是調控行政立法的必要補充。20世紀以來，一般性、抽象性的根據、基準由法律來規定，而具體性、實質性的內容則委託給行政立法，「框架立法」越來越多。[2]立法權被分割、轉授，而道德約束相對軟性和政府部門有限理性等極易導致部門利益化，在陽光下晾曬權力並進行制度化運作，倒逼立法良性，是對行政立法天然缺陷的自我修復。
再次，推行權力清單制度是深化行政治理的突出體現。國家治理能力和治理體系的現代化，關鍵是制度現代化。要培養和增強制度自信，就必須尊重製度形成規律並厲行制度創新。制度的發生、形成和確立是在人類歷史長河的消逝和人類活動沉積的雙重結果。[3] 廣推行權力清單制度，是一次嶄新的行政實踐，是具有開拓意義的制度創新，必將為國家治理體系注入行政治理的強大內生動力。
第四，推行權力清單制度是優化行政服務的內在要求。美國「重塑政府運動」三原則：顧客導向原則主要是解決思想觀念即「為誰服務」的問題;競爭導向、結果導向原則主要是解決程序和實際效果即「如何服務」的問題。[4] 在職權法定基礎上，用行政手段編織權力的制度籠子，並著力規范權力運行軌跡，進一步解決「權為民所授、權為民所用、如何為民用、如何讓民滿意」的問題，最終達到優化行政服務的目的。
最後，推行權力清單制度是推進行政公開的應有之義。在美國，公開公正成為民主程序一個不可或缺的部分，讓陽光照耀所有重要行政決策的過程，可激勵政府機關更高質量達成行政目標。[5]行政公開包括：行政立法和政策公開、執法行為公開、行政裁決和行政復議行為公開以及行政信息、情報公開。[6] 公開以權力依據、類型、數量和運行程序為核心內容的權力清單，既是公權的自我約束，也飽含對私權的尊重和敬畏，一定程度上明晰了公私權力(利)的界限。
(二) 邏輯起點：限制權力而非設定權力
權力清單制度的邏輯起點，在於限制權力而非設定權力，通過行政層級的內部管理方式進行梳理匯總並分類公布，具有「示範性、規范性、公示性、工具性、變動性」[7]等特性，在權力制約制度譜系中展示了四個維度。
1.權力清單應是伸縮有為的指向標。一般來說，行政職能和行政權力行使包含積極和消極兩個指向，即：依法作為和依法不作為以及應當依法行為而消極未作為。從對相對人的影響看，盡管大多數行政行為是賦予義務或限制甚至剝奪權利即侵益性行為，但某些行政行為賦予當事人權利或減免其義務即授益性行為。[8] 20世紀行政國家的產生，源於國家行政職能的增加和行政權的擴大，意味著社會經濟發展所必需的秩序的確立和保障，也意味著個體的自由和權利受侵害的威脅性和可能性增大。[9]
2.權力清單應是動靜結合的刻度尺。從形式看，權力清單一經公布便成為靜態，而從內容看，權力清單目錄中的權力范圍、數量和類型等則是動態的。國家治理是個綜合體，在發展過程中，國家權力、社會權力等多種治理力量此消彼長、相互滲透或轉化擴張;國家管理領域、范圍和事項隨著經濟社會發展不斷發生變化;而且立法不可能事前對所有權力進行事無巨細的明確授權;加之法律具有滯後特性;並且制定的法不一定是良法等等，因而公布權力清單不能是得一勞永逸之功，而應實施動態管理。
3.權力清單應是松緊有度的調節閥。權力清單能將行政權力「一網打盡」嗎?從管理學的角度看，制度成本與制度收益是一對矛盾，一項制度的有效性某種意義上應遵循「木桶理論」，將有限成本規制最可能肆意濫為的權力比不顧制度成本更為有效。從行政權的屬性看，行政裁量和權力濫用是一對矛盾，「自由裁量意味著在在合理意志范圍內，符合法定要求並服務合法目的採取行動」[10]，這樣的行政行為即具有公定力、執行力和拘束力。
4.權力清單應是公私分明的警戒線。行政實現的是公共利益，[11]任何行政行為都是從其所欲實現的公共目標中獲得強制力和價值。[12]行政權力與公共利益密切相關，一方面這些特殊權利維護國家的普遍利益和法制，歸入國家的普遍利益和法制之內;[13]另一方面，政府管制服務公共利益的程度和對公共利益的增進是國家管制活動正當性的基本原因。[14] 這也意味著行政權力的擁有和行使都必須以公共利益為出發點和落腳點，未經授權不得進入社會自治、公民自治的私人領域、非為公共利益不得侵犯私人合法權益。
二、制度本質：最優選擇和行為清單
(一)行政行為承載行政權力：退而結網的最優選擇
行政行為是行政權力的外在載體，通過規范行政行為達到控制行政權力，是退而結網的最優選擇。
1.學理上，行政權力內涵界限難以清晰界定。
首先，行政、公共行政、行政行為、行政權力和行政職權是含混夾雜的綜合概念，甚至在一定意義上互用或混用，對行政權力作出非此即彼且最令人信服的惟一性詮釋，難度很大甚至難以進行，因而直接編織關住行政權力的「制度籠子」並不可行。有學者將行政和權力互用，認為行政，就是執行和實施法律的權力。[15]有學者將行政等同於為行政行為，認為其目的旨在完成更為技術性的與重復出現的、細節性的、區域性的任務。[16] 還有人按照行政活動的范圍和性質將公共行政區分為消極定義和積極定義。前者指立法和司法之外的活動;後者區分為實質意義、形式意義和組織意義等三種公共行政。[17]
其次，行政權力與行政職能、行政職權的內涵和界限不易界分。主流觀點認為，權力是依法賦予國家機關及其工作人員的職權並從而具有的處理公務的資格和能力。[18] 按照組織機構行使的不同權力大體區分，法律終極的權力是國家強制權力。[19] 行政並不僅限於執法，而且也包含了立法和司法職能的意味，實質是一個集立法、執法、司法三權於一身的復合體。[20]有學者總結，行政職權包括決策權、執法權、任免權、外交權、軍事指揮權、緊急狀態權、刑事特免權以及其他權力。[21]相應的，行政權在結構上也分為決策、執行和裁判等不同部門。 [22]行政職能，行政管理學和法學的定義並不相同。行政管理學上，行政職能是行政機關的基本職責和功能作用，主要涉及管什麼、怎麼管、發揮什麼作用的問題。其基本職能包括政治、經濟、文化和社會服務職能，運行職能包括決策、組織、協調和控制職能。[23]法學上，行政職能除了立法職能和司法職能外，還包括全部行政權力;具有剩餘的特徵，從制定廣泛的政策到對日常事務事無巨細的管理，都是行政職能的行使范圍。[24]
2.實踐中，行政行為和行政權力不能剝離
從行政實踐看，行政權力與行政行為相伴相隨，行政行為是行政權力的載體，「無形的」行政權力只有通過「有形的」行政行為來體現;靜止狀態的權力不具有危害的現實性，運動狀態的權力才是利害並行的「雙刃劍」;行政權力數量的多少和有無通過行政行為外化出來，行政行為的效力直接反映行政權力的運行效果，無權或不正當行使行政權力的行為應屬無效，反之行政行為無效、被撤銷等意味著行政權力越位、失位、越界，因而規范行政行為是約束行政權力的最好抓手，通過規范行政行為，以間接方式達到規范行政權力的直接效果。
(二)行為類型規范權力類型：名為權力清單實為行為清單
將行政行為抽象成不同的類型，具有理論與實踐的雙重意義;也是規范行政權力類型的基礎工程。一般來說，行政行為分為抽象行政行為和具體行政行政。抽象行政行為，即行政立法權。具體行政行為，分為行政司法行為、行政執法行為和行政救濟三大類;行政司法行為細分為行政調解、行政裁決和行政仲裁;行政執法行為則分為行政決定、行政確定、行政許可、行政裁定、行政處理、行政處罰、行政徵收等;行政救濟分為行政法制監督、行政復議、行政賠償和行政補償。[25]
從各地推行權力清單制度實踐不難得出這樣的結論：權力清單其本質是，將行政權力置換為行政行為，按行政行為類型規范行政權力類型，名為行政權力清單實為行政行為清單。
三、實然局限：實踐試錯和症結剖析
(一)實踐試錯：權力清單暴露內在瑕疵
限於篇幅，本文僅對出台較早、反響較好、傳播較廣的浙江、江蘇、安徽權力清單模板進行比對、分析和評判。
1.三張清單樣本
(1)浙江模式：部門清單匯總
2014年6月25日，浙江發布了省級政府權力清單，有關媒體報道是全國首張權力清單。(a)按類型：行政許可、非行政許可審批、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政給付、行政裁決、行政確認、行政獎勵和其他行政權力;(b)按部門：省發改委、省經信委、省教育廳等42個部門;(c)部門權力分為：省級保留、市、縣(市、區)屬地管理、共性權力、審核轉報等四種權力。[29]
(2)江蘇模式：改進的部門清單匯總
2014年11月，江蘇省在省編辦門戶網站上匯總公布了省政府部門權力清單，各部門權力清單可分項查詢。(a)按類型：行政許可、行政處罰、行政強制、行政徵收、行政給付、行政獎勵、行政確認、行政裁決、行政徵用和其他;(b)按部門：省發改委、省經信委、省教育廳等51家單位。
(3)安徽模式：總清單+部門清單
2014年10月31日，安徽省人民政府公布了該省政府權力總清單，同時還公布了部門清單。(a)按類型：行政審批、行政處罰、行政獎勵、行政確認、行政規劃、行政徵收、行政強制、行政裁決、行政給付和其他權力;(b)按部門：省發展和改革委員會、省教育廳、省科學技術廳等55個單位。
2.內在瑕疵
從權力依據、類型和數量看，包含度不夠且數量不統一。權力依據，有的包括法律法規規章;有的則擴充到法律法規規章及省政府三定方案文件。權力類型總數均為十種但具體類型不盡相同，權力的具體數量則多少不一。除去相同的權力類型，不同的表現為：浙江將行政許可和非行政許可審批列為權力類型;江蘇將行政許可、行政徵用列為權力類型;安徽將行政審批、行政規劃列為權力類型。究其原因，未准確把握好行政審批和行政許可的內涵和界限;二者分離的根本原因是立法層面未能處理好 「許可權法定」與「實踐需要」的緊張關系。行政機關創造性地把行政審批作為行政許可的上位概念，將行政審批分為許可類和非許可類審批;並通過規范性文件形式進行公布，獲得了實踐層面分類的法律效力。[26] 而行政徵用和行政規劃則屬於其他兩種完全不同類型的行政權力。此外，應作為「主業」的行政權力卻遺漏未列入，如浙江省權力清單中省地稅局未有行政徵收的權力類型。
從職權部門看，職權部門名稱及職權認識不規范統一。職權部門總數，浙江42個、江蘇51家、安徽55個，最大差數達到13個之多;職權部門名稱更是「政出多門」。還有對部門職權的性質認識不統一，比如省政府法制辦是否列入清單，還有一些與行政相對人接觸不多、平時在行政管理領域「亮相」很少的單位如省地方誌編纂委員會辦公室，是否屬職權部門，安徽列入了清單，其他兩家則未列入。從權屬等級來看，浙江分為省級保留、市、縣(市、區)屬地管理、共性權力和審核轉報等四種權力，其他兩省未作細分。
(二)症結剖析
1.功能誤區：正衣鏡還是通行證。一種觀點，把權力清單當通行證，即認為未列入清單目錄的權力不得行使;另一種觀點，權力清單可作正衣鏡，從權力設定法律效力位階、清單制度價值和實踐情況等分析，權力清單制度的利好不得優先於職權法定。[27] 筆者認為，權力清單並非設定(限定)權力的通行證，而應作為權力運行的正衣鏡。
2.調控誤區：行政權還是執法權。從各省公布的權力清單來看，清單目錄制度調控對象均為執法權;而行政權是集立法、執法、司法三權於一身的復合體，且實踐中導致行政管理亂象的源頭性因素正是行政立法的失控，各類紅頭文件大行其道，將行政立法權「置之度外」明顯欠妥，與《中共中央關於全面深化改革若乾重大問題的決定》「推行地方各級政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行流程」的要求也明顯不符。
3.權責誤區：職責含混職權。實踐中，未正確區分職權和職責的內涵和界限，導致權力清單與責任清單含混不清、夾雜難分。職權與職責相比權力和義務職權是依據、基礎，對某一部門而言是其存在的依據，對某一行政行為而言是其成立的基礎;職責是後果、約束，職權應行使未行使或行使不當應承擔相應的後果;達到職權和職責的統一。目前來看，「職權法定」比「職責法定」的法定化程度高，行政職責更多的由內部管理制度文件作出規定。
4.職能誤區：法定覆蓋實有。如前文所述，行政職能具有剩餘的特徵，從制定廣泛的政策到對日常事務事無巨細的管理，除了法律明確授權，還有廣泛發揮作用但尚未職權法定的實有職能。按照現行公布的職權依據法律效力等級，大量實有的職能因沒有法定依據或依據「不夠格」不能進入權力清單目錄，未能列入是否意味著被覆蓋或取消呢?筆者以為，法律永遠落後實踐，實有職能並不等量於法定職能，隨著社會發展，實有職能和法定職能同處於辯證發展變化中，法定職能和實有職能均應進行制度化調控，但不一定採取「格式化」的清單模式。
5.依據誤區：條款代替條規。各地公布的權力清單目錄，權力事項進行細化分解並將依據精確到條、款、項、目，展示了制度的精細化程度，也不當擠壓了行政權力的彈性空間。權力類型化和依據條款化是一對矛盾，司法中法律適用要求精確、准確，而行政管理事項量多、事雜往往注重效率、簡便，將所有事項分解對應具體條款，可能導致事與願違、事倍功半。事實上，往往一個行政管理事項對應多個不同的法律依據或不同的條款，權力清單制度不同於具體辦事指南，更不是一個行政處理決定，以條款完全替代條規不值提倡。
6.主體誤區：政府等同部門。從各地的權力清單目錄看，都把政府部門清單匯總作為政府清單目錄，未對政府獨享權力開列清單，且政府部門名稱和數量嚴重不對應，暴露出了權力底子不清、職能不順等問題。各級政府均為獨立執法主體資格，且在現行行政管理體制下，政府部門職權來自政府指定或授權的現象並不少見，正是因為機構改革不徹底、不完全，部門職權法定程度低，政府授權不規范等問題的存在，導致部門職能職責不清、推諉扯皮等現象層出不窮。
7.運行誤區：實體重於程序。從清單樣本看，各省的權力清單目錄均從權力依據的實體法角度進行了制度梳理和架構，而權力如何運行則有所偏失。實體和程序謂之行政行為的雙翼，也是行政運行的二輪驅動，缺一不行。當然，並不主張對每個具體的行政管理事項制畫權力運行流程圖，而應總結權力類型的共性，規范權力運行的程序軌道。
8.銜接誤區：權責偏離權義。除了權力清單，目前政府也在推行責任清單和「負面清單」制度，簡稱「三單」制度，由於對三份清單的理解和認識不統一、不到位，導致銜接不好、夾雜不清。「三單」制度的邏輯起點均為限制行政權力，權力清單突出正向例舉、側重打造陽光政府;責任清單注重中間兜底、彰顯建設責任政府;負面清單進行反向限制、凸顯私法自治，共同劃定國家、社會和私人的治理領域。
四、局限克服：思路引導和路徑選擇
(一) 思路引導
一要遵循政府和市場的邊界。為了突出社會自我調節的優先權，國家和社會必須分開但相互發生聯系，一方面確保國家能完成保障個人自由和社會自治的功能，另一方面又要防止國家濫用權力侵害自由。[28]凡是市場能自我決定、自行調節、自我凈化的事項和領域，公權不得介入、無權干涉;然而，市場機制沒有能力在所有情況下或對每一種財產都提供正義性的利益性平衡,[29]當市場失靈、失控、失位的時候，公權為了公共利益應及時介入、主動干預。
二要遵循公權與私權的邊界。「區分真正現實中的利益競爭與法律規范的利益價值判斷」[30]既是法理命題，也是實踐問題。法律通過私益和公益的概念，對利益結構作了多重規范。事實上，公益和私益的范疇和邊界是變化發展的，界限是模糊的也是清晰的。對負有履行管制任務的行政法而言，認知特定行政領域中實際利益的數量、利益結構及典型運作規則，是必要前提條件。法律授予廣泛的利益衡量空間，實質上也展現了公益到私益之間的多重過渡階段。[31]
三要遵循積極行政和消極行政的邊界。積極行政和消極行政分別對應不同的國家任務和行政任務。一般來講，消極行政對應守夜人式國家，也稱「最低限度的國家」(minamal state)，國家是再分配的，其功能局限於保護所有公民免於暴力、盜竊等，公民能得到以稅收為基礎的擔保。[32]積極行政對應社會福利(法治)國，國家不僅僅只是出現災難或危機的時候才作出反應，而是要預見可能出現的問題並通過早期控制措施使其消滅於萌芽狀態。[33]事實上我國，既提供基本生存保障也提供預防性的積極服務，行政是積極行政和消極行政的有機結合。
四要遵循政府職能和部門職能的邊界。凡履行由法律秩序決定的職能者就是一個機關，這些職能不論是創造規范性質或者是適用規范性質，全都是最終旨在執行法律制裁。[34]不論政府還是其部門，作為行政機關均具有立法、執法和司法的職能，既有造法功能也有適法功能;並且按照事務和地域劃分，行政權從普通向特殊、從復合向單一推移，劃分為不同部門和上、下級，實現行政權的橫向和縱向分配。
(二)路徑選擇
從已公布的權力清單樣本看，「一股腦兒」公布的總清單暴露出制度瑕疵，不可貪一時之功，宜探索路徑，著眼長遠，穩妥推進。
1.輕重緩急，先後有序。從行政行為(權力)對相對人的利益影響看，行政行為分為侵益性與授益性，侵益性行政行為的現實危害性大於後者，應先公布侵益性權力清單;從行政權力性質看，除了執法權力，還宜公布立法權力和司法權力清單，且須明確各級行政機關的立法許可權，加大對規章及以下規范性文件的合法性審查力度。
2.循序漸進，從粗到細。權力清單是一個動態管理的越織越密的制度網，按法律效力位階自上而降，權力依據依照法律、行政法規、地方性法規、規章以及其他規范性文件等逐步梳理公布。按權力類型分期分批公布，可按行政徵收、行政處罰、行政強制、行政許可等類型逐步公布。
3. 法律保留，程序正當。對屬於法律保留的權力和事項，未經授權不得實施;對清理出來的違規設定權力的依據文件，要宣布作廢或提請有權部門出台有效文件。對清理出來的權力(事項)，要通過網路、座談、聽證會等方式廣泛徵求公眾意見，並組織專家評審論證。
4.上下聯動，內外有別。建立上下聯動機制，按照中央、省、縣(市)區、鄉鎮四級，對應清理法律、法規、規章和其他規范性文件，下一級擬公布的權力清單應經上一級審核批准、政府部門的權力清單要提交政府匯總;同時在時間安排上亦應從中央到地方、從上級到下級逐次公布，避免沖突。對內要完善組織規范，提高部門職能職責的法治化程度，明晰授權或委託，禁止多次授權或轉委託。對外要明確權力邊界，不得越權、違規行使權力;公布權力運行流程圖和時限要求，接受公眾監督。
5.權權相稱，權責一致。對具有對外職能、行使權力的部門，要建立權力監督機制，加強行政法制建設並對應逐級完善罰則體系，做到權責統一，確保權力清單制度真正落到實處、取得實效。
6.格式統一，形式固定。為維持權力清單制度的統一性和嚴肅性，央地上下應統一權力清單格式，同時給予地方少許調整空間。權力清單的路徑構造，一種是視為行政機關內部行政行為，以非正式文件公布;一種視為外部行政行為，通過正式文件發布。建議以同級政府以規范性文件形式統一公布清單，權力清單包括政府權力及部門權力;同時註明實行動態管理，如與上位法沖突以上位法為准。
五、結語
制度的建構及發展完善，遵循從實踐中來到實踐中去的發展軌跡，歷經實踐先行、理論提煉、修正完善、實踐發展再到理論總結等不斷循環過程。政府及部門權力清單制度並非如列出「菜單」般簡單，隱蘊其後的制度價值、功能定位、本質屬性等必須從理論上凝結、提升並及時反哺實踐並及時糾偏，推進制度建設，才能煥發制度生命力。

❷ 內部行政行為能不能提起行政訴訟

內部行政行為並非法律條文上的定義，新舊《行政訴訟法》及相關司法解釋均未涉及到內部行政行為的具體定義，只是學者們對某一類行為的提煉和概括，因此無論是其內涵還是外延都存在模糊交界。為了便於研究，結合各家學說的共通之處，對內部行政行為作出如下較為寬泛的定義。

內部行政行為是指行政主體在內部行政主體管理過程中，所作出的只對行政組織內部產生法律效力的行政行為。內部行政行為是國家自身管理的反映，主要受內部行政組織規范的調整，產生內部法律效果，不針對外部特定人。

內部行政行為可以分為人事性質和工作性質的內部行政行為。

人事行為的爭議不能通過司法途徑解決已成既定事實，《行政復議法》、《公務員法》等法律規定均無一例外地將公務員尋求救濟的途徑局限於行政系統內部，而沒有賦予其進行司法救濟的權利。

究其理論根源，特別權力關系是產生於行政系統內部的一種法律關系，具體表現為行政主體以達成特別的行政意圖為目的，根據特定的法律緣由，對處於被管理地位的相對人下達總括性的命令，採取強制性的措施，相對人對此只能無條件服從和執行而不能對之反駁和違抗。

公務員與行政機關處於一種特別權力關系之中，相比公民與國家間的一般權利義務關系，公務員享有特殊權利，也因此必須承擔特殊義務。

工作性質的內部行政行為包括上級機關對下級行政機關的批復、指示、命令，還有同級機關之間往來的公函、通知、建議、意見等，新、舊版《行政訴訟法》及相關司法解釋並沒有明確規定不可訴，只是理論上的總結與概括。

除受上述特別權力關系理論影響外，還考慮到兩個方面：

一是行政機關內部工作管理行為大多屬於對行政權力的制約和調整、政治決策，專業技術性強，主要目標指向國、部門和機關利益，一般不牽涉私人利益，且為保障行政管理的效率最大化，行政機關理應享有完全的自主決定權而不受司法權的干預。

二是我國行政訴訟制度設立的初衷即是為了體現私權利對公權力的制約和監督從而維護公民、法人或其他組織等相對人的權益。多種因素交織的結果使得工作性質的內部行政行為被默認地排除在司法審查范圍之外。

(2)行政法外化理論擴展閱讀：

案例：內部行政行為在什麼情況下可訴？

上訴人(原審被告)：延安市安全生產監督管理局(以下簡稱市安監局)。

被上訴人(原審原告)：延安宏盛建築工程有限責任公司（以下簡稱宏盛公司）。

一審法院查明：宏盛公司承建延安市子長縣石窯坪小區河東村村民安置建設工程項目後，與山東省濟南聖龍建築機械有限公司簽訂塔吊買賣合同，購買了該公司製造日期為2004年7月14日的塔式起重機一部，合同"約定賣方不負責安裝，由買受人找有資質的隊伍安裝，出賣人派技術人員指導。

後項目部將起重機的安裝口頭承包給一個長期從事塔吊安裝但沒有建設廳簽發的《資質證》和《上崗證》的安裝隊伍，並於2007年7月16日將塔吊首次安裝好。同月23日，延安市特種設備檢驗所對塔吊檢驗為合格。

20O7年11月21日7時許，因塔吊提升高度不夠，在安裝附牆加升第4個標准節的作業過程中，塔吊外套架、回轉機構及以上部位的起重臂、平衡臂、平衡重及塔帽整體朝後臂方向傾翻，從33米高處墜落，造成3人死亡、2人受傷，直接經濟損失達431415.2元。

事故當日天氣多雲轉晴，日平均溫度9.6度，日平均風速1米/秒，可排除自然因素造成事故。事故發生後，由市安監局、市技術監督局、市城鄉建設局、市公安局等單位成立子長縣「10．21」"事故調查組，對事故進行了調查，調查期間，技術組於11月18日給調查組出具了事故分析報告，認為「該塔吊是否存在質量問題有待於司法鑒定」。

後宏盛公司就塔吊的產品質量向調查組申請司法鑒定，調查組認為事故的原因很明確，不需要進行技術鑒定。宏盛公司遂向呼和浩特市科學技術咨詢服務中心申請司法鑒定，後經子長縣公證處證據保全公證後。

2008年1月7日，呼和浩特市科學技術咨詢服務中心作出的鑒定結論為：頂升套架焊接質量存在明顯缺陷；頂升套架所檢結構材料中部分材料性能不符合GB/T700-2006對Q235B的要求。其間，子長縣「10．21」事故調查組於2007年12月5日向延安市人民政府作出《子長縣「10．21」建築工地塔式起重機倒塌事故調查報告》，認為該事故是一起安全生產責任事故，直接原因是塔吊安裝隊沒有安裝資質，並按照《生產安全事故報告和調查處理條例》的規定，報請延安市政府批復。

2008年1月10日，市安監局作出了延市安監發【2008】16號《關於子長縣「10．21」建築工地塔式起重機倒塌事故調查報告的批復》(以下簡稱《批復》)。該《批復》同意《事故調查報告》中對事故原因的分析、事故性質和事故責任的認定。

後子長縣監察局將該《批復》內容告知被上訴人宏盛公司，並向宏盛公司送達了該《批復》的復印件。宏盛公司後向陝西省安全生產監督管理局提出行政復議：陝西省安全生產監督管理局2008年7月4日作出《行政復議決定書》，對該《批復》予以維持，同時告知申請人可以自接到復議決定之日I5日內向人民法院起訴。宏盛公司遂起訴至法院。

宏盛公司訴稱，《子長縣「10．21」建築工地塔式起重機倒塌事故調查報告》對事故原因的分析、事故性質和事故責任的認定缺乏事實依據。延安市安監局作出的延市安監發【2008】16號《批復》，「同意《事故調查報告》中對事故原因的分析、事故性質和事故責任的認定」是違法的。

嚴重違反了《生產安全事故報告和調查處理條例》第27條之規定，應當進行技術鑒定而不作技術鑒定，並據此提出對宏盛公司和有關人員的處理意見，是錯誤的。該起事故的原因是產品質量，而不是安裝資質。子長縣監察局通知宏盛公司要按該《批復》對其進行處理，並給宏盛公司送達了該批復的復印件，該《批復》嚴重侵犯了宏盛公司的合法權益。

宏盛公司不服該批復，向陝西省安全生產監督管理局申請行政復議，陝西省安全監督管理局行政復議維持了該批復，現向法院起訴，要求撤銷延市安監發【2008】16號批復中「同意《事故調查報告中》對事故原因的分析、事故性質和事故責任的認定」。

延安市安監局辯稱，其作出的延市安監發【2008】16號《批復》是其代表延安市人民政府對子長縣人民政府的批復，是內部批復，批復中認定的事故責任、事故性質、事故原因僅在之後職能部門的處罰中作為處罰的依據，並不對宏盛公司送達，不對宏盛公司產生法律效力，該批復不可訴。

分析報告中雖有「是否存在質量問題有待於司法鑒定」這一句話，宏盛公司也口頭申請司法鑒定，但出事塔吊有廠方生產合格證，也經特種設備檢驗所檢驗合格，調查組的專家排除了質量問題，認為主要是無資質造成事故，無須鑒定，所以就未鑒定；本案中司法鑒定不是必經程序，上訴人所作批復是合法的，應予維持。

一審法院認為，2007年11月18日事故調查技術組出具的事故分析報告明確指出「該塔吊是否存在質量問題還有待於司法鑒定「。原告也一再要求對塔吊的產品質量申請司法鑒定，調查組未按照《生產安全事故報告和調查處理條例》第27條「事故調查中需要進行技術鑒定的，事故調查組應當委託具有國家規定資質的單位進行技術鑒定。

必要時，事故調查組可以直接組織專家進行技術鑒定"的規定進行技術鑒定，致使事故調查未能夠准確、全面查清原因。原告所述理由及訴訟請求應當予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項之規定，判決撤銷被告市安監局於2008年1月10日作出的「延市安監發【2008】16號」《關於子長縣「10．21」建築工地塔式起重機倒塌事故調查報告的批復》中「同意《事故調查報告》中對事故原因的分析、事故性質和事故責任的認定；並由被告延安市安監局重新作出具體行政行為。案件訴訟費50元由被告市安監局承擔。

❸ 有關「不可訴行政行為」以及「公法上的利害關系」的案例淺析

        「AB基地項目」，由A公司於2014年12月通過C縣發改委轉報方式向S市發改委申請項目核准。

        2015年1月，S市發改委作出《關於A公司和B公司合資建設「AB基地項目」核準的批復》，同意A公司、B公司合資設立項目公司建設「AB基地項目」。核准文件的有效期為2年，若在核准文件有效期內未開工建設項目的，應在有效期屆滿前向S市發改委申請延期。

        2015年3月，C縣發改委向A公司發出《關於轉發<關於A公司和B公司合資建設「AB基地項目」核準的批復>的通知》,將前述批復轉發給A公司，並要求A公司嚴格落實批復以及相關法律法規的要求，確保項目順利實施。

        之後，由於土地收儲及出讓等工作的遲延，導致「AB基地項目」無法在核准文件的2年有效期內開工建設。於是，2016年12月，A公司根據批復的要求，向C縣發改委提交了核准文件的延期申請。但C縣發改委並未將該延期申請文件轉報到S市發改委，導致項目核准文件過期失效。

        出於某些原因，對於上述情況，A公司、B公司皆未提起行政訴訟或向縣、市發改委提出任何異議。但B公司的股東之一W公司卻認為C縣發改委不轉報申請的行為屬於「行政不作為」，侵害了其合法權益，准備就該「行政不作為」提起行政訴訟。

        引例中，W公司擬起訴的C縣發改委不轉報申請的行為，具有一定的特殊性。該行為屬於下級行政機關與上級行政機關的內部行為，並無直接的對外效力。這就不難讓人產生疑問：C縣發改委不轉報申請的行為是否具有可訴性？

        關於不可訴行政行為的類型、范圍，主要規定於《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱「《行政訴訟法》」）第十三條，以及《最高人民法院關於適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（法釋[2018]1號，以下簡稱「《行政訴訟法司法解釋》」）第一條。

        根據《行政訴訟法》第十三條，國防外交等國家行為、抽象行政行為、內部人事管理行為、行政終局裁決行為不屬於行政訴訟受案范圍。

        根據《行政訴訟法司法解釋》第一條，以下行為不屬於行政訴訟受案范圍：

        1、刑事司法行為；

        2、行政機關的調解或仲裁行為；

        3、行政指導行為；

        4、駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；

        5、不產生外部法律效力的行為；

        6 、過程性行為（包括准備、論證、研究、層報、咨詢等）；

        7、根據法院文件作出的執行行為；

        8、上級對下級作出的行為（如檢查、聽取報告等）；

        9、針對信訪事項作出的行為（如登記、受理、交辦、轉送、復查、復核意見等）

        10、對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

        不難發現，W公司擬起訴的C縣發改委不轉報申請的行為，屬於《行政訴訟法司法解釋》第一條列舉的 「層報」類過程性行為 ，並且其不直接產生外部法律效力。故而，筆者初步認為該行為的可訴性存在問題。

        部分研究者認為，行政行為需具有職權性、單方性、效果性。職權性，即是行政主體運用行政職權的行為；單方性，即以行政主體單方的意思表示即可發生法律效力; 效果性，即該行為發生了法律效果。[1]  內部行政行為對外不直接發生效力，因而並不具有效果性，一定意義上也不具備單方性。

        在《潁上縣恆運矸石廠、安徽省潁上縣凱事建材有限責任公司再審審查與審判監督行政裁定書》（案號「（2017）最高法行申295號」）中，最高法院認為，行政行為需具有單方性、個別性、法效性。「 法效性強調的則是，行為直接對外發生法律效果。所謂直接，是指法律效果必須直接對相對人發生，亦即行政行為一旦作成，即導致法律關系的發生、變更、消滅。所謂對外，是指行政行為對於行政主體之外的人發生法律效果，行政機關之間或行政機關內部的意見交換等行政內部行為因欠缺對外性而不具有可訴性 。」 就本文引例而言，C縣發改委的內部層報行為，顯然不具有直接對外的法效性。

        不過，前沿行政法理論和司法實踐早已對內部行政行為的外化及其可訴性進行研究。最高人民法院在其發布的《指導案例69號：王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案》中認為，當事人認為行政機關作出的程序性行政行為侵犯其人身權、財產權等合法權益， 對其權利義務產生明顯的實際影響，且無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟 ，而對該程序性行政行為提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。

        按照該指導案例及相關觀點，過程性行為要獲得可訴性， 必須同時具備兩個條件：1、過程性行為對當事人的權利義務產生了實質性影響；2、當事人無法通過提起針對相關的實體性行政行為的訴訟獲得救濟。

        具體到本文引例，為便於討論，我們假設准備起訴的系行政相對人A公司，筆者認為A公司似可通過提起針對S市發改委的不作為（即對其延期申請無任何反饋）獲得救濟。本案行政法律關系實際發生於行政機關S市發改委與行政相對人A公司之間，C縣發改委僅起接受材料和內部層報職能。對於A公司而言，其關注的事實應該是提交的延期申請未獲市發改委答復，而不是C縣發改委是否履行了內部層報手續。因而， 本文引例的過程性行為並不滿足最高院在指導案例69號中明確的可訴性條件 。

        本文引例中，作為行政相對人的A公司以及A公司的合作方B公司皆不準備採取維權措施，B公司的股東之一W公司卻有意起訴。那麼，W公司是否屬於適格的原告？

        按照《行政訴訟法》第二十五條的規定，與行政行為有利害關系的主體可以提起行政訴訟。《行政訴訟法司法解釋》第十二條對「與行政行為有利害關系」進行了列舉式解釋，但該等解釋不能用來直接回答上述問題。

        在《王龍英、常州市金壇區人民政府城鄉建設行政管理:房屋登記管理(房屋登記)再審審查與審判監督行政裁定書》（案號「(2017)最高法行申4983號」）、《關卯春、浙江省住房和城鄉建設廳城鄉建設行政管理:其他(城建)再審審查與審判監督行政裁定書》（案號「(2017)最高法行申4361號」）以及《劉英超、上海市人民政府再審審查與審判監督行政裁定書》（案號「(2017)最高法行申4295號」）中，最高人民法院皆認為：

        1、 在行政訴訟中，利害關系是指公法上的利害關系，並不包括私法意義上的利害關系。

        2、公法上利害關系的判斷，一般以行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系，是否要求行政機關考慮、尊重和保護公民、法人或者其他組織所訴請保護的權利或法律上的利益，為重要標准。

        3、只有行政實體法對當事人所主張的權益明確加以保護的情形下，該權益才能成為行政法上受保護的權益，當事人與行政行為之間形成行政法上的利害關系，並取得可請求司法保護的原告主體資格。換言之， 只有當起訴人訴請保護的權益，恰好落入行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法律規范的保護范圍時，起訴人的原告主體資格才能被承認。

        4、人民法院對行政行為合法性進行評價，主要依據行政行為作出時的事實和法律狀態，一般不受事後變化了的事實等影響，因而公民、法人或者其他組織主張的權益，應當是行政機關作出行政行為時已經存在和需要考慮的權益。

        具體到本文引例，筆者認為：

        1、A公司作為行政相對人，具有成為相關行政訴訟適格原告的可能性。

        2、B公司作為A公司的合作方，且系項目核准批復中明確的「AB基地項目」的建設方之一，故而其項目建設和經營權可被認定為屬於與核准行政行為相關的利益，具有成為相關行政訴訟適格原告的可能性。

        3、W公司是B公司的股東，在民商法的私法層面，享有相關股東權益，並通過股權對於「AB基地項目」的建設和經營具有私法上的利害關系。但是，若討論其通過股權所建立的利害關系是否能夠被認定為公法意義上的利害關系，筆者暫持否定態度。

        行政行為的可訴性問題以及原告的主體適格性問題一直是行政訴訟的常見爭議焦點，律師辦案及司法實踐中需要重點關注。本文引例案情雖然具有一定的特殊性，但其反映的問題卻十分典型，故進行初步的研究和總結，望能產生拋磚引玉之效。

參考文獻：

[1] 周律格. 試論內部行政行為的外化和其可訴性[J]. 湖北函授大學學報. (2018)第31卷第10期：86頁

❹ 法理學體系的概念是什麼

法的效力的概念：廣義，指法的約束里和強制力，即凡是由國家制定和頒布的法律，都對人的行為具有一種普遍性的法律上的約束力和強制力，這是規范性法律檔的效力。狹義，僅指由國家制定和頒布的規范性法律檔的效力。
★法律體系的概念：是由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。
★法律部門的概念：法律部門是法律體系的基本組成要素，各個不同的法律部門的有機結合，便成為一國的法律體系。
★權利和義務的概念：權利是規定或隱含在法律規范中、實現於法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務是設定或隱含在法律規范中、實現於法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。
★法律責任的概念：因損害法律上的義務關系所產生的對於相關主體所應當承擔的法定強制的不利後果。
★法律責任的構成要件的概念：法律責任的構成要件是指構成法律責任的各種必須具備的條件或必須符合的標准，它是國家機關要求行為人承擔法律責任時進行分析判斷的標准。
★法律關系的概念：是法律在調整人們行為的過程中形成的權利、義務關系。法律關系是社會關系的一種特殊形態。
★過錯責任、無過錯責任和公平責任的概念：1過錯責任、是以存在主觀過錯為必要條件的法律責任，換言之，即承擔責任以其行為有主觀過錯為前提的一種責任。2無過錯責任、是不以主觀過錯的存在為必要條件而認定的責任，換言之，即承擔這種責任不必考慮行為人是否存在主觀過錯。3公平責任、法無明文規定適用無過錯責任，但適用過錯責任又顯失公平，因而不以行為人有過錯為前提並由當事人合理分擔的一種特殊責任。
★法律關系主體的概念：法律關系的主體是法律關系的參加者。即在法律關系中享有權利或負有義務的人，通常稱為權利主體和義務主體。
★權利能力的概念：權利能力是由法律所確認的享有權利或承擔義務的資格，是參加任何法律關系都必須具備的前提條件。也就是說，不具有權利能力，就意味著沒有資格享有權利，甚至也沒有資格承擔義務。
★行為能力的概念：行為能力是法律所承認的，由法律關系主體通過自己的行為行使權利和履行義務的能力。具有行為能力首先意味著法律允許權利主體和義務主體獨立地以自己的名義參加法律關系，行使自己的權利或履行自己的義務。
★法律創制的概念：法的創制是指有法的創制權的國家機關或經授權的國家機關在法律規定的職權范圍內，依照法定程序，制定、補充、修改和廢止法律和其他規范性法律文件以及認可法律的一項專門性活動。
★法典編纂的概念：法典編纂是指對屬於某一類的或某一法律部門的全部規范性法律文件進行整理、審查、補充、修改、並在此基礎上編制一部新的系統化法典的法的創制活動。
★法的遵守的概念：法的遵守通常簡稱為「守法」，是指各國國家機關、社會組織（政黨、團體等）和公民個人嚴格依照法律規定去從事各種事物和行為的活動。
★法的執行的概念：是指國家行政機關及其公職人員依照法定職權和程序，貫徹、執行法律的活動。廣義：指一切執行法律的活動，包括國家行政機關、司法機關及其公職人員，依照法定職權和程序，貫徹執行實施法律的活動。狹義：僅指國家行政機關及其公職人員依照法定職權和程序，貫徹執行法律的活動，謂之為「行政執法」。
★法的適用的概念：法的適用，通常簡稱為「司法」，是法的實施的重要方式之一。法的適用是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。

★法律監督的概念：是指一切國家機關、社會組織和公民對各種法律活動的合法性依法所進行的監察和督促，這是廣義的法律監督。狹義的法律監督專指有關國家機關依照職權和法定程序，對立法、執法和司法活動的合法性所進行的監察和督促。
★法律解釋的概念：是指有權的國家機關依照一定的標准和原則，根據法定許可權和程序，對法律的字義和目的所進行的闡釋。
★法律推理的概念：指以法律與事實兩個已知的判斷為前提運用科學的方法和規則為法律適用結論提供正當理由的一種邏輯思維活動。
★法律程序的概念：指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式，是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件。
★訴訟結構的概念：指訴訟主體之間的權利義務活動在時間和空間上的方式和關系，即訴訟主體行為的安排、組織和關系所構成的訴訟關系模式。
★訴訟程序的概念：指司法機關和案件當事人在其他參與人的配合下為解決案件爭議依法定程序所進行的全部活動。
★法學是以法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。
★法學研究的基本方法：1階級分析法，是用階級和階級斗爭的觀點去觀察和分析階級社會中各種社會現象的方法。2價值分析法，馬克思主義法學在運用價值分析法的時候必須遵循生產力標准和人道主義標准，必須堅持現實主義原則和歷史主義原則。3實證分析法，特點是通過對經驗事實的觀察和分析來建立和檢驗的理論命題。以及，比較的方法、邏輯分析方法、語義分析方法。
★法的特徵：是法的本質的外化，是區別於其它事物和現象的徵象和標志所在。
★法的要素區分為3類：規則、原則、概念。1法律規則是法律的基本要素之一，是法律中明確賦予一種事實狀態以法律定義的一般性規定。2法律原則是可以作為眾多法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原則和准則。3法律概念是在法律上對各種事實進行概括，抽象出它們的共同特徵而形成的權威性范疇。
★法律規則的種類：一、權利規則、義務規則和復合規則。權利規則又稱授權性規則，是規定人們可以為一定行為或不為一定行為以及可以要求他人為一定行為或不為一定行為的法律規則。義務規則是規定人們必須為一定行為或不為一定行為的法律規則。復合規則又稱權利義務復合規則，是兼具授予權利和設定義務的雙重屬性的法律規則。二、強行性規則和任意性規則。強行性規則又叫強制性規則。指所規定的權利、義務具有絕對肯定形式，不允許當事人之間相互協議或任何一方任意予以變更的法律規則。任意性規則是指所規定的權利、義務具有相對肯定形式，允許當事人之間相互協議或單方面予以變更的法律規則。三、確定性規則、委任性規則和准用性規則。確定性規則是明確的規定了行為規則的內容，無須再援用其他規則來確定本規則內容的法律規則。委任性規則是沒有明確地規定了行為規則的內容，而授權某一機構加以具體規定的法律規則。准用性規則是沒有明確規定行為規則的內容，但明確指出可以援引其他規則來使本規則的內容得以明確的法律規則。四、調整性規則與構成性規則。調整性規則是對已經存在的各種行為方式進行評價，並通過授予權利或設定義務來調整相關行為的法律規則。構成性規則是以本規則的產生為基礎而導致某些行為方式的出現，並對其加以調整的法律規則。

❺ 內部行政行為外化可訴嗎

內部行政行為的外化及其可訴性
（一）外部化的標准判斷
內部行政行為的外化標准，在我國理論和實務上仍存在不同的看法。一種觀點認為，內部行政行為的外部化是指內部行政行為作出的本意是不對外產生法律效力，但其實施對行政機關以外的行政相對人產生了實際影響，其效力超出了機關內部的范圍。[1]一種觀點認為，只要相關當事人通過一定的渠道獲得了內部的決定就視為內部行政行為已經外化。[2]比較兩種觀點，筆者認為，第一種觀點是從實質外化的標准來定義，而第二種觀點是從形式外化的標准來定義的。內部行政行為如果對當事人產生了實際直接的影響，並為當事人所知悉，則屬於實質外化。如果僅為當事人所知悉，且已被外部決定所吸收、覆蓋，則屬於形式外化。
（二）內部行政行為可訴性分析
內部行政行為，一般不具有可訴性，因內部行政行為對外並沒有產生法律效力，對行政相對人的權利義務不產生實際影響。但是，當內部行政行為被相對人知悉，並被付諸實施，對相對人的權利義務產生了實際直接的影響，即內部行政行為實質外化後才具有可訴性。
1.形式外化不具有可訴性
內部行政行為不可訴，主要的理論根據是特別權力關系理論。這一理論產生於19世紀後期的德國，認為，行政機關為實現特定的行政目的或履行其行政職能，而對其內部公務人員的管理行為如錄用、考核、任免、處分、獎懲等，都屬於特別權力行為，這種行為由於特別的法律關系而具有概括的強制權力，內部工作人員對於這些決定或命令只能服從，其結果是上述內部行政行為不適用法律保留原則，權利人的利益受該類行為侵害時無法尋求司法的保護與救濟。後來，特別權力關系理論的適用范圍進一步擴大，將國家與公務員之間的特別權力關系擴展到了其他領域。將特別權力關系分為三種類型，一是公法上的勤務關系，如公務員與國家之間形成的關系；二是營造物利用關系，如學校與學生、監獄與罪犯之間形成的關系；三是公法上的特別委託關系，如受行政機關委託行使行政管理職能的組織或個人與其委託機關之間的關系。包括上級行政機關與下級行政機關的隸屬關系。
其後，特別權力關系理論被引入日本，再由日本傳入台灣地區及大陸，對我國行政訴訟法的立法和司法活動產生了極為深刻地影響。
2.實質外化具有可訴性
然而，內部行政行為實質外化則是具有可訴性的，這在理論和實務界都得到了認同。[3]這主要源於我國的行政訴訟起訴標准，對相對人的權利義務產生實際影響，則相對人具有了行政訴訟起訴權。
《行政訴訟法司法解釋》第一條第二款第（六）項規定「對公民、法人或者其他組織的權利義務不產生實際影響的行為」不屬於法院的受案范圍，實際影響由此成為我國行政訴訟制度中判斷行政機關作出的行為是否可訴的標准之一。解讀最高人民法院制定該項規定的本意，實際影響標准主要適用於判斷行政行為是否因未成立或處於內部運作階段而不具有可訴性。這一作法在一定程度上借鑒了美國行政法中的「成熟原則」。最高人民法院行政審判庭認為，「這里所說的對公民、法人或者其他組織的權利義務不產生實際影響的行為主要是指還沒有成立的行政行為以及還在行政機關內部運作的行為等。將這類行為排除在行政訴訟的范圍之外，是因為行政訴訟的一個重要的目的就是消除非法行政行為對行政管理相對人的權利義務的不利影響，如果某一行為沒有對行政管理相對人的權利、義務產生實際影響，提起行政訴訟就沒有實際意義。」[4]很明顯，最高院在此將「不產生實際影響」的行為分為兩類：一類是沒有成立的行為；另一類是還在行政機關內部運作的行為。可見，實際影響標准主要適用於判斷行政行為是否因未成立或處於內部運作階段而不具有可訴性。據此，《行政訴訟法司法解釋》第一條第二款第（六）項的規定一般作為了內部行政行為不具有可訴性的依據。
但是，內部行政行為實質外化後，即內部行政行為被付諸實施，對行政相對人權利義務產生了實際影響，那麼此時能否提起行政訴訟呢？筆者認為，《行政訴訟法司法解釋》第一條第二款第（六）項的規定，雖然是內部行政行為不可訴的依據，但是該司法解釋的本意是將不產生實際影響的行政行為排除在外，如果對行政相對人權利義務產生了實際影響，那麼該內部行政行為就具有了可訴性，其法理是可以從該司法解釋推論而出的。