勞動法雞肋

① 工人如何正確討薪有哪些法律程序可走

一、勞動關系雙方對是否拖欠農民工工資無異議且工資數額明確時：

1、單位拖欠農民工工資，並向農民工出具了工資條。此時，農民工可以持欠條向有管轄權的法院起訴或者申請支付令。當法院判決或支付令生效後，農民工可以申請法院強制執行。

2、農民工認為拖欠工資數額明確的，可以向當地勞動部門申請行政處理。 根據《勞動法》第九十一條的規定，用人單位剋扣或者無故拖欠勞動者工資的，由勞動行政部門責令其支付勞動者的工資報酬、經濟補償，並可以責令其支付賠償金。

勞動部門依法作出行政處理決定，用工單位在法定期限內既不提起行政訴訟，亦不履行政處理決定的，勞動部門或者農民工可以在法定期限內申請法院強制執行。當勞動關系雙方對是否拖欠工資及數額有異議時，由行政處理部門告知農民工申請勞動爭議仲裁，行政處理程序終結。

二、勞動關系雙方對是否拖欠農民工工資及拖欠數額有異議時：

此時雙方關系為勞動爭議，《勞動法》第七十九條規定「勞動爭議發生後，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。」

在勞動爭議案件中，勞動爭議仲裁程序是前置程序，只有對仲裁裁決不服的才可以向法院提起民事訴訟。勞動爭議仲裁裁決做出後，在法定期限內，當事人未提起民事訴訟的，農民工可以申請法院執行勞動爭議仲裁裁決。如果引發訴訟，則需待判決生效後，申請法院強制執行。

(1)勞動法雞肋擴展閱讀：

農民工討薪申請有哪些步驟：

1、收集有關證據，如勞動合同、用工協議、考勤卡、工資單、上崗證、欠條，完成任務記錄等可以證明本人與用人單位存在勞動關系的憑據。

2、拿到這些憑據後，就可憑這些憑據與用人單位負責人交涉，要求對方支付本人應得的工資報酬。

3、如果該用人單位繼續無故拖欠、剋扣工資，就告知用人單位負責人，自己將通過法律途徑解決。

4、凡發生在建築企業的工資拖欠問題，農民工可持有關憑據及時向區建設局建築工程管理處投訴。

5、凡發生在非建築企業的用人單位拖欠工資問題，農民工可持有關憑證先到企業所在鎮鄉（街道）勞動和社會事務服務站（以下簡稱勞動服務站）投訴，也可直接向區勞動和社會保障局投訴。

② 績效考核的法律風險如何防範及其危機處理方法

作為人力資源管理中的難點，績效考核的公平性一直受到質疑，績效考核的效度和信度也是人力資源管理工作者非常關心的問題，更重要的是績效考核甚至還會帶來許多「副產品」，即由考核而引發的眾多勞動爭議和內部的糾紛。「末位淘汰」是指排名在最末位的一定比例的人員，不管成績如何都遭「淘汰」，從而保證整體員工隊伍的素質和水準。但是這種做法同我國現行勞動法規相悖。最終都有可能導致企業管理風險乃至引發危機。

下面是實行「績效考核」和「末位淘汰」管理辦法中，引發的法律糾紛的案例。
案例1：某公司實驗室工作人員小張，因為在年度考核中不合格，公司與其解除了勞動合同，小張不服，認為公司解除勞動合同理由不充分，於是向勞動爭議仲裁庭提出仲裁請求，在仲裁庭上，公司代表出具了小張績效考核不合格的考核依據，但是仲裁委員會依舊最後裁定小張與該公司恢復勞動關系。

案例2：某體育運動品製造公司實行「末位淘汰」的考核方式，公司的一位女性檢驗工，經過考核被認定是「末位」且決定對其實施「淘汰」時，引發了一場勞動仲裁，並且最終勞動爭議仲裁委員會裁決支持該女工，並認定"末位淘汰"不合法。

案例3：某上市公司季度考核，其中銷售部主管丁某，由於其銷售產品後的應收賬款遲遲不到賬，公司認定其考核不合格，決定對丁某實施季度考核獎金扣除之外，自本月起工資停發，直至其催回應收賬款後才予以補發。發薪日公司果然停發了丁某的工資，第二天公司收到了丁某聘請的律師發來的函，律師函中提出，公司未按照約定支付勞動報酬，按照《中華人民共和國勞動法》第三十二條規定"用人單位未按照約定支付勞動報酬的，勞動者可以隨時提出解除勞動合同"的規定解除勞動合同，同時按照有關規定，用人單位必須支付經濟補償金、補足工資並按照工資的25%支付賠償金。

企業在加強人力資源管理，實行各種管理方法時，必須以相關法律為依據，在法律法規的框架中行動。

根據《中華人民共和國勞動法》第二十六條的規定，即便勞動者不能勝任工作，用人單位也不能立即解除勞動合同，而是必須經過法律規定的程序，即"考核不合格-對勞動者培訓或者換崗，再次證明不合格"才能夠實施勞動合同的解除。

上述案例中：小張僅僅是到達第一步，即考核不合格，公司沒有履行法律規定的此後的兩個步驟。因此是不能立刻解除勞動合同的。

女檢驗工只要完成了規定的指標或工作任務，即便是剛好完成，哪怕是處於未位，也屬於「勝任的」。因此也是不能解除勞動合同的。

丁某隻要履行了勞動合同，不管其業績如何，勞動報酬是必須支付的。其業績不佳，可以扣除未在勞動合同中約定的獎金部分，而不能扣除勞動合同中約定的工資。
「績效考核」和「未位淘汰」的管理辦法和勞動合同是兩種不同的考核體系。勞動合同是剛性的，受法律的規范和認同的。
法律是至高無上，我們必須服從法律的規定。一切同法律法規相抵觸的規定、約定都是無效的。因而，上述公司所引發的勞動爭議是終以失敗結束也是必然的。

績效風險
績效考評在許多組織中流行起來。然而，在實際工作中，管理者和員工每到月底、年中和年終的考評時，常常感到焦慮、煩躁甚至痛恨。績效考評成了「雞肋」，因為績效考評的重大作用和必要性在理論和實踐中已有公認，所以許多組織不斷地在頑強的重復進行著。但是同時也在不斷地提問：「績效考評是不是有效？怎樣有效？」

績效考評讓組織花費昂貴的成本，讓管理者和員工花費無數的精力，從這些方面講，績效考評本質上是組織的投資活動和行為。因此，「績效考評是不是有效?怎樣有效？」這兩個問題才僅僅是淺顯的和表象的問題，而在績效考評的實踐中，更深入的問題是「績效考評有沒有風險？有哪些風險？」如果不能迴避和盡可能降低風險，績效考評可能是「有害的」。

一個績效考評工作體系是非常復雜的，它由許多內在的要素組成，如考評的目的、考評的工具、考評的程序、考評信息的來源、考評指標的設置、考評結果的應用、反饋、考評的主體、對象、培訓等等。而這些要素又都處在組織環境中，和組織的其他經營管理活動與過程緊密聯系在一起，他們相互影響、相互作用。有正作用，有負作用，負作用就帶來了風險。

本文在實踐和調查的基礎上，分析研究組織在績效考評中經常會出現的七個方面的風險，探討風險產生的原因，並提出一些相應的對策。

風險一：戰略調整積重難返

在組織中，績效考評一般是從三個方面展開的：用目標管理的方法考評「人們把事情做得如何」；用考評量表評分法考評「人們怎樣做事情？」，用測評法考評「人們能不能做事情」。即所謂的結果、行為和能力。正確地建立考評體系，首先是在組織已有了清晰的戰略的基礎上，然後將考評體系有效地與戰略進行有機的結合。由此組織開始實施戰略，並在一定的周期進行考評。人們認為這個過程是正確的。

但是，迄今為止有大量的資料表明在戰略實施的過程中，戰術和政策的變化也會導致「結果、行為和能力」的根本改變。例如：一家證券公司營業部為了保證客戶的滿意度，增加了客戶咨詢的免費電話。結果導致人工成本和線路成本的增加，客戶滿意度提高了，而短期內費用上升，利潤下降。甚至使一系列指標產生變化。由於各項指標的權重不同，考評陷入困境。如果營業部經理考慮當年的考評問題，根本不增加免費咨詢電話，而不增加電話又有可能失去客戶市場，導致中長期戰略的失敗。

為什麼會出現上述的情況？因為戰術和政策變化的頻率是不可能讓復雜的且相互關聯度很高的指標體系隨之改變。最流行的綜合記分卡考評技術也做不到。

績效考評給戰略實施帶來了一定的風險。然而在戰略調整的時候，績效考評會帶來更長期的風險。
有一些企業在初創時的投資階段，以開拓市場，擴大市場佔有率為主導戰略，一定程度上採用訂單最大化的標准考評績效。隨著企業的發展，必須調整戰略，以銷售利潤率為主要考評標准，但實施下來，不僅銷售利潤率沒有提高，反而訂單也極具萎縮。調查結果，原來業績很好的營銷人員根本無法完成新的戰略目標。

而考評體系的修改也符合戰略調整的要求。可是為什麼結果不好呢?經過仔細分析發現，企業從上到下的經營行為由於考評的內在機制和長期的強化功能帶來的經營行為習慣難以改變，營銷人員習慣抓訂單，而不習慣抓利潤。所以為實施早期戰略而有效的考評，這時給戰略調整留下了風險。

考評的內在機制和重要目的是建立在兩項心理學原理之上的，即強化原理和歸化原理。強化原理是指：對正在進行的滿意行為的肯定與促進。任何考評所採取的政策和措施都是針對當時滿意行為的激勵，對不滿意行為進行懲罰和糾正。歸化原理是指：組織和個體在持續不斷的強化下，其行為會成為自我控制的走向規定的方向，並逐步養成習慣。行為一旦歸化，要想改變則需要更有力的強化。從這兩個原理上看，持續的考評使個人和組織的行為被強化和歸化，形成習慣，在戰略調整時，要改變習慣，不僅需要相當長的時間，而且有時無法改變。因此，這就要求在考評體系建立時，許多的要素都必須根據未來的戰略轉移進行取捨，而不能僅僅根據當時戰略實施的需要。
風險二：優秀人才的流失

如果用一個誇張的表述：現在絕大多數的組織利用現有的考評體系都不可能留住愛因斯坦。為什麼？人們已經不否定，一個組織中優秀的人才只佔全體員工的20%，這是被麥肯錫管理咨詢公司總結的「二、八法則」所證明的。優秀人才的特徵就是指他的觀念比常人超前、他的技能比別人多或強、他的效率比大多數人高、他的目標甚至比組織要遠大，他的慾望在多數團隊里無法滿足。這時所謂公正的考評有可能適合多數人，但是對他則是一種傷害。因為所有考評的評價方式不外乎三種：獨裁式一一某個上級全權決定；指標式(也稱科學計算式)--一系列多數人能達到的指標，進行統計計算，給出總分；投票式--同事、客戶、專家、公眾等進行評價和打分。而這三種方式常常都不能正確評價優秀的人才。所以由於考評而容易使優秀人才離開組織。

舉例說明：一家公司准備公開發行股票並上市。從證券公司引進一位投資銀行專家，同時從公司抽調數人組成發行上市部，由他負責。公司制定的目標是兩年發行上市，結果是沒有完成發行上市的任務，這位專家還辭職離開了公司。後來公司內部調動了一位外行來主管這件事，結果不僅沒有發行上市，還被別人騙了1000萬元人民幣。事後大家分析這個項目的時候，一致認為整個績效考評體系的實施把那位專家逼走了。 首先，這位資深專業人士的知識在整個董事會找不到共同語言，其他的同事又不能理解他的觀念，更沒有人具有他所要求的技能。一些發行上市的內部資源整合做不了，別人也不能判斷一些做法對不對，綜合評分時隨個人好惡亂打分。

其次，公司其他部門在考評中對上市項目沒有要求，許多需要協調的事務與其他部門沒有考評中的聯系，因此在公司發行上市的工作上其他部門不可能給予協調和幫助。
再次，他認為他的做法沒有錯，也認為自己日夜操勞，竭盡了全力，不僅沒有實現自己期望，還受到考評的處罰，憤憤不平。
風險三：引發內部沖突
無論沖突的形式是什麼，它的本質是不相容。績效考評的每個要素都可能帶來和加劇以上四種沖突。 績效考評要設置許多目標，在個體內部、個體與個體、個體與團體、團體與團體之間目標不相容的情況是經常發生的，既有相互矛盾的目標，也有相同的目標，而實現目標的能力不一致。個體內部的沖突會給人挫折感，例如一個銷售員的關鍵績效考評指標至少是三個：銷售增長率、資金回籠率、銷售利潤率。在價格持續下降的市場情況下，銷售越是增長，利潤率就越是下降，這種內部沖突常常使銷售員左右為難，陷入困境。其他層面的沖突由於目標的設立、考評信息的來源、考評人員不同的打分等等因素的影響，往往造成各種目標無法實現。

認知沖突是在個體與個體之間由於觀念和思想不一致發生的。舉一個簡單的例子，一家公司在確定下一個年度的銷售量時，對於市場的預測，不同的個體有不同的認識，在提出銷售目標時，常常發生沖突，影響工作的積極性。

情感沖突是發生在個體之間感情不一致時。由於個體之間的性格、愛好、情緒等差異，同樣的考評都可能引起情感沖突。可以想像一個極愛面子的人，在面談考評時被同事當眾指出其缺點，有可能記仇一生。調查顯示績效考評最容易引起的沖突就是情感沖突。甚至只要考評就不可能避免，只能在重視的同時降低其風險。

程序沖突是指個體、團體之間對解決問題的過程看法不一致。績效考評是一個有著嚴格程序的項目。大多數組織對考評的時限、完成任務的截止日，何時與被考評者見面、何時給予獎勵、員工的晉升程序等方面，一直爭論不休，難以定論，帶來很多沖突。

風險四：分工、合作混亂
績效考評體系內最讓管理者兩難的業務是職能、責任的劃分和相互關聯績效指標的確定。現代化大生產的基礎是分工合作。在統一的考評體系中，崗位說明書要求嚴格的分工界限，避免職能和責任的混淆。而關鍵績效指標在團隊中又必須相容。例如在一家報社，廣告部和編輯部之間由於這個原因，就常常導致分工和合作混亂的風險。廣告部全面負責廣告的收入，編輯部全面負責版面。但是廣告是登在報紙上的，廣告部提供客戶的樣本必須符合報紙版面的要求：編輯部組稿時，在自認為符合版面要求的情況下，又必須滿足廣告部的需要。在設置考評指標過程中，開始兩個部門分別設置廣告收入和版面讀者滿意度指標時，兩個部門爭版面、相互不顧對方的需要，廣告收入是廣告部的職責，編輯部不管，經常拆掉廣告，造成廣告業主的不滿。後來為了協調工作，這兩個指標雙方都有一定的分值，讓這兩個指標與兩個部門相關聯，這時又出現了編輯部也和廣告客戶聯系起來，使報社出現多窗口對外。由此造成職能、責任的混亂。
由於績效考評導致的這種混亂是經常發生的，因此組織在實施考評的每個要素時，都必須考慮這個風險。
風險五：效率下降

任何一套績效考評體系都不可能對員工的所有能力、所有行為、所有的成果都納入進去。因此組織對考評的范圍、考評的標准、考評的信息來源都有一個取合過程。有一些組織設置幾百項指標，每項2-3分，常常從年度考評到春節都出不了結果，使得發放工資延遲，新一年的工作計劃推後。還有一些企業在經常的工作過程中，需要員工做非常復雜的記錄和填寫大量的表格，以作為考評的依據，免得過了較長的時間，失去績效證據。實踐中常常出現重考評、輕業務改進的現象。結果由於考評不僅沒有提高效率，反而降低了效率。

大多數績效考評在組織出現突發事件時，不僅不能產生有效的應急能力，而且會阻礙應急措施的實施。因為考評指標往往是一年一度設置的，設置的指標不能適應市場和組織的快速變化，指標是凝固的，並且會迅速老化。組織的效率常常是由靈活性的管理產生的，績效考評在給組織帶來秩序的同時，往往讓組織喪失靈活性，導致效率下降。
風險六：組織文化沖突
許多研究表明，員工和管理者的才乾和能力並不完全決定組織的有效性和成功，組織的文化--為組織成員共享的代表組織復雜的信仰、期望、主意、價值觀、態度和行為模式--比任何人和任何正式的指令更強大。任何生存和發展中的組織都存在自己特有的文化。在組織實現自己的戰略的時候，有意識和無意識地都存在著兩種選擇，要麼是保持原有的組織文化，要麼是變革自己的文化。人們認同的一個基礎假設是：組織文化與組織的績效直接相關；與績效考評直接參與相關。績效考評既受組織文化的影響，也影響著組織文化的保持和變革。大量的企業在設計績效考評時，一方面不能識別組織的文化系統，另一方面則根本不考慮組織文化的因素。可以設想一下，在一個充滿個人英雄主義的組織，對營銷人員考評其協助其他成員完成任務的分值，會產生什麼樣的後果？對一個每天工作到凌晨2-3點的程序員考評其上午8:00准時上班的出勤率，對個人和組織都可能是個災難。
因此，在組織實現某一戰略需要保持其原有文化，由於考評可能適得其反產生文化改變的風險：而在組織需要變革其原有文化時，考評可能阻止文化的變革。

風險七：與法律、道德相沖突
在中國的一些企業由於考評產生的法律風險，最常見的是組織"勞動合同"的違約。有的勞動合同期限是3-5年甚至更長，而考評是一年修改一次，有的考評方式和結構化的考評工具直接與勞動合同發生沖突，如"末位淘汰制"常常不符合勞動合同的條款。考評中打分的"積極性、主動性等"軟性指標在勞動合同中無法作為辭退職工的法律依據。還有的情況是裝備的差異和個人能力的差異難以辨析的時候，對個人績效的考評所帶來的法律風險。
考評的道德風險在組織中更加常見。較大的風險見諸於如下幾個方面
一是直接上司考評有埋沒人才的風險，幾乎沒有頂頭上司願意提拔直接部下超過自己的。正如軍隊的慣例，連長不會提拔排長，營長不會提拔連長一樣。二是個人的恩怨、偏見、價值觀都會使考評扭曲。三是在指標完成不了，堤內損失堤外補，利用手中的資源做其他的業務。四是考評的一些獨立標准引發內部不正當競爭，協調陷入困境，相互拆台。五是大量的考評只注重結果而忽視過程，這就帶來了"不擇手段"的風險。
風險無法消除但是可以降低 績效考評有許多風險，和投資一樣，這些風險是隨著績效考評的收益而產生，由績效考評的本質特徵所決定。
績效考評的結果與個人利益高度相關，在個人利益得失的問題上溝通是非常艱難的，有時根本無法協調。考評體系建立之初，簽訂考評協議是個較好的解決辦法。 績效考評的大量要素是主觀的，如軟性指標的打分，確定優、良、中、下等級。這個方面幾乎是不可避免地產生矛盾。減少主觀因素，對主觀因素僅用於工作的改進，而不用於與利益掛鉤，是值得一試的對策。
績效考評的大量目標是短期的，有時會對長期的戰略目標產生偏離的力量。一種每個季度的戰略評審方法，可以降低短期行為的風險。所謂考評的戰略評審，就是將每個月和每個季度的考評結果不僅用在對個人和團隊的獎罰，而且要回饋到整個戰略的實施過程中，進行動態修正，使其考評能不斷地與戰略意圖保持一致。
績效考評的人量指標是預測的，很難適應市場的不斷變化。在企業外部環境和內部條件發生變化時，許多指標在評價時已沒有意義。較好的對策是增加指標的概率計算，設置指標的同時，設置約束條件。
績效考評的信息是不全面的，甚至有些信息的來源不清。解決辦法是多渠道的收集信息和反復驗證信息的准確性和全面性。 績效考評的工具都是有缺陷的，要慎重使用任何一種考評工具。 嗤謫哳悠蠹氧亠勛孕錯玉岫緹掊萬
績效考評的指標體系總是局部的，消除這個缺陷需要在日常的管理中配合其他的管理方法和工具，如海爾公司創立的「日清日結」和一些西方公司所採用的內部網路每天、每事的電子共享溝通等管理方式，把績效考評融合到企業全面管理體系之中。

③ 《勞動合同法》第三十條：勞動報酬的支付

第三十條 勞動報酬的支付
用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。
用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。
【解讀】
本條第一款規定，用人單位應當及時、足額向勞動者支付勞動報酬。
所謂及時，是指每個月至少發一次工資。《工資支付暫行規定》第七條規定:「工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。如遇節假日或休息日，則應提前在最近的工作日支付。工資至少每月支付一次，實行周、日、小時工資制的可按周、日、小時支付工資。」如果用人單位與勞動者在勞動合同中約定了發薪日，則最遲應當在發薪日支付。如果沒有約定發薪日，則工資至少每個月支付一次。也就是說，當月的工資次月一定要發，不能拖過次月，最遲也要在次月的最後一天發。拖過次月的，工資支付周期就會變成兩個月以上，此為違法行為。
所謂足額，是指要以貨幣形式發放勞動報酬，不得隨意拖欠、剋扣或者以其他物品折抵工資。《勞動法》第五十條規定:「工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得剋扣或者無故拖欠勞動者的工資。」
那「勞動報酬」具體所指的范圍邊界是什麼呢?這個規定在《勞動保障部關於貫徹執行若干問題的意見》的第五十三條:「勞動法中的『工資』是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。『工資』是勞動者勞動收入的主要組成部分。勞動者的以下勞動收入不屬於工資范圍:(1)單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等;(2)勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等;(3)按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據國家規定發放的創造發明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以高核及稿費、講課費、翻譯費等。」
界定「勞動報酬」的邊界有什麼意義呢?其主要意義是:
第一，確定仲裁時效。例如在案例《陳全與佛山市南海區松崗治安聯防大隊、佛山市南海區獅山治安聯防大隊勞動合同糾紛二審民事判決書》(2015佛中法民四終字第934號)和《劉冬英與烏魯木齊匯嘉時代百貨有限公司勞動爭議二審民事裁定書》(2016新01民終1376號)兩個案件中，法院分別引用《勞動保障部關於貫徹執行若干問題的意見》的第五十三條，以此來確定勞動者訴求的「高溫津貼」和「加班工資」屬於工資的范疇，適用和「拖欠勞動報酬爭議」一樣的一年仲裁時效【1】。
第二，確定工資數額。例如在案例《蘇州豐裕機械工程有限公司與黎德追索勞動報酬糾紛二審民事判決書》(2016蘇05民終2873號)中，法院以此來確定用人單位發放的「報銷款」實際為餐補、房補的補助津貼，屬於工資范疇，應當計入勞動者的每月工資數額;在《莒縣桑園衛生院、王明欽勞動爭議二審民事判決書》(2017魯11民終671號)中，法院以此來確定桑園衛生院向王明欽發放的「公共衛生補助」，實際上屬於其工資的組成部分。
用人單位無故拖欠或者剋扣工迅念判資的，會有一定的懲罰措施。《勞動合同法》第八十五條規定:「用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低於當地最低工資標準的，應當支付其差額部分;逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標准向勞動者加付賠償金:(一)未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的;」可見，加付50%-100%的賠償金這個措施，還是相當嚴厲的。但是，從實踐中來看，多數法院解讀本條時會認為加付經濟賠償金只能由勞動行政部門做出，因此當勞動者向仲裁或者法院提起加付50%-100%的賠償金請求時，少有得到支持。而勞動行政部門一般也少有加罰用人單位50%-100%的，除非情況是政策壞境十分嚴厲或者案件社會影響確實十分重大。——這個會在本書解讀本法第八十五條時再進行詳細說明。
本條第二款規畝改定，用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。這一款規定的是:欠薪支付令。欠薪支付令其實是把民事訴訟中的督促程序——支付令程序挪了過來用，實體上雖然從屬於勞動法，但申請程序上其實還是套用《民事訴訟法》中的關於支付令程序的規定(規定在《民事訴訟法》第214條-217條)。
這個程序具體而言就是:用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者與用人單位沒有其他債務糾紛的，而且支付令能夠送達用人單位的，勞動者可以依法向當地有管轄權的人民法院申請支付令。勞動者在申請書中應當寫明請求給付金錢的數量和所根據的事實、證據。勞動者申請後，人民法院應當在五日內通知勞動者是否受理。人民法院受理申請後，經審查勞動者提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內向用人單位發出支付令;申請不成立的，裁定予以駁回。用人單位應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。如果用人單位提出書面異議，人民法院收到用人單位提出的書面異議後，經審查，異議成立的，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。支付令失效後，勞動者可再另行尋求救濟程序(人民調解、勞動監察、勞動仲裁等)。如果用人單位不提出異議，又不履行支付令的，則勞動者可以向人民法院申請執行。
這個欠薪支付令的程序看起來十分美好，然而，現實中這幾乎是條死路!甚至，無論是民訴中的支付令制度還是勞動法意義上的欠薪支付令制度，悉數遇冷、淪為雞肋。例如有學者在浙江調研時發現，2008年6月至2011年6月之間，浙江台州基層人民法院基本沒有用過欠薪支付令程序。時隔一年半，在新民事訴訟法修訂出台後，該學者以為情況會有所改觀，於是再次到浙江台州地區調研，結果發現2013年1月至5月，台州竟無一起支付令案件，更不用說欠薪支付令案件了【2】。
為什麼會這樣?
因為根據新《民事訴訟法》第二百一十七條規定:「人民法院收到債務人提出的書面異議後，經審查，異議成立的，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，轉入訴訟程序，但申請支付令的一方當事人不同意提起訴訟的除外。」那怎麼樣才算「異議成立」呢?《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋[2015]5號)第四百三十七條做出了規定:「 經形式審查，債務人提出的書面異議有下列情形之一的，應當認定異議成立，裁定終結督促程序，支付令自行失效:(一)本解釋規定的不予受理申請情形的;(二)本解釋規定的裁定駁回申請情形的;(三)本解釋規定的應當裁定終結督促程序情形的;(四)人民法院對是否符合發出支付令條件產生合理懷疑的。」
也就是說，支付令事實上有一個致命缺陷:人民法院對用人單位提出的書面異議不做實質審查，只做形式審查。只要對方提出實質書面異議【3】，法院是不會審查理由是否屬實的，只會立馬裁定程序終結，支付令隨即失效。此時勞動者要怎麼辦?根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕26號)第十三條第二款規定:「依據勞動合同法第三十條第二款規定申請支付令被人民法院裁定終結督促程序後，勞動者就勞動爭議事項直接提起訴訟的，人民法院應當告知其先向勞動爭議仲裁機構申請仲裁。」——也就是說，欠薪支付令在失效之後，是無法轉入訴訟程序的，因為我國的勞動爭議必須要仲裁前置【4】，勞動爭議沒有經過仲裁不能直接向法院提起訴訟，所以實踐中支付令被判失效後，得重新回到勞動仲裁尋求救濟。這種「兜了一圈回到原點」的結果，會讓勞動者傾向於認為申請支付令是浪費時間，還不如一開始就直接提請勞動仲裁。
【案例】
常學斌於2011年3月24日入職沈陽瑞祥風能設備有限公司，雙方簽訂的勞動合同約定期限為2011年3月24日至2017年3月24日，工資標准為5000元/月。2013年以後，瑞祥公司陸續出現欠薪情況，雙方發生糾紛，2013年5月25日，雙方解除勞動合同。
2013年11月23日，常學斌向沈陽市東陵區(渾南新區)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求瑞祥公司支付自己2013年1月至5月的欠薪數額15249元。仲裁支持了常學斌的請求。瑞祥公司不服，起訴至沈陽市東陵區人民法院。
瑞祥公司訴稱:「認可欠薪事實事實，但月工資計算標准應以以往實際發放給常學斌的月工資數額為准，不應該以勞動合同約定的數額為准。」為此瑞祥公司提供了常學斌的工資明細加以證明。
法院經審理認為:「《中華人民共和國勞動合同法》第三十條明確規定，用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。因此瑞祥公司應按約定的5000元工資標准予以發放常學斌的工資，差額部分應予補齊。本案瑞祥公司在庭審中提供了工資明細，但《工資支付暫行規定》第六條第三款規定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字。本案中，瑞祥公司提供的工資明細並沒有常學斌的簽字，常學斌在庭審中對工資明細中列明的工資數額也不予承認。因此，瑞祥公司認為應以以往實際發放給常學斌的月工資數額作為月工資計算標准，沒有依據，本院不予支持。」
瑞祥公司不服，上訴至二審法院，二審法院認為「一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。」遂駁回上訴，維持原判。【5】
【1】《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款規定:「勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制;但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。」
【2】郭穎華，林琦.論欠薪支付令程序的完善——以新民事訴訟法修改為背景[J].學術交流，2014(2):76-79.
【3】實質書面異議是指對欠薪事實進行實質性否定，例如直接否認欠薪事實。相對的，形式書面異議則是指對欠薪事實只進行形式上的否定，而不否定欠薪本身，例如承認欠薪但借口說現在公司資金周轉不靈發不了。
【4】《勞動法》第七十九條規定:「勞動爭議發生後，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解;調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。」
【5】本案例改編自案例《沈陽瑞祥風能設備有限公司與常學斌勞動爭議糾紛二審民事判決書》(2014沈中民五終字第1596號)

④ 中國加班現象普遍而嚴重的根本原因是什麼

不光公司幾乎絕大部分用人單位都普遍加班1.勞動法雞肋執行力及監管能力差，漏洞多，連雙休，年休假，調休都無法貫徹實施。有的就是有意給用人單位鑽空子，曾經被公司派去學習勞動法，很多小企業公司老闆特地來請教如何壓榨勞動力。里頭貓膩和文字游戲太多，而且勞動者在國內本來就是弱勢，幾乎沒任何反抗能力，反抗就意味著滾蛋。監察部門監察力度低，都需要勞動者提供證據材料舉證，監察部門有些和用人單位還狼狽為奸，所以加班成本很低，幾乎無風險，拖欠，降低加班標准，義務加班很常見。
2.薪酬分配不均衡，很多用人單位，工資只是當地最低工資標准，其他都靠加班費，加班費倒掛工資非常普遍，低工資高加班費刺激勞動者多加班提高自身收入。其次勞動法的雞肋，監察部門的不作為，拖欠加班費屬於正常現象，很多單位都存在押加班費的情況，有的押到年底一並發放，使勞動者不敢輕易反抗。同時低工資高加班費，節約了用人單位在五險一金這類社會保障方面的開支，勞動者還闊以一定程度避稅。
3.用人單位人力資源管理能力低下，無法有效利用人力，喜歡一起上，人多力量大，人多好辦事，大量人員在無必要的情況下熬時間加班，不產生任何效益。
4.國內就業形勢嚴峻，經濟負擔太重，勞動者不敢輕易反抗，容易被打擊報復，只能忍氣吞聲服從加班。拒絕加班，被用人單位穿小鞋，排擠，在勞動法中單位不開除，自己離職是沒有任何賠償，也拿不到失業金。失業金必須單位開除，如果不自願加班，單位有無數種方法讓你拿不到賠償及失業金走人。離職後的經濟負擔太重，只能受用人單位擺布。