勞動法同工同勞不同酬

A. 勞務派遣亂象：同工不同酬

勞務派遣亂象：同工不同酬

一個勞動者養了兩個「老闆」

「僱人不用人，用人不僱人」，這是深圳「春風勞動爭議咨詢服務」組織發起人張治儒對勞務派遣制度的一個概括。談起勞務派遣，張治儒對中國青年報記者談到最多的就是「同工不同酬」、「違背法律精神」以及企業違背「三性」原則長期使用派遣工，傷害勞動者權益。

2005年，因工傷糾紛與工廠對簿公堂的張治儒被法院判決敗訴後，辭去工作在深圳成立了一個名為「春風勞動爭議咨詢服務」的民間公益組織，開始為深圳的打工群體提供法律咨詢服務。

張治儒對勞務派遣的認識開始於一次維權經歷。

2009年，廣州一家工廠想解除一批老員工的勞動合同，張治儒的姐夫名列其中。張治儒說，他姐夫在這家工廠幹了10多年，本來不應該被解聘。但因為2008年新施行的《勞動合同法》規定，在一家單位干夠10年就能夠享受到無固定期限勞動合同。而廠家為了不簽這種勞動合同，所以想要解聘員工。

在替姐夫維權的過程中，張治儒發現了其中的「貓兒膩」。

2007年，張治儒姐夫所在的工廠為了不讓老員工們在新的《勞動合同法》出台後拿到「鐵合同」（無固定期限勞動合同），將一批老員工的勞動合同關系轉到了一家派遣公司，簽了3個月的短期合同，然後再由派遣公司將這些工人「派」往工廠工作，神不知鬼不覺地把老員工們將滿10年的工齡中斷了。

「我姐夫當時已經在工廠幹了9年多，剩幾個月就滿10年工齡了，但被工廠"偷梁換柱"將合同轉移到了派遣公司，再由派遣公司把姐夫派遣回來繼續上班。」張治儒說。

「勞務派遣制度類似於租賃，但不是租車、租房，而是租人。是由用工單位、派遣公司和勞動者三方構成的。勞動者先跟派遣公司簽訂合同，成為派遣公司的人，然後再由派遣公司安排到用工單位去工作。」張治儒告訴記者。「勞務派遣工也就是指被派遣公司派到相應工作單位的勞動者。」

深圳是較早出現勞務派遣的城市，也較早地暴露出了問題。

在深圳大學勞動法和社會保障法研究所所長翟玉娟看來，「派遣工在保護自身權益方面存在很大的潛在危機。」「用工單位在用工，但又不承擔相應的責任，這種責任不是指工資，更重要的是人的歸屬感和發展前景，但通過勞務派遣，人成了拿錢幹活的機器，沒有前景。」翟玉娟告訴記者。

勞務派遣制的出現，使得勞動者不僅要為用工單位創造財富，還承擔起了養活用人單位（派遣公司）的角色。

「勞務派遣公司的收入來源主要是用工單位按照派遣工人人數和工薪的一定比例來支付的管理費。」中國勞動關系學院法學系主任姜穎說。

但在張治儒看來，派遣公司每個月都要從用工單位收取一定的費用作為他們的管理費，實際上就是勞動者的「人頭費」。這樣一來，使得一個勞動者養了兩個「老闆」，很容易被其中一方，甚至雙方侵害權益。

「三性」要求形同虛設

派遣工通常被派遣到哪些行業和工種？記者向多家位於北京市的派遣公司咨詢，得到的答案五花八門。其中，一位石姓的派遣公司員工告訴記者，「派遣工多是干用人門檻低的工種」。

翟玉娟她們在深圳抽樣調查了5000個農民工，其中勞務派遣工有592人，占總樣本數的11.8%.她們發現，這些勞務派遣工分布在運輸物流業、建築業、機關事業單位、IT設備、服務、軟體和家政服務業。

中國青年報記者在采訪中發現，派遣公司之間也各有偏重。例如，有對派遣工身材、相貌有較高要求的空乘行業派遣公司；有對性別和年齡段做出要求的餐飲場所派遣公司；有對經驗和技術提出要求的建築和製造行業派遣公司，有對駕駛和修理技術提出要求的司機行業派遣公司……

然而，並非所有的派遣公司都嚴格遵守《勞動合同法》當中的規定招聘派遣工。「實踐中，很多派遣公司與用工單位突破了"三性"要求。」翟玉娟告訴記者。

翟玉娟所說的"三性"要求，指的是《勞動合同法》第66條規定：「勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。」

全國總工會相關報告顯示，勞務派遣主要集中在國有企業和機關事業單位。諸如石化、電信、電力、金融、郵政等行業。

「勞務派遣比較泛濫」，這是姜穎對中國當前勞務派遣現狀的評價。她告訴本報記者，勞務派遣泛濫的具體表現有兩方面，一方面是派遣公司大量增加；一方面是一些國有大中型企業、國家機關、事業單位都在大量使用派遣工，勞務派遣人員的人數大量增加。

對於記者詢問的中國目前有多少勞務派遣工的問題，她表示，派遣工的數目沒有官方公認的統計，我們現在通常用「幾千萬」來描述派遣工的人數。別說有多少派遣工，就連全國有多少派遣公司，恐怕也沒有人能說清具體數字。

「盡管《勞動合同法》對派遣工的使用規定了"三性"原則，可實際上很少有人遵守"三性"原則。很多用工單位都在主營崗位上長年大量使用派遣工，違反了勞務派遣原則。」姜穎表示。

記者在調查中發現，一些派遣公司還能安排人到媒體從事編輯、記者、主持人的工作。廣東某市一家派遣公司的業務咨詢人員告訴記者，他們可以安排人到媒體工作，「有電視台的`找過我們，今年已經安排十來個人了」，是以成批派遣的形式進入，合同與派遣公司簽，工資也由派遣公司發放。

此外，上海、山東、湖北等地的一些勞務派遣公司也都表示，「曾經派遣過人員進入媒體」、「可以幫助安排派遣進入媒體」。

南方某媒體記者告訴中國青年報記者，南方某些地方派遣公司還公開招聘過醫生、護士進入醫院工作。中國青年報記者在網上也赫然看到過南京某大學校醫院以人才派遣方式招聘護理部工作人員的公告。

記者咨詢北京一家派遣公司，是否可以派遣人員到北京市范圍內的醫院工作，該公司一位工作人員告訴記者，「醫生不可以，但是護士可以介紹到醫院進行實習，實習表現好可以與用工單位簽訂合同。」

「勞務派遣遍及各個行業」，一位知情人士告訴中國青年報記者，當前大學校園使用勞務派遣工的現象並非秘密。「長三角地區某知名大學的新聞與傳播學院同一家派遣公司達成協議，以人才派遣的方式使用派遣工為學院工作，學校將錢放到派遣公司，由派遣公司給付薪酬。一般勞務派遣工從事的是培訓部門的崗位，有行政、教務助理、圖書管理員等。工資收入比較靈活，有高有低。」

「新聞與傳播學院一共有70多名教職工，派遣工有五六名，分布在國際交流合作部、合作培訓辦、資料室、辦公室、實驗室。」該知情人士向記者透露。

勞務派遣泛濫的背後

「我接觸到的派遣工維權案件大多是由同工不同酬，福利待遇低於正式員工引起的。」一位周姓律師談及派遣工維權案件時對記者表示。

「每個月工資就兩三千元，連房租都交不起。」曾在某沿海城市電視台做編導的小孫（化名）說。上海大學研究生畢業後，他以派遣工的身份進入一家電視台工作，可不到5個月小孫就辭去了工作。最主要的原因是「什麼都做，但得到的很少」。「電視台里的派遣工工資一般都比較低，至於低多少我不清楚，但據我所知，一些欄目的在編編導掙到的錢是我的數倍，甚至更多。」小孫說。

「除了同工不同酬以外，企業用勞務派遣工還可以節省很多福利成本。」姜穎說，「平時察覺不出勞務派遣工跟正式工人有多大區別，可一到逢年過節就能區分出來。」一位曾在華北某市運輸部門工作過的派遣工說，「平時不少幹活，工資也不少領，可到中秋節發月餅的時候總是比別人（正式員工）檔次低，發蘋果、鴨梨時比別人的青澀、個小。其實差的不是這幾個蘋果、梨，而是感覺低了別人一等。」

勞務派遣工不僅為用工單位帶來實惠，更為派遣公司帶來收益。廣東省東莞市一位派遣公司負責人告訴記者該派遣公司的收益情況，每個勞務派遣工的管理費是每月100元~300元。他們的派遣公司在廣東算是中等規模的公司，每年能派出2萬人左右，按照每人每月收取100元的管理費來算，一年下來派遣公司收取的管理費多達千萬元。

與之不同的是，並非所有的派遣公司都將目光盯在收取管理費上。《中華人民共和國社會保險法》規定，繳納工傷保險是用人單位（包含派遣公司）的法定義務。可現實中派遣公司未必都按照規定給工人繳納保險。

山東省濟南市一位從事勞務派遣工作的人士告訴記者，很多派遣公司的利潤不在管理費上，他給記者算了一筆賬。管理費每人每月40元，一年才480元；而用工單位如果要為勞務派遣工繳納「五險一金」的話，按照山東省要求，勞務派遣工除了每人每月要繳納190元以外，用工單位還要給每位勞務派遣工每月繳納550元。一年下來，用工單位要給每位勞務派遣工繳納6600元保險金。

「所以想節省成本的用工單位會找不正規的派遣公司秘密商議，不給派遣工上社會保險，將節省下來的錢分了，這才是大頭。」該人士告訴記者。

「追求利益最大化的企業往往會把目光盯在派遣工身上。」該人士說。去年兩會時，中華全國總工會基層組織建設部部長郭穩才對媒體表示，現在在有些企業里，勞務派遣工和傳統正式工的比例已達1：

1，有的甚至更嚴重。

河北省石家莊市一位在派遣公司工作的人士告訴記者，他們公司面向400多家企業派遣勞動力，其中包括中石化這樣的壟斷企業。

「每年都向中石化石家莊分公司派遣工作人員，派遣過去的員工多數在一線工作。由此形成了勞務派遣工在戶外工作，正式工坐辦公室的局面。當然，收入上肯定也存在差異，因為坐辦公室的通常都是領導，派遣過去的都是一線工人。」該人士說。

翟玉娟告訴記者，「目前一些國有企業、政府機關都在大量使用派遣工。」在她看來，用工單位使用大量的勞務派遣工，各有各的算盤。

她介紹，國有企業使用派遣工是為了人均利潤率，既得利益者可以分享更多的利益；上市公司使用派遣工是為了人均利潤和上市報表；一般公司使用派遣工，是考慮到降低成本，更重要的是不承擔任何除了工資社會保險之外的責任，沒有無固定期限勞動合同之憂。

用工單位除了算經濟賬，還考慮到了逃避法律責任。「一些本該常年使用的崗位也用勞務派遣工，是用工單位在利用勞務派遣這種方式規避《勞動合同法》，降低用工風險，如果不想用了就可以把派遣工退回到勞務派遣公司。」姜穎說。

姜穎告訴記者，現行的《勞動合同法》規定了無固定期限勞動合同，工人跟用工單位連續簽兩次以後就要簽訂無固定期限勞動合同，用工單位解除工人的無固定期限勞動合同會更難，所以很多企業喜歡用派遣工，因為不想用了辭退起來比較方便。

翟玉娟也認為，在勞務派遣這種用工方式下，用工單位可以通過勞務派遣，讓勞動者與勞務派遣單位建立法律上的勞動關系，而自己不用承擔相應的法律責任。也正是如此，一些國企、事業單位或者政府機關每每遇到麻煩事兒時，總能找出一個臨時工做「替罪羊」。

「勞務派遣市場上還存在一種逆向派遣現象。」翟玉娟說。所謂的逆向派遣指的是用工單位自己先招收員工，然後找派遣公司，再派遣回來。這種逆向招工方式經常被壟斷企業使用。一位知情人士告訴記者，一家壟斷國企在河北的一些分公司就是自己先招員工，然後再通過派遣公司「派遣」這些員工回企業工作。

翟玉娟說，有些大企業自己會成立勞務派遣公司，招聘員工時會從其下屬派遣公司進人。另外，記者在網上看到一些傳媒文化單位也有成立派遣公司的，並通過下屬派遣公司招聘員工進入單位。

勞務派遣公司准入門檻低

「勞務派遣公司的門檻低、成本低、盈利高，導致大量派遣機構誕生。」翟玉娟分析。張治儒說，「成立一個派遣公司並不難，現在有很多代辦注冊公司會幫忙在工商部門注冊。我的一個朋友2011年花了很少的錢就在深圳注冊了一家派遣公司，公司就兩個人，他負責跑業務，另一個人負責接電話。」

中國青年報記者在北京市工商行政管理局企業信用信息網查詢了10家勞務派遣公司，發現有8家派遣公司注冊資本為50萬元，一家派遣公司注冊資本為300萬元，注冊資本最多的為567萬元。此外，一些不具備勞務派遣資質的中介機構和勞動咨詢機構也在從事勞務派遣業務。記者在走訪這10家勞務派遣公司時看到，有的辦公地點在寫字樓里，也有的在高檔小區里。

翟玉娟說，勞務派遣公司是在新《勞動合同法》出台後繁榮起來的，新《勞動合同法》規定，成立勞務派遣公司，要經過工商注冊，除了注冊資金50萬元以外，沒有任何限制。

「勞務派遣公司只需經過正常的工商手續就能夠成立和營業，現有的《勞動合同法》沒有明確要求勞務派遣公司需要行政許可方能成立。」河南省律師協會副會長、鄭州市仲裁委員會首席仲裁員李煦燕告訴記者。

多個地方勞務派遣公司的工作人員也認同這一事實，2008年之前各地人力市場上也有派遣公司，但派遣公司數量開始迅猛增長的時間點是在2008年新《勞動合同法》頒布實施前後。

姜穎認為，其中的原因在於，一是新的《勞動合同法》允許使用勞務派遣工了；二是一些用工單位想要規避同勞動者簽訂無固定期限勞動合同，由此催生了派遣公司大量出現。

「在東莞辦一個派遣公司很方便。」 廣東省東莞市一家派遣公司的朱姓經理告訴記者。據他說，東莞的派遣公司在工商局注冊的有好幾百家，但有很多的派遣公司不正規，有的派遣公司在路邊擱一張桌子，擺一台電腦，立一塊牌子就開始招收派遣工了，如此簡單的招聘條件，目的是為了騙到錢後方便「跑路」。

「山東濟南的勞務派遣公司很多，最多的時候有300多家。」在濟南從事派遣工作的人士告訴記者。他介紹，前些年在濟南只要花費二三十萬元就能在工商局注冊一個派遣公司，工人一旦出現工傷，派遣公司賠都賠不起。

「職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。」河北柏輝律師事務所李憲剛表示。

可現實中，「一些注冊資金僅幾十萬元的派遣公司根本無力承擔工人的工傷保險待遇，一旦遇到工傷或者糾紛，一些小的派遣公司多數就會選擇銷聲匿跡、或者重新注冊一個派遣公司，因為成立一個新派遣公司的成本比工傷賠款還要低。」在濟南從事勞務派遣工作的人士告訴記者。

「《勞動合同法》規定了派遣公司和用工單位如果侵害了勞動者合法權益的話要承擔連帶責任，但是需要勞動者去仲裁會訴訟，勞動者負擔也會很重，目前對勞務派遣公司的監管是不到位的，很多皮包公司都在進行勞務派遣的業務，基本上就是拿管理費，很少承擔責任。」姜穎表示。

在濟南從事派遣工作的人士還告訴記者。「現在注冊一個派遣公司比過去嚴格了，注冊資本也不能太低，濟南每年都在取締違法的派遣公司，今年就取締了40多家不夠資質的派遣公司。現在濟南的勞務派遣公司數量在200家左右。為了規范勞務派遣市場，山東省勞動保障部門會給具備資質的派遣機構頒發"人力資源服務許可證"用以約束勞務派遣公司。」

新《勞動合同法》已進入修改程序

河南省律師協會副會長、鄭州市仲裁委員會首席仲裁員李煦燕說，勞務派遣糾紛官司比較多，目前的法律銜接有問題。現有的《勞動合同法》還比較「粗獷」，不適應用工市場的變化。

「《勞動合同法》修正案草案已經公布，草案對勞務派遣作出了修改和完善。」姜穎告訴記者。據悉，十一屆全國人大常委會第二十七次會議初次審議了《中華人民共和國勞動合同法修正案（草案）》，正向社會公開徵集意見。

在姜穎看來，勞務派遣用工崗位混亂是造成勞務派遣泛濫的主要原因。混亂的原因是現行法律對「三性」要求沒有解釋，此次修正案草案中對「三性」作出了界定。「臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。」

針對派遣公司准入門檻低的現狀，草案規定，「經營勞務派遣業務應當向勞動行政部門依法辦理行政許可，並對取得許可的條件作了具體規定，包括將注冊資本由不得少於50萬元提高到不得少於100萬元。」

但在姜穎看來，「即使提高到100萬元，依然是一個很低的數字。另外就是行政許可制度也加進來了，現在的修正案草案原則上規定要行政許可，但是不知道許可的標準是什麼，所以如果沒有行政許可標準的話，也難以遏制勞務派遣公司的大量成立。」

此外，為保障被派遣勞動者同工同酬的權利，草案還明確規定，「勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合同工同酬的規定。」

盡管草案對勞務派遣作出了較為細致的規范，提出了保障勞務派遣工權力的要求。但張治儒認為，勞務派遣制的存在是不合理的，他在微博上發起了「取消勞務派遣，保護勞動者權益」的投票活動。截至發稿時記者看到，參與投票的人數為655人，支持取消勞務派遣的人數為598人，占投票人數的91.3%；不支持取消勞務派遣的人數為31人，占投票人數的4.7%；保持中立的人數為26人，占投票人數的4%.

對於民間呼籲取消勞務派遣的聲音，姜穎表示，勞務派遣工的出現是因為市場有需求，用工單位有用人需求，取消勞務派遣制度並不現實。但勞務派遣確實存不合理的地方。對於臨時性或者季節性的用工，從用工方便性、用工效率及便利性來看，勞務派遣制度有其合理的一面。但問題是勞務派遣現在被濫用了，在法律上缺乏規范，一些用工單位用勞務派遣的形式規避正常用工，這是其存在的問題。

記者在全國人大網的公告中看到，此次修法的原則和重點之一就是「規范勞務派遣用工，不能把勞務派遣變成用工主渠道」。「勞務派遣工的人數多達"幾千萬"，如果不規范使用會對中國的勞動力市場發展造成不良影響。另外，現在青年人就業很多都是通過勞務派遣，比如電信、金融、郵政、鐵路民航等傳統行業，用勞務派遣的特別多，如果不按照法律規范使用，會影響到青年人的職業規劃和勞動積極性。」姜穎說。 ;

B. 同工不同酬合法嗎

不合法，但是勞動法並未對這一不合法行為作出任何實質性的處罰規定，《中華人民共和國勞動法》第四十六條規定：工資分配應當遵循按勞分配原則，實行「同工同酬」。同工同酬是指用人單位對於技術和勞動熟練程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區域等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得相同的勞動報酬。同工同酬體現著兩個價值取向：確保貫徹按勞分配這個大原則，即付出了同等的勞動應得到同等的勞動報酬。所以，等具體的處罰規定出來了在討論是否合法比較合適。