何海波行政訴訟法

Ⅰ 行政調解

談調解在我國行政訴訟中的適用
強調法律全球化、構建社會主義和諧社會，必須關注行政領域中的行政主體
與行政相對人之間的關系，只有二者的和諧才有社會和諧的實現，因為在現代國家中，二者是對立統一的辯證關系。筆者認為，行政訴訟的價值不應僅僅限於控制行政權，更應該具有利用中立的司法機關來協調公權與私權的沖突的功能，這就不能排除調解在行政訴訟中的適用。
一、我國行政訴訟不適用調解的主要規定及其評價
我國《行政訴訟法》第50條規定，「人民法院審理行政案件，不適用調解。」這表明，人民法院在審理行政案件過程中，不能為了解決行政糾紛而召集雙方當事人進行協商，促成雙方互相諒解；不能把調解活動作為行政訴訟的一個環節；不能以調解的方式終結行政訴訟程序。我國這樣立法的理論依據在於：①調解是以當事人享有處分權為前提的，而行政權具有不可處分性，它是法定的而非行政主體固有的職權，行政主體必須依法行使，不存在調解的可能性； ②行政法的核心是控制行政權，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調解置行政行為合法性於不顧，會導致對行政主體違法的放縱；③在行政法律關系中，行政主體與行政相對人處於天然不平等的地位，雙方難以達成平等自願的調解協議；④在行政訴訟中適用調解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人妥協的可能。[1]
但是，在行政訴訟中，上述這些顧慮是否存在呢？從我國審判實踐來看，不適用調解作為一項原則基本得到了貫徹，主要表現在行政案件裁判方式沒有採用調解方式結案或作出法律文書，但是在實踐中卻有很多案件有著法院的大量協調工作，這些協調工作有針對原告的，也有針對被告的，甚至有針對第三人的，法院協調的目的是為了解決行政爭議。這些案件往往不是採用像維持、撤銷等法定判決方式，而是在法院作好協調工作的基礎上再進行判決。法院的這種協調與調解制度很相似，實踐證明，這種做法對於化解矛盾，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行政，都起到了積極的作用。
我國自《行政訴訟法》頒布實施以來，人民法院審理的行政案件不斷增加，但與此同時，原告撤訴的比例卻不斷擴大。[2]在這些撤訴中，因被告改變具體行政行為而使原告申請撤訴，從而獲得人民法院准許的佔大多數。顯然，高比例撤訴率的背後是法官所做的大量協調工作。根據上訴的理論或規定，法院的這種行為是被禁止的，但是，行政案件越來越多的通過協商或者說用調解的方式來結案。那麼，為什麼在行政訴訟調解問題上，理論與實踐不一致呢？為什麼法官（特別是基層法院的法官）明知其行為被禁止卻仍然這樣做呢？行政訴訟中適用調解究竟有無其合理基礎？馬克思主義哲學認為，實踐是理論的基礎。[3]雖然理論對實踐具有指導作用，但這種理論應是以實踐為基礎的理論，是正確、科學的理論，它還必須在實踐過程中接受檢驗並進行發展，從而進一步解決實際問題。所以，當一個理論不能很好解釋現實，不能引導現實潮流，卻日益被現實所拋棄，那麼其終究不是一個好理論。應當說，我國法律之所以規定行政訴訟不適用調解更主要的是為了防止被告即行政主體利用其特殊地位而迫使原告即相對人放棄其合法的訴訟請求，起到用司法權來監督、控制行政權的目的。但是事實上，在行政訴訟中適用調解未必會損害原告利益或國家公共利益，不適用調解也不一定就能夠有效保護原告利益和國家公共利益。
二、行政訴訟中適用調解的理由
（一）從調解制度的目的看，在行政訴訟中適用調解具有必要性
調解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，[4]其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數情況下對雙方都是有利的，所以調解制度在各類訴訟當中都應該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，並主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規定，應當予以提倡並得到法院的支持。法院的這種支持，本質上就是調解，實際上由審判員徵求雙方的意見並促使雙方實施上述行為也是不應該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，[5]而調解制度的設立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應是相互排斥的，而可以是同時存在的。
（二）從調解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設立調解制度具有可能性
在世界上，早有國家和地區在行政訴訟中引入了調解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，並且，在其公法領域大量存在著「訴辯交易」的傳統習慣，對於行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件並沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決。[6]在我國台灣地區，其制定的《行政訴訟法》第七節以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規定。台灣地區規定的和解制度與我國大陸地區的調解制度是類似的。它們都以當事人的合意為基礎，都具有解決糾紛、結束訴訟的效力，都有法官的參與並對當事人的協商結果進行確認。在其他一些國家和地區，如德國、我國香港地區，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調解。在一定意義上，甚至可以說和解與調解實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由於人們在構建訴訟制度時從不同的側面來認識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足於當事人說明，以合意解決爭議；而法院調解則是以法院為中心，以當事人合意解決爭議的。[7]這些國家和地區的審判實踐事實上為我們提供了在行政訴訟中設立調解制度的成功範例。
（三）從我國審判實踐看，在行政訴訟中設立調解制度具有緊迫性
在我國，除了行政侵權賠償訴訟可以適用調解外，其它行政案件不適用調解，但在行政審判中適用調解結案已經成了一個不成文的慣例。法官經過反復調解，動員可能敗訴的行政機關對原告給予一定的賠償或承諾，於是原告便「自願」撤訴，但在實踐中存在的問題在於，由於沒有法律上的依據，行政訴訟調解顯得過於隨意，並使它變化為法官手中的權力。無原則的調解和非自願的調解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。[8]為規避法律，我國把這種事實上的調解成為「協商」、「協調」、「庭外做工作」等，與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如從制度上對其進行規范，使其成為保護行政相對人合法權利，促進行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，對於調解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：「從理論方面說，調解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調解制度處理民事糾紛是我們一項優良的傳統，同樣適合於行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權，因此存在調解的基礎。另外，行政爭議從本質上來說屬於人民內部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調解制度從理論上來說並不是不可行的。從實踐的角度說，法院審理行政案件，採取協調的方法，或做『工作』，這種做法的本質仍是與民事訴訟的調解極為相似。與其說把這種不規范的做法延續下去，倒不如將其規范起來，在行政訴訟中，規范地進入調解制度。」[9]
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三、調解在行政訴訟中的適用
（一） 行政主體對其職權有處分權是在行政訴訟中適用調解的基礎
綜上所述，在行政訴訟中排除調解適用的規定無論在理論上還是在實踐上都存在問題，但調解的適用也應有一定的條件。在行政訴訟中適用調解的基礎應該是行政主體對其職權擁有處分權，否則，就沒有調解的可能性。按照依法行政原則，行政主體行使其職權，管理公共事務，必須由法律授權，並依據法律規定。[10]也就是說，行政主體的職權在法律沒有規定的情況下不得行使，但是無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，行政主體在法律范圍內仍然有很大的自由裁量權，因此，行政主體處分其職權並接受人民法院的調解是可以的。但是，行政主體對其的職權能否處分並進行讓步還要進行具體分析，要根據不同的行政行為和不同類型的案件確定調解的適用范圍。如果一個行政行為是羈束性行政行為，則不應該適用調解。但如果行政主體的具體行政行為是一個自由裁量行政行為，那麼法院可以在自由裁量權范圍內進行調解。特別是對於像拘留、罰款等具有不同幅度的行政處罰行為。對於已由法律明確規定為無效的行政行為提起的訴訟，法院不可以進行調解。例如，法院不能對超越職權的行政行為進行調解，因為行政主體在超越職權時作出的行政行為要麼不屬於自己的許可權范圍，要麼法律已經否定了行政行為的有效性，行政主體此時不具有對自己的職權作出處置或妥協的處分權，所以，法院不能主持雙方當事人進行調解。
（二） 合法性原則是在行政訴訟中適用調解的基本原則
行政訴訟的根本目的，是通過監督行政主體依法行政來保護公民、法人和其他組織的合法權益，這種監督功能和保護功能應該是統一的。人民法院在審查行政主體的具體行政行為的合法性的同時，也應該在行政訴訟過程中依法進行調解；在保護公民、法人和其它組織合法權益的同時，也應該監督和促進行政主體的依法行政。如果人民法院在訴訟過程中，無原則地進行調解，會既放縱了行政主體濫用職權的行為，又不符合公民、法人和其它組織的長遠利益。如果不對行政訴訟的調解加以限制，法院可能會濫用調解權，這就不符合行政訴訟法的立法宗旨。
合法性原則要求人民法院主持調解在程序上要遵循法律程序，形成的調解協議不可以違反國家的法律規定。該項原則的具體要求是：第一，人民法院進行調解活動，程序上要合法。由於法律已經確立了民事案件的調解、刑事自訴案件的調解以及行政賠償案件的調解制度，這給我們行政訴訟中的調解提供了很好的參考範例。因此，行政訴訟中的調解程序可以借鑒上述調解的程序。例如，如果當事人不願意進行調解或不願意繼續進行調解的，人民法院就不應該強迫當事人進行調解；如果調解不成的，不應該久調不決，而應及時判決；等等。第二，人民法院進行調解，調解協議內容應該不違反國家的法律規定。因為調解協議是將來製作調解書的基礎，而製作調解書的目的則是為了明確當事人之間的權利義務關系，同時也表明人民法院對當事人之間的協議予以認可。所以，調解協議的內容至關重要，必須依法製作，不得違反國家利益、公共利益，否則，沒有調解的必要並且這種調解也應當是無效的。
（三） 對我國在行政訴訟中建立調解制度的展望
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，在各類行政案件中大量適用調解已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，迫切需要制度創新，這就需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度並不會在我國真正建立起來。如前所述，我們可以在行政理論中找到調解存在的合理性，並且在審判實踐中已形成了較好的社會基礎和豐富的學習經驗，這為行政訴訟中的調解制度在我國建立創造了前提條件。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。

參考文獻：
[1] 羅豪才、湛中樂：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第400頁；張樹義：《中國行政訴訟法學》，時事出版社1990年版，第37頁；林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第263頁；於安、江必新、鄭淑娜：《行政訴訟法學》，法律出版社1997年版，第86頁。
[2] 楊海坤、朱中一：《我國行政訴訟制度步履維艱的原因探悉》，載《行政法學研究》1999年第4期。
[3] 沈雲鎖、陳先奎：《馬克思主義簡史》，中國人民大學出版社2004年版，第18頁。
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[5] 姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第二版），北京大學出版社2005年版，第444頁。
[6] [美] J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，載《山東法學》1994年第4期。
[7] 李浩：《關於建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第211頁
[8] 何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中外法學》2001年第2期。
[9] 王振清：《行政訴訟前沿實務問題研究：問題、思考、探索》，中國方正出版社2004年版，第322頁、第323頁。
[10] 應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社2004年版，第30頁。
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