2005年自考民事訴訟法試題

❶ 司法考試歷年試題解析：民訴與仲裁(三)b

（2003年）
（四）
乙是A市的建材經銷商，因資金周轉困難，便從A市甲處借了50萬元人民幣，購買了一批建材，並銷售給了B市的丙，約定價款為60萬元人民幣，但丙未付款。乙與丙約定的合同履行地在A市。後來，甲要求乙還錢，乙說因為丙沒有支付貨款，所以無力償還。鑒於此，甲欲直接起訴丙，要求其支付50萬元。請回答以下93－97題。
93.如果升念甲對丙提起訴訟，法院在下列何種情形下不應當受理？
A.甲對乙的債權未到期
B.甲向A市的法院起訴
C.乙不願意通過訴訟或仲裁的方式主張對丙的到期債權
D.甲以乙的名義起訴
答案及解析：ABD 債權人代位權具畢猛有以下特徵：①債權人代位權是債權人請求人民法院以自己的名義行使債務人的權利，②債權人代位權的行使，針對的是債務人不行使到期債權的消極行為，③債權人代位權在內容上是為了保全債權，因此在履行期到來之前，債權人為了保護債務人的財產也可以行使代位權。《合同法解釋（一）》第14條規定，債權人依照合同法第73條的規定提出代位訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
94.假設法院受理甲對丙提起的訴訟，下列關於乙的訴訟地位的何種表述是錯誤的？
A.乙在訴訟中是有獨立請求權的第三人
B.乙在訴訟中是無獨立請求權的第三人
C.如果參加訴訟，就處於共同原告的地位
D.乙在訴訟中處於共同被告的地位
答案及解析：ACD 依《合同法解釋（一）》第16條規定，債權人以次債務人為被告向人民法院提起訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。根據第三人參加訴訟的根據不同，可以將第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。前者對原告和被告所爭議的訴訟標的有獨立的請求權，後者僅與他人案件的處理結果有法律上的利害關系。
95.在代位權訴訟中，關於債權人、債務人、次債務人三方的關系，下列何種說法是正確的？
A.次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張
B.債務人對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴
C.債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔
D.債權人請求人民法院對次債務人的財產採取保全措施的，應當提供相應的財產擔保
答案及解析：ABCD A、B項正確，依合同法解釋（一手笑橋）第18條規定，債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。C 正確，依合同法解釋（一）第19條規定，在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。D正確，依合同法解釋（一）第 17條規定，在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產採取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。
96.如果甲在向丙提起訴訟前，已經向乙提起了要求返還借款的訴訟，在甲對乙提起的訴訟裁決發生法律效力以前，法院對甲與丙之間的訴訟應當如何處理？
A.延期審理
B.中止該訴訟
C.終結該訴訟
D.繼續訴訟，作出判決
答案及解析：B 依合同法解釋（一）第15條規定，債權人向人民法院起訴債務人以後，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理；不符合本解釋第十三條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項的規定中止代位權訴訟。
97.法院如果判決丙支付貨款，那麼以下何種做法是正確的？
A.判決丙直接將貨款60萬元交付給甲，甲扣除50萬元及利息後，將餘下的錢支付給乙
B.判決丙直接將貨款60萬元交付給乙，乙將50萬元並加上利息支付給甲
C.判決丙直接將50萬元及利息支付給甲，並將剩下的10萬元貨款支付給乙
D.判決丙將50萬元及利息支付給甲
答案及解析：D 根據《合同法解釋（一）》第20條規定，債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理後認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
（五）
患者甲與某醫院發生醫療糾紛。甲認為由於該醫院誤診，導致其疾病沒有及時得到治療，造成了財產和精神上的損害，故向法院提起訴訟，要求醫院承擔相應的民事責任。甲提出病歷和X光片保存在醫院，只要醫院出示病歷和X光片就可以證明醫院對此負有責任。請回答以下98－100題。
98.原告對以下何種爭議事實負有舉證責任？
A.甲在該醫院就診的事實
B.醫療行為與損害事實之間是否存在因果關系的事實
C.損害數額
D.醫生診斷時是否存在過錯的事實
答案及解析：AC 根據人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第4條第（八）項的規定：「因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任」。關於損害事實的證明就沒有倒置，仍然由權利人即受害人加以證明。
99.如果X光片在本案作為證據，則該證據屬於民事訴訟法規定的何種證據？
A.物證
B.書證
C.視聽資料
D.鑒定結論
答案及解析：C 視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術手段反映的聲音、圖像以及電子計算機儲存的數據證明案件事實的證據。
100.假設醫院提出甲的病歷等有關資料因醫院工作人員保管不善而丟失，無法提供，以下何種說法是正確的？
A.原告不能提出其他證據證明醫院有責任時，原告應當承擔敗訴的後果
B.法院不考慮病歷等有關資料的證據意義，根據其他有關證據認定事實
C.由於病歷等有關資料保存在醫院，在醫院無正當理由拒不提供該資料時，法院就可以推定原告的相關主張成立
D.法院只有在查清案件的事實基礎上才能作出判決，如果由於該資料丟失，導致案件主要事實不清，法院應當裁定駁回起訴
答案及解析：C 證明責任，又稱舉證責任，是指當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處於真偽不明的狀態時，一方當事人因此而承擔的訴訟上的不利後果。依《民事證據規定》第75條規定， 有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立

❷ 05會計職稱經濟法基礎試題及參考答案

客觀試題部分：

一、單項選擇題（25題，每小題1分，共25分。計算結果出現小數的，保留小數點後兩位宏鉛）
1. 根據合夥企業法規定，申請設立合夥企業，企業登記機關應當自收到申請人提交所需的全部文件之日起一定期間內作出是否登記的決定。該期間是（ ）
A 10日 B 15日 C 30日 D 60日
答案：C 教材62頁

2. 根據公司法的規定，負責召集股份有限公司股東大會會議的是（ ）
A 董事長 B 董事會 C 監事會 D 總經理
答案：B 教材100頁 董事會召集，董事長主持。

3. 根據公司法的規定，下列人員中，可以擔任有限責任公司監事的是（ ）
A 本公司董事 B 本公司經理 C 本公司財務負責人 D 本公司股東
答案：D 教材93-95頁

4. 下列關於股票和公司債券法律特徵的表述中，不正確的是（ ）
A 股票和公司債券都屬於有價證券
B 公司債券持有人在公司破產時，優先於股票持有人得到清償
C 發行股票和發行公司債券有不同法律要求
D 公司債券持有人和股票持有人均與公司之間形成債權債務關系
答案：D 教材118頁

5. 根據合同法的規定，對於可撤消合同的撤消，具有撤消權的當事人自知道或應當知道撤消事由之日起一定期間內沒有行使撤消權，則該撤消權消滅。該期間是（ ）
A 1個月 B 3個月 C 1年 D 5年
答案：C 教材146頁

6. 甲公司對外負債300萬元。甲公司將一部分優良資產分離出去另成立乙公司，甲、乙公司和債權人對蔽鏈好於清償300萬元債務的問題沒有協議。根據合同法的規定，下列關於公司分立後300萬元債務清償責任的表述中，正確的是（ ）
A. 應當由乙公司一方承擔清償責任
B. 應當由甲公司一方承擔清償責任
C. 應當由甲公司和乙公司按約定比例承擔清償責任
D. 應當由甲公司和乙公司承擔連帶清償責任
答案：D 教材169頁

7. 根據擔保法的規定，下列財產中，可以用作抵押的是( ).
A 土地所有權 B 所有權有爭議的財產
C 依法被扣押的財產 D 抵押人所有的廠房
答案：D 教材喚慶159-160頁

8. 根據會計法的規定，某公司的下列人員中，應當對本公司會計工作和會計資料的真實性、完整性負責的單位負責人是( )。
A 董事長張某 B 總經理王某 C 總會計師李某 D 財務部經理趙某
答案：A 教材182頁
9. 根據會計法律制度的規定，除會計師事務所之外，從事代理記賬業務的機構必須取得代理記賬許可證。該代理記賬許可證的審批機關是（ ）
A 縣級以上工商行政管理部門 B 縣級以上人民政府財政部門
C 縣級以上國家稅務機關 D 縣級以上人民政府審計部門
答案：B 教材207頁

10. 根據個人所得稅法的規定，工資、薪金所得採用的稅率形式是（ ）
A 超額累進稅率 B 全額累進稅率 C 超率累進稅率 D 超倍累進稅率
答案：A 教材248頁

11. 按照稅收的徵收許可權和收入支配許可權分類，可以將我國稅種分為中央稅、地方稅和中央地方共享稅。下列各項中，屬於中央稅的稅種是（ ）
A 車船使用稅 B 土地增值稅 C 車輛購置稅 D 車船使用牌照稅
答案：C 教材237頁

12. 根據消費稅法律制度的規定，納稅人銷售應稅消費品，採取賒銷和分期收款結算方式的，其納稅義務的發生時間為（ ）
A 發出應稅消費品的當天 B 取得全部價款的當天
C 銷售合同規定的收款日期的當天 D 每一期收到收款憑據的當天
答案：C 教材307頁

13. 根據《增值稅專用發票使用規定》，一般納稅人的下列銷售行為中，應開具增值稅專用發票的是（ ）
A 向消費者個人銷售應稅貨物 B 向小規模納稅人轉讓專利權
C 向一般納稅人銷售房地產 D 向一般納稅人銷售應稅貨物
答案：D 教材290頁

14. 某食品加工企業為小規模納稅人，適用增值稅徵收率為6%。2月份取得銷售收入16960元;直接從農戶購入農產品價值6400元，支付運輸費600元，當月支付人員工資2460元。該企業當月應繳納的增值稅稅額為（ ）元。
A 450 B 597.6 C 870 D 960
答案：D 教材280頁 16960/（1+6%）*6%=960元

15. 根據《消費稅暫行條例》的規定，納稅人自產的用於下列用途的應稅消費品中，不需要繳納消費稅的是( )。
A 用於贊助的消費品 B 用於職工福利的消費品
C 用於廣告的消費品 D 用於連續生產應稅消費品的消費品
答案：D 教材301頁

16. A酒廠3月份委託B酒廠生產酒精30噸，一次性支付加工費9500元。已知A酒廠提供原料的成本為57000元，B酒廠無同類產品銷售價格，酒精適用的消費稅稅率為5%。則該批酒精的消費稅組成計稅價格是（ ）元。
A 50000 B 60000 C 70000 D 63333.33
答案：C 教材302頁 （57000+9500）/（1-5%）=70000元

17 某運輸公司3月份取得運營收入400萬元;另取得聯運收入200萬元，其中支付給其他承運單位承運費100萬元。已知交通運輸業適用營業稅稅率為3%。該公司當月應繳納的營業稅稅額為（ ）萬元。
A 3 B 12 C 15 D 18
答案：C 教材319頁 （400+200-100）*3%=15萬元

18 根據企業所得稅法律制度的規定，下列各項中，不得提取折舊的固定資產是（ ）。
A 房屋、建築物 B 以經營租賃方式出租的固定資產
C 已提足折舊繼續使用的固定資產 D 季節性停用的機器設備
答案：C 教材356-357頁

19 A企業2004年在冊職工人數為800人，當地政府規定的月人均計稅工資標准為600元。當年A企業發放工資400萬元，獎金120萬元，津貼補貼80萬元。A企業在計算2004年度應納稅所得額時，可以從收入總額中扣除的工資費用額為（ ）萬元。
A 600 B 520 C 480 D 576
答案：D 教材339頁 600*800*12/10000=576萬元<（400+120+80=600）

20 根據《稅收徵收管理法》的規定，從事生產、經營的納稅人應當自領取稅務登記證件之日起的一定期限內，將其財務、會計制度或著財務、會計處理辦法報送稅務機關備案。該期限為（ ）。
A 7日 B 15日 C 30日 D 45日
答案：B 教材374頁

21 某公司簽發一張商業匯票。根據《票據法》的規定，該公司的下列簽章行為中，正確的是（ ）。
A 公司蓋章
B 公司法定代表人李某蓋章
C 公司法定代表人李某簽名加蓋章
D 公司蓋章加公司法定代表人李某蓋章
答案：D 教材433頁
22 根據支付結算辦法的規定，匯款人委託銀行將其款項支付給收款人的結算方式是（ ）。
A 匯兌結算方式 B 信用證結算方式
C 托收承付結算方式 D 委託收款結算方式
答案：A 教材452頁
23 李某對甲市A區國家稅務局的某一具體行政行為不服，決定申請行政復議。根據《行政復議法》的規定，受理李某申請的行政復議機關應當是（ ）。
A A區人民政府 B 甲市國家稅務局
C A區國家稅務局 D 甲市人民政府
答案：B 教材28頁 垂直領導
24 不同法的形式具有不同的效力等級。下列各項中，效力低於地方性法規的是（ ）。
A 憲法 B 同級政府規章 C 法律 D 行政法規
答案：B 教材5頁
25 某個人獨資企業的投資人以家庭共有財產作為出資，根據《個人獨資企業法》的規定，下列關於投資人應對個人獨資企業債務承擔責任的表述中，正確的是（ ）。
A 投資人以其個人財產承擔無限責任
B 投資人以其出資額為限承擔責任
C 投資人以家庭共有財產承擔無限責任
D 投資人以企業財產為限承擔責任
答案：C 教材53頁

二、多項選擇題(共20題，每小題2分，共40分)

26 根據《合夥企業法》的規定，下列各項中，不適用我國《合夥企業法》的有（ ）。
A 合夥制會計師事務所
B 甲、乙公司間的合夥型聯營
C 合夥制律師事務所
D 甲、乙、丙三人共同投資設立的從事商品營銷的合夥企業
答案：A，B，C 教材59頁

27 下列關於合夥企業與個人獨資企業法律特徵的表述中，正確的有（ ）。
A 合夥企業與個人獨資企業都不是企業法人
B 合夥企業與個人獨資企業的出資人都對企業債務承擔有限責任
C 合夥企業與個人獨資企業都沒有法定最低注冊資本的限制
D 合夥企業與個人獨資企業的出資人都只能是自然人
答案：A，C，D 教材48-50、59-61頁

28 根據《公司法》的規定，上市公司發生的下列情形中，應終止其股票上市的有（ ）。
A 經營狀況嚴重惡化，最近3年連續虧損，在限期內未能消除
B 具有重大違法行為，經查實後果嚴重
C 被行政主管部門依法責令關閉
D 在交易中有嚴重的違約行為
答案：A，B，C 教材117頁

29 某股份有限公司於1995年10月10日成立，甲為該公司的發起人之一，但末擔任公司任何職務。1999年10月10日，甲被選為公司監事。2002年10月10日甲監事任期屆滿，未能連任，亦未擔任公司其他職務。甲擬轉讓其所持有的該公司股份。下列轉讓時間中，符合《公司法》規定的有（ ）。
A 甲在1998年8月10日轉讓股份 B 在1998年10月11日轉讓股份
C 甲在2000年11月20日轉讓股份 D 在2002年11月20日轉讓股份
答案：B，D 教材112頁，發起人三年內，監事任職期間不得轉讓。

30 下列各項中，屬於《公司法》規定的公司類型有（ ）。
A 兩合公司 B 有限責任公司
C 股份有限公司 D 無限責任公司
答案：B，C 教材83頁

31 根據《合同法》的規定，當事人在訂立合同過程中實施的下列行為，屬於締約過失的有（ ）
A 假借訂立合同，惡意進行磋商
B 明知對方為限制行為能力人而與其進行合同磋商
C 故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實
D 提供與訂立合同有關的虛假信息
答案：A，C，D 教材142頁

32 根據《合同法》的規定，下列各項中，屬於無效合同的有（ ）。
A 因重大誤解訂立的合同
B 以合法形式掩蓋非法目的的合同
C 損害社會公共利益的合同
D 惡意串通損害第三人利益的合同
答案：B，C，D 教材144頁

33 根據《會計法》的規定，下列各項中，出納人員不得兼任的工作有（ ）。
A 會計檔案保管 B 收入費用賬目登記
C 固定資產卡片登記 D 債權債務賬目登記
答案：A，B，D 教材218頁

34 根據《會計法》的規定，下列各項中，必須取得會計從業資格的有（ ）。
A 注冊會計師 B 注冊稅務師 C 會汁主管人員 D 會計機構負責人
答案：C，D 教材211頁

35 李某2000年3月以60萬元的價格購買了兩套公寓作為投資，2005年5月以50萬元的價格將其中的一套公寓出售給鄭某。鄭某在此次房屋交易中應繳納的稅種有（ ）。
A 印花稅 B 契稅 C 營業稅 D 土地增值稅
答案：A，B 教材250-252頁

36 根據增值稅法律制度的規定，下列企業中，屬於增值稅小規模納稅人的有（ ）。
A 會計制度健全，年應納稅銷售額100萬元的零售企業
B 會計制度健全，年應納稅銷售額120萬元的批發企業
C 會計制度健全，年應納稅銷售額160萬元的生產企業
D 會計制度健全，年應納稅銷售額180萬元的生產企業
答案：A，B 教材266頁

37 根據增值稅法律制度的規定，下列各項中，屬於增值稅徵收范圍的有（ ）。
A 郵政部門銷售集郵商品 B 郵票廠印製郵票
C 銀行銷售金銀 D 商場銷售金銀飾品
答案：B，C，D 教材264-265頁

38 根據消費稅法律制度的規定，下列各項中，適用從量定額與從價定率相結合的復合計稅方法的有（ ）。
A 汽油 B 卷煙 C 薯類白酒 D 啤酒
答案：B，C 教材299頁

39 在我國現行稅制中，對部分稅種實行起征點的減免稅優惠制度。下列稅種中，規定了起征點的有（ ）。
A 增值稅 B 消費稅 C 營業稅 D 個人所得稅
答案：A，C 教材242，284頁

40 根據企業所得稅法律制度的規定，納稅人在計算應納稅所得額時，對發生的下列支出項目中，可以作為工資薪金支出的有（ ）。
A 地區補貼 B 獨生子女補貼 C 物價補貼 D 誤餐補貼
答案：A，C，D 教材338頁

41 根據企業所得稅法律制度的規定，在計算企業所得稅應納稅所得額時，准予從收入總額中扣除的項目有（ ）。
A 啤酒企業的廣告費
B 化工廠為職工向保險公司購買人壽保險
C 房地產企業支付的銀行罰息
D 商業企業發生的資產盤虧扣除賠償部分後的凈損失
答案：A，C，D 教材342-346頁，此題答案部分不準確。

42 根據《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》的規定，下列各項中，屬於一般存款賬戶使用范圍的有（ ）。
A 辦理借款轉存 B 辦理借款歸還 C 辦理現金支取 D 辦理現金繳存
答案：A，B，D 教材413頁

43 根據《行政訴訟法》的規定，下列各項中，不應當提起行政訴訟的有（ ）。
A XX直轄市部分市民認為市政府新頒布的《道路交通管理力法》侵犯他們合法權益
B 某稅務局工作人員吳某認為稅務局對其作出記過處分違法
C 李某認為某公安局對其罰款的處罰決定違法
D 某商場認為某教育局應當償還所欠的購貨款
答案：A，B，D 教材32頁

44 下列各項中，屬於法律行為的有（ ）。
A 訂立合夥協議 B 簽訂合同
C 簽訂和解協議 D 簽發匯票
答案：A，B，C，D 教材32頁

45 某個人獨資企業決定解散，並進行清算。該企業財產狀況如下:企業尚有可用於清償的財產10萬元;欠繳稅款3萬元;欠職工工資1萬元;欠社會保險費用0.5萬元;欠甲公司到期債務5萬元;欠乙末到期債務2萬元。根據《個人獨資企業法》的規定，該個人獨資企業在清償所欠稅款前，應先行清償的款項有（ ）。
A 所欠職工工資1萬元 B 所欠社會保險費用0.5萬元
C 所欠甲公司到期債務5萬元 D 所欠乙未到期債務2萬元
答案：A，B 教材56頁
三、判斷題（共10題，每小題l分，共10分。每小題判斷結果正確的得1分，判斷結果錯誤的扣0•5分，不判斷的不得分也不扣分。本類題最低得分為零分)

81 企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。（ ）
答案：正確 教材157頁

82 變造會計賬簿，是指以虛假的經濟業務事項為前提編制會計賬簿。（ ）
答案：錯誤 教材185頁

83 在個人所得稅征管中，對財產租賃所得一次收入畸高的，可以實行加成徵收。（ ）
答案：錯誤 教材248頁

84 企業所得稅納稅人從關聯方取得的借款金額超過其注冊資本50%的，超過部分的利息支出，在計算應納稅所得額時，不得從收入總額中扣除。（ ）
答案：正確 教材340頁

85 某球員轉會國外一傢俱樂部，在出境時，稅務機關以其尚末結清應納稅款，又末提供擔保為由，通知海關阻止其出境。稅務機關的做法是正確的。（ ）
答案：正確 教材395頁

86 納稅人享受減稅、免稅待遇的，在減稅、免稅期間應當按照規定辦理納稅申報。（ ）
答案：正確 教材380頁

87 支票上的收款人名稱不得更改，更改的支票無效。 （ ）
答案：正確 教材406頁

88 除涉及國家秘密的外，仲裁應公開進行。 （ ）
答案：錯誤 教材25頁

89 在我國，中外合資經營企業屬於法人企業。（ ）
答案：正確 教材83頁

90 在我國，股份有限公司可以折價發行股份。（ ）
答案：錯誤

主觀試題部分

四、簡答題（共3題，每小題5分，共15分)

1. 甲股份有限公司(以下簡稱甲公司)於2004年2月1日召開董事會會議。該次會議召開情況及討論決議事項如下:
(1) 甲公司董事會的7名董事中有6名出席該次會議。其中，董事謝某因病不能出席會議，電話委託董事李某代為出席會議並行使表決權。
(2) 甲公司與乙公司有業務競爭關系，但甲公司總經理胡某於2003年下半年為乙公司從事經營活動，損害甲公司的利益。故董事會作出如下決定:解聘公司總經理胡某;將胡某為乙公司從事經營活動所得的收益收歸甲公司所有。
(3) 為完善公司經營管理制度，董事會會議通過了修改公司章程的決議，並決定從通過之日起執行。
要求:
根據上述情況和公司法的有關規定，回答下列問題:
(1) 董事謝某電話委託董事李某代為出席董事會會議並行使表決權的做法是否符合法律規定?簡要說明理由。
(2) 董事會作出解聘公司總經理的決定是否符合法律規定?
(3) 董事會作出將胡某為乙公司從事經營活動所得的收益收歸甲公司所有的決定是否符合法律規定?
(4) 董事會作出修改公司章程的決議是否符合法律規定?簡要說明理由。

答案：（參見第三章公司法）

（1）不符合。根據《公司法》規定，董事因故不能出席時，可以書面委託其他董事代為出席，但書面委託書中應載明授權范圍。本題董事謝某因病不能出席會議，電話委託董事李某代為出席會議並行使表決權，是不符合法律規定的。
（2）符合。根據《公司法》規定，董事會有權聘任和解聘公司總經理。本題董事會作出決定解聘公司總經理胡某符合法律規定。
（3）符合。根據《公司法》規定，經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動，從事上述營業或者活動的，所得收入應該歸公司所有。本題甲公司與乙公司有業務競爭關系，但甲公司總經理胡某於2003年下半年為乙公司從事經營活動，損害了甲公司的利益。董事會作出將胡某為乙公司從事經營活動所得的收益收歸甲公司所有是符合法律規定的。
（4）不符合。根據《公司法》規定，股份有限公司的股東大會有權修改公司章程。本題董事會會議通過了修改公司章程的決議，並決定從通過之日起執行不符合法律規定。

2. 甲公司與乙廠簽訂合同，委託乙廠生產一批機器設備。在交貨日前，乙廠廠長聽說甲公司財務狀況惡化，銀行已停止向其貸款。為避免甲公司無力支付貨款，乙廠決定停止為甲公司生產機器設備。甲公司遂向乙廠進行交涉。
要求:
根據上述情況和合同法的有關規定，回答下列問題。
(1)乙廠在什麼情況下可以中止履行合同?乙廠中止履行合同應承擔什麼義務?
(2)如乙廠中止履行合同是合法的，乙廠在什麼情況下可解除合同?
(3)如乙廠中止履行合同是不合法的，乙廠應承擔什麼責任?

答案：（參見第四章合同法）

(1)乙廠按合同法規定，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行合同：1.經營狀況嚴重惡化；2.轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；3.喪失商業信譽；4.有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
乙廠中止履行合同應承擔舉證責任和通知義務。
(2)根據《合同法》規定，只有當甲公司在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，中止履行的一方（即乙廠）才可以解除合同。
(3)乙廠沒有確切證據而中止履行的，應承擔違約責任。

3. A公司向B公司購買一批貨物，於8月20日簽發一張轉賬支票給B公司用於支付貨款，但A公司在支票上未記載收款人名稱，約定由B公司自行填寫，B公司取得支票後，在支票收款人處填寫上B公司名稱，並於8月26日將該支票背書轉讓給C公司。C公司於9月1日向付款銀行提示付款。已知，A公司在付款銀行的存款足以支付支票金額。
要求:
根據上述情況和票據法的有關規定，回答下列問題：

(1) A公司簽發的未記載收款人名稱的支票是否有效?簡要說明理由。
(2) A公司簽發的支票能否向付款銀行支取現金?簡要說明理由。
(3) 付款銀行能否拒絕向C公司付款?簡要說明理由。

答案：（參見第十章票據法）

（1）有效。根據《票據法》規定，支票的收款人名稱可以由出票人授權補記，未補記前不得背書轉讓和提示付款。本題出票人A公司在支票上未記載收款人名稱，約定由B公司自行填寫，是有效的。
（2）不能支取現金。根據《票據法》規定，轉帳支票只能用於轉帳，不得支取現金。本題A公司簽發的是一張轉賬支票。
（3）能拒絕。根據《票據法》規定，支票的提示付款期限為自出票日起10日。本題該支票為8月20日簽發，C公司於9月1日向付款銀行提示付款，超過了提示付款期限，付款銀行可以拒絕向C公司付款。

五、綜合題（共1題，共10分）

A市甲公司因轉產致使一台價值1200萬元的精密機床閑置。6月1日，甲公司與B市乙公司簽訂了一份機床轉讓合同。合同約定:精密機床作價1000萬元，甲公司於6月30日前交貨，交貨地點在乙公司位於C市的生產車間;乙公司在收貨後15日內付清貨款;若甲公司的精密機床有質量問題，應接合同總價款的30%向乙公司交付違約金。
在交貨日前，甲公司發現乙公司經營狀況嚴重惡化，遂通知乙公司中止履行合同並要求乙公司提供擔保。乙公司請丙公司為其提供擔保。6月20日，甲公司與丙企業簽訂保證合同，合同未就保證方式和保證范圍作出約定。6月21日，乙公司還以公司董事長王某的一祖傳古董（估價為100萬元）為甲公司設定質押擔保，雙方簽訂了質押合同，並於6月22日將該古董交付於甲公司。
其後，甲公司如約交付了機床，但乙公司未能如約清償貨款。甲公司因此直接要求丙企業履行清償貨款的保證責任。丙企業主張:甲公司應先行實現質權，對未獲實現的債權再請求丙企業履行清償責任。雙方因此爭執不下。後為防止糾紛擴大化，甲公司只好先通過拍賣古董實現質權，再請求丙企業清償剩餘末獲實現的貨款債權，丙企業履行了清償義務。
隨後，在機床使用過程中，乙公司發現機床質量存有問題，與合同的約定嚴重不符，致使乙公司合同目的不能實現，並給其造成損失100萬元。乙公司遂問c市人民法院起訴，要求解除合同，返還貨款，並由甲公司按合同約定支付違約金300萬元。甲公司在答辯中請求人民法院減少違約金數額。
要求:

根據上述情況與合同法、擔保法、民事訴訟法的有關規定，回答下列問題:

(1)甲公司於交貨日前通知乙公司中止履行合同的做法，屬於行使什麼權利?
(2)在丙企業與甲公司簽訂的保證合同中，丙企業應承擔何種方式的保證責任?簡要說明理由。
(3)甲公司與乙公司簽訂的質押合同何時生效?簡要說明理由。
(4)丙企業關於甲公司應先行實現質權的主張是否符合法律規定?簡要說明理由
(5)乙公司就合同糾紛向C市人民法院提起訴訟是否符合法律規定?簡要說明理由。
(6)人民法院是否應該支持甲公司減少違約金數額的請求?簡要說明理由。

答案：（參見第四章合同法）

（1）不安抗辯權。在交貨日前，甲公司發現乙公司經營狀況嚴重惡化，遂通知乙公司中止履行合同並要求乙公司提供擔保。屬於行使不安抗辯權。
（2）丙企業應對乙公司對甲公司的全部債務承擔連帶責任保證。丙企業與甲公司簽訂的保證合同中，合同未就保證方式和保證范圍作出約定。根據《合同法》的規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
（3）質押合同於6月22日生效。根據《合同法》的規定，動產質押，質押合同自質押物移交於質權人佔有時生效。本題乙公司董事長王某6月22日將該古董交付於甲公司。
（4）符合法律規定。根據《合同法》的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔責任。本題丙企業主張:甲公司應先行實現質權，對未獲實現的債權再請求丙企業履行清償責任，因此符合相關規定。
（5）參見教材34頁。符合法律規定。因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本題合同履行地為C市，乙公司就合同糾紛向C市人民法院提起訴訟是符合法律規定的。
（6）應該支持。根據《合同法》的規定，約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。本題甲公司給乙公司造成損失100萬元，按合同約定違約金為300萬元，過分高於造成的損失的，甲公司可以請求人民法院予以適當減少，人民法院應該給予支持。

❸ 司法考試歷年試題解析：民訴與仲裁(一)d

（2005年）
35.某法院對甲乙之間的租賃合同糾份案件作出了判決，當事人在上訴期內均未上訴。後該法院發現判決書將支付房租數額10000元誤寫成了1000元。法院對此應當如何處理？
A.作出補正錯誤的裁定書並送達雙方當事人
B.通知收回判決書，重新製作判決書
C.由院長提交審判委員會討論決定重審
D.裁定撤銷判決書，重新製作
答案：A
考點：判決書筆誤的處理方式
詳解：根據《人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第166條，民事訴訟法第一百四十條第一款第（七）項中的筆誤是指法律文書的誤寫、誤算，訴訟費用漏寫、誤算和其他筆誤。根據《民事訴訟法帆斗》第140條第一款第（七）項，補正判決書中的筆誤適用裁定。本題題干中提供的事實就是判決書產生筆誤的事實，本題提出的問題就是如何處理判決書中的筆誤。因此，正確的選項是A.B、D選項表達的判斷是，通過新判決書來補正原判決書中的筆誤，與《民事訴訟法》第140條的規定不符，因此，B、D選項為錯誤選項。C選項表達的判斷是判決書中的筆誤要通過再審程序來補正。就C選項所涉及的法院啟動的再審程序，根據《民事訴訟法》第177條的規定，其適用條件為已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤。根據民事訴訟法理，再審程序是成本相對高昂，因此，應當慎用的程序。參照民事訴訟法第179條所規定的當事人申請再審的條件、民事訴訟法第185條檢察院抗訴的條件，民事訴訟法第177條中所規定的「確有錯誤」應當是指事實認定、法律適用、訴訟程序方面的錯誤，不包括判決書中的筆誤。因此，選項C也是錯誤的。
評論：知識點相對比較簡單。
36.依據我國民事訴訟法和相關司法解釋的規定，下列關於管轄問題的哪一項表述是錯誤的？
A.適用督促程序的案件只能由基層人民法院管轄
B.按級別管轄許可權，高級人民法院有權管轄其認為應當由其管轄的第一審案件
C.協議管轄不可以變更級別管轄
D.涉外民事訴訟中不動產糾紛由不動產所在地法院管轄
答案：B
考點：督促程序案件的管轄、級別管轄、協議管轄、態櫻涉外民事訴訟的管轄
詳解：根據民事訴訟法第20條的規定，高級人民法院管轄在本轄區內有重大影響的案件。根據民事訴訟法第21條，人民法院管轄在全國有重大影響的案件和人民法院認為應當由本院審理的案件。因此，高級人民法院無權管轄其認為應當由其管轄的第一審案件，這屬於人民法院的許可權。因此，選項B的表述是錯誤的。選項B是本題應選選項；根據民事訴訟法第189條的規定，債權人請求債務人給付金錢、有價證券，可以向在管轄權的基層人民法院申請支付令，因此，選項A的表述是正確的，不是本題應選選項；根據民事訴訟法第25條，合同雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定，因此C選項表述正確，不是本題應選選項；D選項考察的是對《人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第305條的理解和掌握。《人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第305條規定：「依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規定，屬於中華人民共和國專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。」民事訴訟法第34條、第246條是對我國民事訴訟中專屬管轄的規定，其中，民事訴訟法第34條明確規定，不動產糾紛由不動產糾紛所在地法院管轄，因此，涉外民事訴訟中不動產糾紛由不動產所在地法院管轄的表述是正確的，D選項非本題應選選項。
評論：在民事訴訟法、仲裁法的復習中，應注意司法考試命題規律的一個特點：綜合性考察優於單獨性考察。
37.民事訴訟法規定，人民檢察院有權對民事審判活動進行法律監督。下列哪一種情形屬於人民檢察院進行民事檢察監督的范圍？
A.陪審員丁某審理合同糾紛案件的過態閉磨程中接受當事人禮金1000元
B.證人馬某接受當事人禮金2000元並提出了對該當事人有利的證言
C.法官周某就某仲裁案件向仲裁員提供了對該案件當事人紅星公司有利的咨詢意見，紅星公司以咨詢費名義付給周法官6000元
D.法官陳某長期為某公司免費做法律顧問
答案：A
考點：民事檢察監督的范圍
詳解：在我國，人民檢察院民事檢察監督的途徑是民事抗訴。這道題考察的其實是，檢察院可以提起民事抗訴的范圍。根據民事訴訟法第185條，檢察院提出民事抗訴的事由是：原判決、裁定認定事實的主要證據不足；原判決、裁定適用法律確有錯誤；人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；審判人員在審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。根據民事訴訟法第40條第三款，陪審員在執行陪審職務時，與審判員有同等的權利義務。因此，陪審員受賄也屬於檢察院通過民事抗訴進行民事檢查監督的范圍之內事項，選項A是應選選項；民事檢察監督針對的主體是審判人員，證人接受禮金的行為，不屬於民事抗訴的范圍，也不屬於民事檢察監督的范圍，因此，選項B不是應選選項；法宮周某和陳某是民事檢察監督針對的主體，但是，他們的行為不是審理案件中的行為 因此，不屬於民事抗訴的范圍，也不屬於民事檢察監督的范圍，因此，選項C、D不是應選選項。
評論：正確解題的關鍵在於民事檢察監督與民事抗訴的概念轉換。
38.對於人民法院作出的下列哪一種民事裁定、決定，當事人不可以申請復議？
A.關於先予執行的裁定
B.關於迴避問題的決定
C.關於管轄權異議的裁定
D.關於罰款的決定
答案：C
考點：可以申請復議的裁定、決定和可上訴的裁定
詳解：根據民事訴訟法第140條，對不予受理、管轄權異議、駁回起訴的裁定，可以上訴，而不可以申請復議，因此，選項C為正確選項；根據民事訴訟法第99條，當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服，可以申請復議一次，因此，選項A不是應選選項；根據民事訴訟法第48條的規定，當事人接到迴避問題的決定可以精請復議一次，因此，選項B不是應選選項；根據民事訴訟法第105條，罰款、拘留應當用決定書。對決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次，因此，選項D不是應選選項。
評論：只要掌握申請復議救濟途徑的適用范圍，裁定、決定的適用范圍，這道題應該不難。
39.甲訴乙的合同糾紛案件，經一審、二審法院的審理，甲勝訴。乙申請再審，法院經審查決定再審。再審過程中，乙提出反訴。對此，法院應如何處理？
A.將乙的反訴與甲提出的本訴合並審理
B.裁定駁回乙的反訴
C.判決駁回乙的反訴
D.就反訴進行調解，調解不成的，告知乙另行起訴
答案：D
考點：再審過程中法院對當事人反訴的處理
詳解：根據民事訴訟法第184條的規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定，也就是說，對二審案件適用二審程序進行再審；《人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條規定： 「在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自願原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成，告知當事人另行起訴。」因此，本題的正確選項是D，A、B、C選項表述的處理方式沒有法律根據，所以都是錯誤選項。
評論：這道題目有一定綜合性，在掌握民事訴訟再審程序和二審程序中特殊情形的處理這兩個基本知識點之外，還需要一定的「知識遷移」的技巧，才能正確解題。
40.下列哪一項表述符合公示催告程序的法律規定？
A.公示催告程序只適用於基層人民法院
B.公示催告程序僅適用於各種票據的公示催告
C.除權判決應當宣告票據是否無效
D.當事人不服法院的除權判決，可以提起上訴
答案：A
考點：公示催告程序案件的管轄、適用范圍、除權判決的內容、當事人對除權判決不服的救濟途徑
詳解：根據民事訴訟法第193條，按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。因此，選碩A是正確選項；根據公司法第150條，記名股票被盜、遺失或者滅失，股東可以依照民事訴訟法規定的公示催告程序，請求人民法院宣告該股票失效。因此，B選項是錯誤的；根據民事訴訟法第197條，沒有人申報的，人民法院應當根據申請人的申請，作出判決，宣告票據無效。判決應當公告，並通知支付人。因此，除權判決的內容就是宣告票據無效，不存在確認票據有效的情形，因此，C選項錯誤；根據民事訴訟法第198條，利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起1年內，可以向作出判決的人民法院起訴，因此，當事人對除權判決不服的救濟途徑是另行起訴，而不是上訴，D選項錯誤。
評論：只要掌握公示催告程序的基本知識點，這道題應該得分。
41.某省甲市檢察院根據某當事人的申訴，發現甲市中級法院作出的二審判決適用法律確有錯誤。在此情況下，甲市檢察院應如何處理？
A.只能告知當事人向法院申請再審
B.向甲市中級法院提出抗訴
C.向一審法院提出抗訴
D.提請上一級檢察院提出抗訴
答案：D
考點：檢察院處理當事人申訴的方式
詳解：根據民事訴訟法第185條的規定，地方各級人民檢察院對同級法院已經發生法律效力的判決、裁定，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。因此，D選項正確，B、C選項錯誤。根據民事訴訟法177、178、185條，法院決定再審、當事人申請再審、檢察院抗訴是審判監督程序的三種啟動方式。對於當事人的申訴，檢察院既可以告知當事人向法院申請再審，也可以由自己提出抗訴。A選項的表述實際上是取消了檢察院的抗訴權，因此是錯誤的。
評論：本題相對簡單，只要熟悉民事訴訟法第185條的規定，應該能夠得分。
42.在某一民事案件的審理過程中，原告一方因無法獲得作為檔案材料存放在某單位的證據，申請法院進行調查。庭審中對該證據的質證，應當如何進行？
A.應當由原、被告雙方進行質證
B.應當由被告與法院進行質證
C.應當由被告與保管該證據的某單位進行質證
D.法院對該證據進行說明，無需質證
答案：A
考點：對當事人申請法院調查收集的證據如何進行質證
詳解：根據《人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第51條，人民法院依照當事人申請調查收集的證據，作為提出申請的一方當事人提供的證據。既然作為提出申請的一方當事人提供的證據，就應當由原、被告雙方進行質證，因此，選項A正確，選項B、C、D是錯誤選項。
評論：只要理解了《人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第47條第2款、第51條第2、3款，這道題應該得分。
43.甲對乙提起財產損害賠償之訴，一審法院判決甲勝訴。乙不服，提出上訴。二審法院發現丙是必須參加訴訟的共同訴訟人，便追加其參加訴訟。但丙既不參加訴訟，也不表示放棄權利。在此情況下，二審法院應如何處理？
A.仍將其列為二審的當事人，依法作出判決
B.仍將其列為二審的當事人，可以缺席判決
C.不能將其列為二審的當事人，但可直接根據上訴人的請求作出判決
D.不能將其列為二審的當事人，可以裁定撤銷原判決、發回原審法院重審
答案：D
考點：二審程序特殊情況的處理
詳解：根據《人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第183條規定：「必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自願原則予以調解，調解不成，發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。」丙既不參加訴訟，也不表示放棄權利，是無法進行調解的。調解不成，只能發回重審。因此，選項D是正確選項。選項A、B仍將丙列為當事人的處理方式，違反了第183條的規定，剝奪了丙的審級利益，因此，是錯誤的選項；C選項中的處理方式，雖然不將丙列為二審當事人，但根據上訴人的請求作出判決的處理方式違背了第183條的規定，因此，也是錯誤的選項。
評論：我們發現司法考試不僅在測試法律判斷的能力，也在測試事實判斷的能力。本題的「旋渦」在於對「丙既不參加訴訟，也不表示放棄權利」的事實表述如何判斷。如果能判斷，這種情形下是無法根據當事人自願原則予以調解的，則可以毫不猶豫地選出D選項。這是需要引起注意的考試方法論的問題。
44.甲訴乙侵權一案經某市東區法院一審終結，判決乙賠償甲6萬元。乙向該市中級法院提出上訴，二審法院駁回了乙的上訴請求。乙居住在該市南區，家中沒有什麼值錢的財產，但其在該市西區集貿市場存有價值5萬元的貨物。甲應當向下列哪一個法院申請執行？
A.該市東區法院
B.該市南區法院
C.該市西區法院
D.該市中級法院
答案：A
考點：執行管轄
詳解：根據民事訴訟法第207條，發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。本題中的一審法院是該市東區法院，因此，有執行管轄權的法院就是該市東區法院，當事人甲應當向該市東區法院申請執行，選項A是正確的選項，選項B、C、D是錯誤選項。
評論：法條直接應用型題目。
45.甲向法院起訴請求解除其與乙之間的收養關系，一審法院判決駁回起訴請求。甲不服提出上訴。二審法院開庭的前一天，甲因意外事故而死亡。對此，法院應如何處理？
A.由一審法院裁定終結訴訟
B.由一審法院裁定駁回上訴
C.由二審法院裁定駁回上訴
D.由二審法院裁定終結訴訟
答案：D
考點：上訴案件受理後，對當事人意外死亡情形的處理
詳解：根據民事訴訟法第137條，解除收養關系的一方當事人死亡的，應當終結訴訟。從題干中敘述的事實看，二審法院已經受理了甲的上訴，因此，發生甲的意外死亡這種情形，應當由二審法院以終結訴訟的方式處理。因此，選項D中正確，選項A錯誤。選項B、C表述的駁回上訴的處理方式，違背了民事訴訟法第137條的規定，是錯誤選項。
評論：本題也需要運用一定的「事實判斷」和「知識遷移」技術，才能正確解題。
46.甲被生前工作單位申報為革命烈士，某報對甲的事跡進行了宣傳。乙四處散布言論貶損甲。對乙的行為，誰可以向法院提起精神損害賠償訴訟？
A.甲生前的工作單位·
B.甲的子女
C.宣傳甲事跡的某報社
D.批准甲為烈士的某省政府
答案：B
考點：精神損害賠償訴訟中的當事人適格問題
詳解：根據《人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條，自然人死亡後，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦的，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以處理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、醜化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。因此，對乙貶損革命烈士甲的侵權行為，能夠提起精神損害賠償訴訟的適格當事人是甲的近親屬。選項B是正確選項。選項A、C、D不符合《人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條的規定，是錯誤選項。
評論：本題屬於民事實體性司法解釋中的程序法規范。
47.中國甲公司與某國乙公司發生買賣合同糾紛，在中國仲裁過程中，乙公司申請財產保全，即要求扣押甲公司在某港口的一批機器設備。仲裁委員會對此申請應如何處理？
A.不予受理，告知當事人直接向有關法院提出申請
B.審查後直接作出財產保全裁定，由有關法院執行
C.將乙公司的申請提交甲公司所在地的中級法院裁定
D.將乙公司的申請提交機器設備所在地的基層法院裁定
答案：C
考點：仲裁中的財產保全管轄
詳解：根據《人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行））第12條，在涉外仲裁過程中，當事人申請財產保全，經仲裁機構提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的中級人民法院裁定並執行。本案屬於涉外仲裁案件，因此，正確選項是C選項；D 選項表述的是11條所規定的國內仲裁案件的情形，因此，是錯誤的選項；根據《仲裁法》第28條，當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院，因此，選項A、B都是錯誤選項。
評論：本題屬於執行管轄的內容。
48.下列關於證人及證人證言的表述，哪一項是錯誤的？
A.凡是了解案件情況的人都有義務出庭作證
B.當事人申請證人出庭作證應當經人民法院許可
C.與當事人一方有親戚關系的人不能作為證人
D.無訴訟行為能力的人在一定情況下可以作為證人
答案：C
考點：出庭作證義務、申請證人出庭的程序、證人資格
詳解：根據民事訴訟法第70條第2款、《人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第53條，只有不能正確表達意志的人，才不能作為證人。一個人是否與當事人一方有親戚關系，並不影響其作為證人的資格。根據《人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第77條，是否與當事人一方有親戚關系只會影響到該證人證言的證明力。因此，選項C的表述是錯誤的，是應選選項。
根據民事訴訟法第70條第1款，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證，因此，選項A的表述正確，不是應選選項；根據《人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第54條第1款，當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿10日前提出，並經人民法院許可。因此，選項B的表述正確，不是應選選項；根據《人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第53條第2款，待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。無訴訟行為能力人就是無民事行為能力人和限制民事行為能力人，因此，選項D的表述是正確的，不是應選選項。
評論：法條直接再現型題目。
49.某仲裁機構對甲公司與乙公司之間的合同糾紛進行裁決後，乙公司不履行仲裁裁決。甲公司向法院申請強制執行，乙公司申請法院裁定不予執行。經審查，法院認為乙公司的申請理由成立，裁定不予執行該仲裁裁決。對此，下列哪一種說法是正確的？
A.甲公司可以就法院的裁定提請復議一次
B.甲公司與乙公司可以重新達成仲裁協議申請仲裁
C.甲公司與乙公司可以按原仲裁協議申請仲裁
D.當事人不可以再就該糾紛重新達成仲裁協議，此案只能向法院起訴
答案：B
考點：法院裁定不予執行仲裁裁決後，當事人救濟途徑的選擇
詳解：根據《仲裁法》第9條，仲裁實行一裁終局制度。裁決作出後，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。裁決被人民法院裁定撤銷或者不予執行的，當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。因此，選項B正確，而選項D錯誤；既然仲裁實行一裁終局制度，而且本案已經作出裁決，甲公司和乙公司就不可以按原仲裁協議申請仲裁，因此，選項C錯誤；根據民事訴訟法第261條，仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴，並沒有規定當事人可以就不予執行裁定申請復議，因此，選項A錯誤。
評論：這是一道常規題目。
50.四方公司與海通公司因合同糾紛進行訴訟，一審判決海通公司勝訴。四方公司不服，提起上訴。在第二審程序中，海通公司分立為海鷗公司和海洋公司。在此情況下，二審法院應如何處理？
A.將案件發回原審法院重審
B.將海鷗公司和海洋公司列為共同訴訟人，進行調解，調解不成，發回重審
C.將海鷗公司和海洋公司列為共同訴訟人，進行調解或者判決，不必發回重審
D.仍將海通公司列為當事人，進行調解或者判決，執行程序中再裁定海鷗公司和海洋公司為被執行人
答案：C
考點：第二審程序中如何處理法人或其他組織分立的情形
詳解：根據《人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第189條，在第二審程序中，作為當事人的法人或者其他組織分立的，人民法院可以直接將分立後的法人或者其他組織列為共同訴訟人。不必將案件發回原審人民法院重審。因此，選項C為正確選項；選項A、B、D為錯誤選項。
評論：法條准確適用型題目。

❹ 求民事起訴狀。2005年11月16日，杜某某與張某某（西安XX公司經理）、王某某（張某某之妻，西安市某區某...

民事起訴狀原告：杜××，男，××歲，漢族，陝西省西安市人，××酒樓經理，住西安市××區××城××幢×號。委託代理人：梁××，西安市××律師事務所律師。
被告：張××，男，××歲，漢族，陝西省西安市人，西安××公司部門經理，住西安市××區××街××號。
被告：王××，女，××歲，漢族，陝西省西安市人，西安市××區××街道辦事處幹部，住址同上 。
訴訟請求
1．請求法院判令被告張××、張××支付違約金10萬元；
2．請求法院判令二被告賠償經濟損失12．5萬元；
3．訴訟費用由二被告承擔。
事實和理由
1999年11月16日，原、被告雙方簽訂房屋租賃協議，約定：被告張××、王××將其位於本市環城南路38號磚混結構三層約200平方米的樓房及其附屬配電、上下水設施租賃給原告杜××作餐飲、娛樂營業之用，年租金7．5萬元，租期自1999年11月20日至2003年11月19日；原告必須於每年11月30日前一次性交清全年房租，如推遲30天，被告有權收回房屋；原告在租期未滿之前，有權將自己經營的酒樓轉讓他人，但在轉讓前應告知被告，並在租金不變的情況下，由被告與受讓人另行簽訂房屋租賃協議；在租期未滿前，被告不得終止協議，不得提高房租，如被告終止協議，賠償原告4年的房租，如原告終止協議，原告所交房租不退，房屋裝修部分歸被告。
協議簽訂後，原被告雙方依約履行義務。被告將房屋交付給原告，原告一次性向被告支付年租金7．5萬元。隨後，原告將房屋裝修成酒樓經營。2000年11月，租期滿一年，原告依約再次支付租金7．5萬元。2000年12月19日，原告在《西安晚報》上刊登轉讓該酒樓的廣告。2001年元月初，原告將酒樓轉讓給第三人李××，並在轉讓前通知被告轉讓事宜。轉讓之後，被告拒不按協議約定與受讓人李××另行簽訂租賃協議，並阻撓其經營，致使李××無法經營，被迫於同年11月底退出酒樓。在此期間，原告因被告的違約行為損失租金7．5萬元，造成營業損失5萬元。
鑒於上述事實，原告認為，被告的上述行為已經嚴重違背了雙方訂立的合同約定，給原告造成了經濟損失，損害了原告的合法權益，應當承擔違約責任並賠償損失。根據《合同法》第107條及《民事訴訟法》第108條規定，訴請你院依法秉公裁決。
證人姓名和住址，證據和證據來源
1．租賃協議原件；
2．原告付款憑證；
3．被告阻撓經營的說明材料。
此致西安市碑林區人民法院
起訴人：杜××
2001年12月5日
附：1．本狀副本2份；2．書證3份。

❺ 司法考試行政法歷年試題及解析（下）4

98.關於行政處罰和刑罰的折抵，下列說法正確的是：

A.行政拘留可以折叢或抵拘役

B.行政拘留可以折抵有期徒刑

C.沒收違法所得可以折抵沒收財產

D.罰款可以折抵罰金

答案及解析：ABD 行政處罰法第28條規定，「違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。」「違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。」

99.某合資企業的甲、乙兩股東就股權轉讓達成協議。後因情況發生變化，甲、乙兩股東又簽訂了一項合同修正案，約定在該合同批准後一年內甲有權以一定的價格向乙回購已經出讓的股權。2001年4月1日，股權轉讓合同以及合同修正案一同獲得批准。7月2日，甲提出回購，乙不同意，並告知甲原審查批准機關於2001年6月1日又作出一批復，該批復指出，2001年4月1日批復只是批准股權轉讓合同，未批准股權回購條款，股權回購時仍需報批。下列說法正確的是：

A.甲有權申請法院強制執行審批機關2001年4月1日確認股權回購的批復

B.甲乙之間關於股權回購的約定有效，甲可以對乙的違約行為提起訴訟

C.審批機關2001年6月作出的批復並未設定新的權利義務，法院不應受理甲對該批復提起的訴訟

D.甲在2003年8對審批機關2001年6月1日作出的批復提起訴訟已經超過訴訟期限

答案及解析：BCD 原審批機關於2001年6月1日作出的批復屬於「其他侵犯人身權、財產權案件」中的行政確認案件。參見行政訴訟法第11條、依行政訴訟解釋第1條、第41條、第83條。

100.下列何種情形不符合法律、法規有關公務員任職和辭職的規定？

A.李副市長兼任公安局長和安全局亂鄭襲長

B.市經濟委員會張主任兼任投資公司董事長

C.教育局高副局長辭職一年後經教育局批准到教育局所屬的教育培訓中心擔任主任

D.市政府批准辦公廳機要處王處長辭職出國

答案及解析：ABD A錯B錯，國家公務員暫行條例第49條規定，「國家公務員原則上一人一職，確因工作需要，經任免機關批准，可以在國家行政機關內兼任一個實職。」「國家公務員不得在企業和營利性事業單位兼任職務。」 C對，國家公務員暫行條例第73條規定，國家公務員辭職後，二年內到與原機關有隸屬關系的企業或者營利性的事業單位任職，須經原任免機關批准。D錯，國家公務員暫行條例第71條第3款，在涉及國家安嘩兄全、重要機密等特殊職位上任職的國家公務員，不得辭職。

四、案例分析題：

（2002年）

九、（本題11分）

某縣醫院根據上級文件的規定和主管部門批准，向縣郵電局申請開通「120」急救電話，縣郵電局拒絕開通，致使縣醫院購置的急救車輛和其他設施至今不能正常運轉，而遭受損失。縣醫院遂以縣郵電局為被告向縣法院提起訴訟，請求判令縣郵電局立即履行開通「120」急救電話的職責，並賠償縣醫院的經濟損失。縣郵電局辯稱：「120」急救電話屬於全社會，不屬於縣醫院。根據文件的規定，縣郵電局確對本縣開通「120」急救電話承擔義務，但是不承擔對某一醫院開通「120」急救電話的義務。原告申辦「120」急救電話，不符合文件的規定，請求法院駁回縣醫院訴訟請求。縣人民法院經審理查明：醫療機構申請開通「120」急救電話的程序是：經當地衛生行政部門指定並提交書面報告，由地、市衛生行政部門審核批准後，到當地郵電部門辦理「120」急救電話開通手續。原告縣醫院是一所功能較全、急診科已達標的二級甲等綜合醫院，具備設置急救中心的條件。縣衛生局曾指定縣醫院開辦急救中心，開通「120」急救電話。縣醫院向被告縣郵電局提交了開通「120」急救專用電話的報告，縣郵電局也為縣醫院安裝了「120」急救電話，但是該電話一直未開通。縣醫院曾數次書面請求縣郵電局開通「120」急救電話，縣郵電局仍拒不開通。

現問：

1.本案縣醫院與縣郵電局之間的爭議屬於民事爭議還是行政爭議，為什麼？

答：是行政爭議。郵電局在本案中屬於經授權而成為行政主體的被告，本案中的爭議涉及公共利益，郵電局對120電話的管理具有行政管理性質。

2.原告的賠償請求應否得到支持？為什麼？

答：否。法律規定安裝120電話的目的是實現一種公共利益，而不是為醫院設定一種財產權，郵電局安裝120電話的義務所對應的權利並非醫院的財產權，因而醫院不可因郵電局違背此法定義務而要求賠償。

3.如果法院判令縣郵電局自判決生效之日起15天內為原告開通「120」急救電話，縣郵電局拒不開通，法院可以採取哪些措施？

答：

1）從期滿之日起，對該郵電局按日處以50元至100元的罰款。

2）向郵電局上一級機關或者監察、人事機關提出司法建議，並要求將處理情況告知人民法院。

3）參照《民事訴訟法》第102條的有關規定，對主要負責人或者直接責任人員予以罰款處罰。

4）拒不履行判決，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。

（2003年）

七、（本題8分）

案情：甲公司於1995年獲得國家專利局頒發的9518號實用新型專利權證書，後因未及時繳納年費被國家專利局公告終止其專利權。1999年3月甲公司提出恢復其專利權的申請，國家知識產權局專利局於同年4月作出恢復其專利的決定。2000年3月，甲公司以專利侵權為由對乙公司提起民事訴訟。訴訟過程中，乙公司向專利復審委員會提出請求，要求宣告9518號專利權無效。2001年3月1日，專利復審委員會作出維持該專利有效的審查決定並通知乙公司。

問題：

1.如乙公司對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格？為什麼？

2.如乙公司於2002年4月對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，是否超過行政訴訟的起訴期限？為什麼？

3.2000年8月25日修正的《專利法》對專利復審委員會的決定的效力是如何規定的？

4.1992年9月4日修正的《專利法》對專利權的恢復未作出任何規定，假設被告在訴訟中提出「恢復專利權的行為屬於合法的自由裁量行為」，你認為是否成立？為什麼？

答案：

1、乙公司具有提起行政訴訟的原告資格，或乙公司有權對恢復專利權的行政行為提起行政訴訟（1分）。因為專利局恢復甲公司的專利權對乙公司將要或必然產生損害，乙公司與恢復專利權的行政行為具有法律上的利害關系或法律上的權利義務關系（1分）。

2、乙公司於2002年4月提起行政訴訟已經超過起訴期限（1分）。因為乙公司自從2001年3月1日起已經知道或者應當知道提起行政訴訟的訴權或起訴期限，按照行政訴訟法及人民法院司法解釋的規定，原告的起訴期限為三個月，從知道或者應當知道具體行政行為作出之日起計算，從知道具體行政行為內容之日起最長不超過兩年（1分）。

3、對專利復審委員會決定不服的，專利申請人或宣告專利權無效請求人可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴（2分）。

4、被告在訴訟中提出「恢復專利權的行為屬於合法的自由裁量行為」的觀點（說法、主張）不成立（1分）。因為按照依法行政原則中職權法定的要求，行政行為必須有明確的法律授權。由於法律對被告沒有恢復專利權的授權，所以其行為不屬於合法的行政自由裁量行為（1分）。

解題思路：

1.依據《行政訴訟法》2條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。法院《行訴解釋》13條有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；（二）與被訴的行政復議決定有法律上利害關系或者在復議程序中被追加為第三人的；（三）要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的；（四）與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的。

2.依據《行政訴訟法》 第39條規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外。行訴解釋41條，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。

3.《專利法》第四十一條第二款規定，專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。
4.依法行政原則包含兩層含義：一是法律優越，即禁止行政機關違反現行有效的法律；二是法律保留，即行政機關活動應當有明確的法律規定為前提和基礎。本題涉及到法律保留原則。