美國行政法的發展沈巋

Ⅰ 沈巋的學術活動

曾經參加行政訴訟實踐調查研究、「依法治國」局部實踐調查研究、行政組織法研究、「改革和完善電力行政執法體系研究」、「中國基礎設施產業監管體制改革」、「促進中國的反歧視」等課題或項目，也曾主持「准政府組織」研究課題。參與多項法律法規的論證和咨詢工作。
先後於1998年4月至6月、2002年1月至7月，赴美國哥倫比亞大學法學院、喬治城大學法學院作短期訪問研究。為人權研究訪問瑞典、丹麥、加拿大，為政府信息公開研究訪問德國。學術領域：
行政法原理 憲法 人權保障 國家賠償 風險治理

Ⅱ 社會保障的獲益主體是

社會保障的受益主體是社會保障制度研究中的重要范疇,受益主體的存在是社會保障制度的出發點和歸屬點。然而這一范疇卻沒有為我國社會保障法研究者所重視。一、社會保障的
社會保障的受益主體是社會保障制度研究中的重要范疇,受益主體的存在是社會保障制度的出發點和歸屬點。然而這一范疇卻沒有為我國社會保障法研究者所重視。
一、社會保障的受益主體是社會保障制度研究中的重要范疇
受益主體也可稱之為利益歸屬主體,是指通過行政機關或社會團體予以保護的某種社會利益的最終享受者。受益主體是社會保障法理論中一個非常重要而又被人們普遍忽視的問題。社會法中弱勢主體的一部分私人利益被提升為社會利益,由行政機關運用行政權力或社會團體運用社會力量來加以保護。在社會保障法的范圍內,行政機關保護的是這種弱勢主體的利益,因此,形成利益歸屬主體,即行政權力保護的利益的最終享有者。
在傳統的行政法中,對行政法律關系的分析往往是建立在「行政主體——行政相對人」的分析架構上的,在這種行政法律關系中,行政主體是國家方面的管理者,行政相對人則是被管理者。例如,在稅收法律關系中,國家稅務機關作為征稅主體,是管理者;納稅人作為納稅主體是被管理者。在這種征納關系中,涉及的利益人就是雙方的當事人。征稅機關代表國家利益,向納稅人徵收稅款,如果納稅人不繳納稅款,或稅務機關不履行職責,損害的是國家利益。反之,稅務機關非法向納稅人征稅,則損害的是納稅人的個人利益。這種行政關系一般並不涉及第三人的利益。或許有人會爭辯,稅收法律關系中,國家徵收後也是取之於民,用之於民,形成的財政收入總要通過各種支出用於基本建設或公共服務等事項上,從而形成其他受益人。其實,國家將稅款用於基本建設、公共服務等是經濟學中所說的提供公共品(public goods)。顯然,這是另一個法律關系。就傳統公法來說,只有抽象的、廣泛的受益人,而不存在具體的、直接的受益人。
在社會保障法中,在社會保障行政關系中存在著具體而明確的「利益歸屬主體」,使得行政關系顯現出獨特的性質。在養老保險的行政關系中,利益歸屬主體的存在往往是養老保險關系產生的前提。例如,在養老保險中,只有存在已經建立勞動法律關系的勞動者,才會產生用人單位與養老保險機構的繳費關系。在養老保險關系確立以後,一旦某一個用人單位不向社會保險機構繳納養老保險費,則涉及的不僅僅是國家管理秩序的問題,而且也直接關繫到某些勞動者的切身利益。勞動者作為利益歸屬主體,在用人單位不履行義務,不繳納社會保險費時,勞動者可以受益人的身份請求勞動保障行政部門強制其繳納。勞動行政機關如果不履行收費義務時,勞動者也有權提起行政訴訟。[page]
社會保障法中的受益主體有時處在一種隱性狀態,表現出來的是作為當事人的權利主體或義務主體。例如,在職業介紹關系、養老金領取關系中,求職者、養老金領取者是受益主體,同時也是權利主體;利益歸屬主體有時可以是義務主體。例如,在養老保險費繳納關系中,勞動者是受益主體,同時本身也是繳費義務主體。然而,在社會保障法的研究領域中,最具特徵的是,利益歸屬主體有時可以以顯性的狀態表現出來,在有些法律關系不是作為直接的當事人享有權利或承擔義務,而只是作為「受益人」享有權利承擔義務。例如,在工傷保險費、生育保險費的繳納關系中,按我國現行規定,勞動者並不直接享有當事人的權利,也不直接承擔當事襲遲人的義務,而該費用的繳納又與其利益相關。嚴格說來,也正是存在著最後一種情況,也才有必要芹賣將利益歸屬主體概括出來加以特別的關注。由於在我國流行的法學理論中,將權利與利益聯系在一起,弱勢主體作為受益人有時被誤解為是權利主體。其實當著弱勢主體不能以棄權的方式行使權利時,這時他並不是權利主體。在失業保險、招工登記、退工登記等行政關系中都有類似的情況,這時作為關系人只是受益主體。
在社會保障法內,有時社會保險的勞動行政管理與勞動法律關系密切相關。按是否存在勞動法律關系,利益歸屬主體主要可分為兩類:一是社會保障法律關系與勞動法律關系同時並存情況下的行政管理的受益人;二是社會保障法律關系獨立存在情況下行政管理的受益人。
第一,既是社會保險的勞動行政法律關系受益主體,又是勞動法律關系的主體。在醫療保險拍首李、生育保險的行政管理中,勞動者既是行政法律關系的受益主體,又是勞動法律關系的主體。在確定是否符合社會保障行政法律關系受益主體資格時,須首先考慮當事人是否符合勞動法律關系的主體資格,勞動者作為勞動法律關系所應具備的條件,也成為作為社會保障行政關系受益主體的條件。
第二,只是社會保險行政法律關系的受益主體,不是勞動法律關系的主體。在養老保險、失業保險領取等行政管理中,勞動法律關系雖然曾經存在,或將來可能產生,但在構成這些社會保障的行政管理關系時,勞動法律關系並不存在。嚴格說來,這時公民是失業人員、求職者、養老金領取者而不是勞動法意義上的勞動者。這一類社會保障關系的產生正是以勞動法律關系的不存在為條件。
二、社會保障受益主體是分配正義與公益政治相結合的產物[page]
「受益主體」這一概念有時會與「權利主體」這一概念相混淆。區別兩者的關系尤為重要。從各國的法學理論上看,在「權利」的認識上,歷來存在著「選擇說」與「利益說」的爭論。選擇說是從主觀方面來認識權利,強調權利體現一種主觀選擇的自由。(注:按照「選擇說」的看法,權利的選擇體現為兩個方面:首先,主體既可以做某事,也可以不做某事;既可以得到某種東西,也可以放棄某種東西。其次,權利主體對相對義務的選擇;主體既可以強使義務主體履行義務,也可以免除和取消他的義務;當違反義務或違反義務的危險發生時,主體可以訴諸國家有權機關強制義務主體履行義務(即承擔責任),亦可以放棄其訴權;權利主體可以接受也可以拒絕責任主體給付的補償。相對於權利,義務則是無選擇、不自由,即被排除了選擇和自由。當法律把義務設定給某人時,他必須履行它)「利益說」可以說是從客觀方面來認識權利,強調權利體現一種利益。(注:按照「利益說」的看法,法律保護或促進一個人的利益,使之免受他人或社會的侵犯,辦法是為後者設定對權利主體的義務和責任。在特定的權利義務關系裡,如果有一項義務,規定作出對某人有利的行為或不行為,那麼,就可以說某人享有一項權利。因此,義務是為權利而設立的,所有的義務都是為了促進某個人的利益。不論權利客體是什麼,對權利人來說,它總是一種利益,對義務人來說是不利)在「選擇說」和「利益說」之間也一直存在著一些調和的理論。
對於以上的爭論,我國的學者多持折中、調和的觀點。力圖將「權利」這一概念所涉及的主觀方面與客觀方面統一起來。夏勇認為,各種關於權利的學說,「只是從一個側面來描述權利的屬性。如果我們將各種權利屬性的描述結合起來,並順著這條線索聯系權利的實際,就會得出關於權利本質的比較全面的認識。」並將權利歸納為五大要素:利益、主張、資格、權能、自由。「對於一項權利的成立來講,這五個要素是必不可少的。以其中任何一種要素為原點,以其它要素為內容,給權利下一個定義,都不為錯」。(注:夏勇:《人權概念起源》,中國政法大學出版社,1992年2月版,第44頁)其他學者也有類似的觀點。(注:「權利是規定或隱含在法律規范中、實現於法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。」「義務是設定或隱含在法律規范中、實現於法律關系中的主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種手段。」張文顯:《法學基本范疇研究》,中國政法大學出版社,1993年3月版,82頁)[page]
眾所周知,概念是對客觀對象的反映,包括內涵和外延兩個因素,一旦確定了對象的本質屬性並將其提煉為內涵,具有該本質屬性的諸事物馬上可歸入與對象相對應的概念外延之內,對象的外延就同時確定了。當外延擴大時,內涵必然減少;反之亦然,當內涵增加時,外延也就相應縮小。按照我國大部分學者所持的那種調和的流行觀點,利益、主張、資格、權能、自由是「權利」這一概念的五個主客觀方面的要素。「對於一項權利的成立來講,這五個要素是必不可少的。」由於內涵的增加,外延就會變得極為狹小。按照這種理解,對權利義務形成了一種流行看法:
權利:利益-利益主體-自由主體-有權主張或放棄自己的權利以實現自己的利益。
義務:不利-不利主體-拘束主體-被強制履行義務以實現對方的利益。
按照我國的流行觀點,權利既是一種利益也是一種資格,權利主體與利益主體只能是同一的,可以說是一種「利益—權利」主體。這種權利又是通過一定的自由與主張來行使的,只有利益權利主體可以主張自己的利益或放棄自己的利益,因此可以進一步說,只有受益人才有資格對自己的權利做出處分。當著權利主體集利益、主張、資格、權能、自由於一身時,對權利主體本身也提出了很高的要求,權利人是極具智慧的強者,是自己利益的立法者,國家和社會只要對權利人採取消極的方式,權利義務就可以依靠主體自身的力量實現。這種權利顯然只是一種個別權利與消極權利。這種從最狹隘的視角對權利的表述只能適應完全平等的民事主體,是一種消極權利觀。一旦超出私法界限,滿眼看到的是與之相反的情況。在社會保障法中,法律常常將弱者利益規定為不可放棄,有時國家和團體會主動地甚至是強制地為弱勢群體做出選擇和安排。例如,社會保險中的強制保險,弱勢群體只需也只能作為受益主體而享受這種安排的收益,顯然,這一切都是無法用我國流行的法理學觀點來解釋的。正如凱爾森所說:「一個人可能對另一個人的一定行為具有權利卻對這一行為並無利益;一個人也可能雖有利益但卻並無權利。」(注:[奧]凱爾森著、沈宗靈譯:《法與國家的一般理論》,中國大網路全書出版社,1996年版,第90頁)
在權利義務與利益的相互關繫上,張恆山等人的論述可以說是在我國學界獨樹一幟,極具特色。(注:張恆山、黃金華:《法律權利與義務的異同》,《法學》權利主要是被論證為具有選擇性的行為,義務則是主體具有必然性的行為。與我國法理學的大部分研究者相比,張恆山的權利義務觀將「利益」這一要素作為權利義務的前提來論述,等於從權利的內涵中抽出去。盡管張恆山本人並未承認,其實他所持的觀點具有「選擇說」的痕跡。這種闡述是符合社會保障法的特點。隨著社會分工的日益精細,賦予「權利」多重含義,就會使這一概念變得含混不清。同時,將「權利」、「利益」分解有以下幾方面的積極意義。[page]
第一,將「利益」這一要素從權利的內涵中抽出來並從客觀方面加以研究,「利益」將形成獨立的范疇,給利益觀的研究留出了更大的空間。「利益」是比「權利」更為基礎的范疇,從而構成權利的前提。這樣的研究反而能更清楚地說明權利與利益的相互關系。可見,利益觀與權利觀是兩個有聯系的獨立範疇,一個側重客觀方面的研究,一個側重主觀方面的研究。兩者不能混為一談。
第二,將「利益」這一要素從權利的內涵中抽出去,由於「權利」概念的內涵減少,而使「權利」概念的外延擴大。正是這種擴大,使權利不僅可以包括個人權利也可包括集體權利、積極權利,大大拓展了權利的涵蓋范圍。這種擴大是與現代社會相適應的。
第三,利益可以體現在權利上,也可以體現在義務上。這一點對認識社會保障法最為重要。
隨著權利與利益日益成為兩個范疇,權利主體與利益主體也不再是一回事,利益主體也就有了自己獨立的地位。這種地位才可能實現分配正義與公益政治的目標。
在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語。常以法律化身出現的正義無疑是法律的首要價值。「社會法則是以人之生存保障為宗旨之法律,在法律結構上稱為社會保障、社會安全、社會福祉等」,而「社會法屬於分配正義的范疇」(注:亞里士多德將正義分為三種:「(一)分配的正義。亦稱為「幾何的正義」,即對所有的人並非一視同仁,而是依其在團體中所居之地位與尊嚴而定其所應分配之利益,也是一種各盡所能各取所需的正義。(二)交換的正義。亦稱為「數學的正義」,其利益分配一視同仁,尤其在交易上最為顯著,因為在交易上必須遵守對價等值之原則。(三)衡平的正義。即將概括制訂之法律,適用在具體案例以實現法律之理想目標之謂也,衡平並不是和法律有所對立,而是體現法律之意旨而使其實現。」),「帶有社會資源重新分配之色彩,能力強者固然可獲得較多之利益,但能力較弱者則有獲得相對應較多之照顧,並不發生對價等值之問題。」(注:黃越欽著:《勞動法新論》,中國政法大學出版社,2003年版,第357頁)這種分配正義是與分配某種具體的利益聯系在一起的,需要具體明確的受益主體。
社會保障法是通過國家和社會以公益政治的形式來實現這種分配正義的。公益政治是相對權利政治提出來的。20世紀以來的實踐表明,公益政治正成為各國的主要價值取向。「本世紀30、40年代之後,凱恩斯主義的盛行、資本主義國家各種經濟和社會問題及危機的出現以及社會主義運動的風起雲涌等等,都促使奉自由競爭為圭臬的資本主義國家,在理論上和實踐中實現了徹底的政策轉型,國家或政府更廣范圍、更深程度地加強對經濟和社會的干預。」(注:沈巋著《平衡論:一種行政法認知模式》,北京大學出版社,1999年版,第150頁)對此,美國學者認為,「為了在一個復雜的工業社會里能夠高效地管理公共事務,美國有必要而且是不可避免地要加強行政控制。在一個復雜的社會中,有許多相互沖突的利益需要調整,公共福利也必須加以保護以使其免受反社會的破壞性行為的侵損,因此由政府直接採取行動進行管理也就成了勢在必行之事了。」(注:(美)E·博登海默著《法理學——法律哲學與法律方@1法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社,1999年版,第369頁)在社會保障中,「給付行政」成為一種重要形式。行政主體服務於日常生活所不可欠缺的生活物資或者生活服務的活動。社會保障通過國家、各種社團以資金的交付、困難幫助等,即通過授益性活動來實現。這種國民福利的公共行政活動往往都有明確的受益主體。[page]
認識社會保障的受益主體也有利於我國建立一些與國際接軌的運營制度。例如,國家如何監管統籌賬戶資金、個人賬戶資金,使之達到社會保障效果,信託制度是很多國家採用的制度。信託關系中的受益人、信託人、受託人正好對應了社會保險的三個關鍵的當事人即受益主體、行政主體、服務主體。
三、社會保障受益主體在我國還存在著不同認識
在我國高度集中統一的管理體制下,國家與社會高度重合,個人利益被抽象為國家利益,兩者的差別被完全抹殺,根本不可能去研究利益歸屬主體;以個人為本位,利益主體與權利主體完全重合,同樣不可能去研究利益歸屬主體,因此,「受益主體」這一概念一經提出,受到我國某些學者較為激烈的批評。筆者沿著他們的批評思路,進行一些針對性分析。
首先,為了使自己的論證更有力,有些學者有意無意地對筆者的觀點進行了改造:「有論者認為,在企業勞動關系之外的『勞動者』,只是勞動者的泛化的處理,這一『勞動者』在就業法律關系和社會保障法律關系中只是『受益主體』,而非權利主體。」(注:常凱:《勞權論》,中國勞動社會保障出版社,2004年6月版,第183頁)在這段論述中首先將筆者的觀點改造成「只是『受益主體』,而非權利主體。」,製造了一個「受益主體」與「權利主體」對立,只能兩者選一,來引導讀者選擇「權利主體」,而拋棄「受益主體」。(注:董保華:《勞動關系調整的法律機制》,上海交通大學出版社,2000年7月版,第292~293頁)在筆者的論述中,已經清楚地說明,受益主體可以是權利主體,可以是義務主體,也可以既不是當事人的權利主體也不是當事人的義務主體,而只是以受益主體享有權利。(注:其實這段改造過的文字的原文如下:「由於在我國傳統勞動法學概念中沒有「受益主體」的概念,《中華人民共和國勞動法》才將『勞動者』這一范疇作了泛化的處理。在『促進就業』和『社會保險』的章節中,『勞動者』在很大程度上不是指勞動法律關系的主體而是指勞動行政法律關系的受益主體。」「利益歸屬主體有時可以是權利主體,例如在職業介紹關系、養老金領取關系中,求職者、養老金領取者是受益主體,同時也是權利主體。利益歸屬主體有時可以是義務主體,例如,在養老基金繳納關系中,勞動者是受益主體,同時也是繳費義務主體。然而,在社會法的研究領域中,最具特徵的是,利益歸屬主體有時可以既不是權利主體,也不是義務主體,而只是關系人。例如,對於工傷保險費、生育保險費的繳納,按我國現行規定,勞動者既不享有權利,也不承擔義務,而該費用的繳納又與其利益相關。嚴格說來,也正是存在著最後一種情況,也才有必要將利益歸屬主體概括出來加以特別的關注。」)[page]
其次,這些學者在自己製造的要麼是「權利主體」要麼是「利益主體」的選擇項下,開始進行批評:「如果把勞動者僅僅作為『受益人』,那麼,會將勞動者享有的社會保障權利當成是國家對他們的『恩惠』。類似的認識和宣傳恰恰顛倒了社會保險權利義務的關系」。(注:常凱:《勞權論》,中國勞動社會保障出版社,2004年6月版,第185-186頁)筆者認為,社會保障權作為一種積極權利是指弱勢主體有權要求國家的積極行為來實現其利益的一種權利,是一種靠國家的積極干預來實現人『像人那樣生存』的權利」。(注:(日)大須賀明:《生存權論》,法律出版社,2001年3月版,第3頁)「積極權利」是與公益政治的發展密切相關。「公益政治」是對「權利政治」的一種否定。弱勢主體可以要求國家改變消極無為的狀態,而採取更為「積極」的態度做出一些制度性安排。在這種制度性安排中,弱勢主體有時作為直接的當事人,有時只是一種行政關系的受益主體,但是歸根結底弱勢主體總是受益者。由於做出這種制度性安排是國家的義務,正是從這個意義上說,不應當將「勞動者享有的社會保障權利當成是國家對他們的『恩惠』」。需要說明的是,「積極權利」是國家的積極,國家要變「權利政治中的不作為」為「公益政治中的作為」。由於一些學者從「個人本位」視角出發,對「積極權利」做了誤解,將其理解為弱勢主體的「積極」,以為只能通過弱勢主體自己的行為爭取利益,否則就成為「國家對他們的『恩惠」』。其實對國家而言這是一種「消極權利」與過時的權利政治觀相聯系。
再次,在對筆者觀點批評的基礎上,這些學者提出了自己的觀點:「筆者認為,勞動者在這一法律關系中,既是受益主體,更是權利主體。」「提出勞動者作為社會保障權利人的身份,另一個意義,就是勞動者的社會保險權利的實現,還有一個權利人主動作為的問題。因為社會保險對於勞動者而言如果是一種權利,這種權利的實現就是互動的,法律關系個主體的相互關系是平等的,是一種相互的利益關系。為了實現這一權利,權利人必須主動作為,即主動介入和自己爭取。」(注:常凱:《勞權論》,中國勞動社會保障出版社,2004年6月版,第185~186頁)筆者認為,在整個社會保險關系中,如果將受益主體都設置為權利主體將導致社會保險關系三方主體的整體錯位,給社會保險關系帶來極大的負面影響。[page]
就政府這個主體而言,按這些學者的理解,社會保障權作為公權,通過勞動合同的約定轉化為勞動者的個人權利,國家有義務實現勞動者的這一權利。(注:「社會保障權作為公權,主要是通過勞動合同的約定轉化為勞動者的個人權力,勞動者的社會保險權利,主要是在企業的范圍內實現的。諸如在職職工保險費用的繳納,下崗職工生活費的發放等。在勞動者已經不存在企業勞動關系的情況下,勞動者的社會保險權的直接訴求對象就是國家,國家有義務實現勞動者的這一權利。在這種情況下,勞動者的社會保險權的實現,則是在社會的范圍內,通過國家行政組織的工作來實現。」常凱:《勞權論》,中國勞動社會保障出版社,2004年6月版,第186~187頁)社會保障權既然是公權,怎麼能夠通過用人單位與勞動者兩個個體簽訂勞動合同轉化為私權?如果真的轉化為私權,社會保險關系中勞動者是權利主體而企業、政府是義務主體。那麼國家作為勞動者的義務人,當然無權對權利人強制征繳;對於用人單位,也只有勞動者有權決定是否要求其征繳。社會保險的任何強制措施都將喪失合法性。社會保險最基本的特點之一是國家可以強制勞動者與用人單位履行繳費義務。按這種理解,社會保險由於失去強制性,而蛻變成一種商業保險。
就勞動者這個主體而言,這些學者強調勞動者作為權利主體可以對作為義務主體的僱主或政府享有「作為或不作為的請求權,當勞權受到侵害或不能行使時享有勞動訴權以請求公力保護。」(注:「勞權具有民事權的一般法律特徵,即勞權是其權利主體勞動者在勞動關系領域內可自由行使的權利;作為特定權利人的勞動者,對作為特定義務的僱主或者政府享有作為或不作為的請求權,當勞權受到侵害或不能行使時享有勞動訴權以請求公力保護。」常凱:《勞權論》,中國勞動社會保障出版社,2004年6月版)實際上,在這里「勞動者」是一種民法意義上的抽象人格。所謂「抽象的」的法律人格,是將所有的人都視為被抽象掉了各種能力和財力的差別而存在的平等的個人。民法典是「不知曉農民、手工業者、製造業者、企業家、勞動者等之間的區別的。」(注:拉德布魯赫:《法律學入門》(碧海純一譯)東京大學出版會,昭和37年,第109頁)「人在這些民法上的資格中,被作為平等的主體對待,兩者之間的經濟實力、社會勢力、情報收集能力的差異完全沒有當成問題。」(注:拉德布魯赫:《法律中的人》桑田三郎、常盤忠允譯,《拉德布魯赫著作@1集》,東京大學出版會,昭和37年,第12頁)民法典中的人是掌握自己的命運,忠

Ⅲ 沈巋的簡介

1970年出生於上海，祖籍浙江寧波。高中求學於山東棗庄。1988年9月進入北京大學法律學系攻讀法學專業。在北京大學先後於1992年、1995年、1998年獲法學學士學位、碩士學位和博士學位。畢業後留校任教，執講師席。自1990年始，學習和研究旨趣轉向憲政和行政法，曾經參加行政訴訟實踐調查研究、依法治國局部實踐調查研究、行政組織法研究以及改革和完善電力行政執法體系研究等課題，現主持行政法平衡理論和准政府組織研究課題。先後於1998年4月至6月、2002年1月至7月，赴美國哥倫比亞大學法學院、喬治城大學法學院作短期訪問研究。為人權研究訪問瑞典、丹麥、加拿大，為政府信息公開研究訪問德國。
目前主要講授《行政法與行政訴訟法》教程。 國家質檢總局法律顧問委員會委員
北京市人民政府立法專家委員
北京市人民政府行政復議委員會非常任委員
北京市行政法學會副秘書長
中國資產評估協會常年法律顧問
財新傳媒法學咨詢委員會委員

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Ⅳ 關於行政法的核心論文

行政法的核心與理論模式

作者：羅豪才

行政法的核心是什麼？對這個問題可能有不同的回答，也可能有不同的理論模式和研究方法和理論模式。

一、傳統行政法學以行政權為核心夠建理論體系

傳統的行政法學都是以行政權為核心來構建理論體系。戰前的大陸法系國家如德、日以及舊中國等，他們的行政法學的核心概念，就是行政權。這集中表現在行政法學理論體系的架構上結構方面。傳統行政法學的結構主要由有三部分內容構成：一是行政組織法。行政組織、行政機關、行政主體，這三個概念的含義存在差別，運行機能也不盡相同，不是同等概念，但都與行政權有關，都是作為行政權的載體存在的。二是行政作用法或行政行為法，都是有關行政權運作的表現形式和具體內容的法律。三是行政救濟法。行政機關要為其權力的行使承擔責任，給受損害的公民提供賠償。總的說來，在歷史上大陸行政法系國家強調以行政法為工具來保障行政權有效地行使，強調行政效率、公共利益等。

英美傳統行政法理論體系，主要也是三個部分，即由委任立法、行政程序和司法審查三部分內容構成。這三個部分內容體現的中心原則，是以權力制約權力。委任立法是通過立法權對行政權進行制約，行政程序是事中控制行政權，司法審查是司法權對行政權進行制約。可以看出，這種理論體系還是以行政權力為核心來構建，強調控權，不重視相對方應有的地位位置。

改革開放初期，我國行政法學界也有過關於行政法性質、功能的爭論，提出了控權、保權以及既要控權又要保權的三種理論觀點。由於當時行政法學還處於起步階段，又急於回應社會實踐的需求，便大量地從日本和我國台灣教材中「移植」其概念、原則甚至理論框架。二十世紀八十年代中期以後，為制定行政訴訟法作理論准備，我國行政法學階曾圍繞行政法與行政權的關系、行政法的性質和功能、行政法的基本原則等問題，展開一場關於行政法要「控權」、「保權」還是「既要保權又要控權」的爭論。我國1989年制定的行政訴訟法規定了「保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權」這場學術爭論未引起人們足夠的重視，因此爭論並不深入的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關聯。

自80年代後期以來，隨著我國行政訴訟法的制定與實施，我國行政法學界對實踐的發展作了比較深入的總結。人們逐步認識到，雖然以行政權為核心構建行政訴訟制度，、強調維護和監督行政權，有其一定的合理性。但，從整個行政法制、行政法學理論體系來看，其視角比較狹窄，思路比較短淺，形而上學的片面性比較突出，認識到以行政權為核心來構建理論體系具有很多缺陷很多，難以揭示行政法內在質的規定性和發展的預期，不能適應時代發展的要求。事實上，二戰後，特別是自80年代以來，無論是日本、美國還是歐洲，其行政法理論也不完全拘泥於傳統的理論，也在不斷探討2。這些都促使我們重新考慮行政法的核心問題。

二、以行政權與公民權的關系為核心重構行政法的理論體系

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行政權與公民權的關系為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

第一種理論認為行政主體和公民的關系是一種「支配與服從的關系」，把公民置於被管理、被支配的地位，主張二者法律地位不平等，強調維護行政特權。以這樣的原則來構建的行政法理論體系，我們稱之為「管理理論」。第二種理論強調控制行政權、保護公民權利，主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權，認為只有行政權受到嚴格控制，公民權利才有保障。其最大特點是突出監督行政的關系。，我們稱之為「控權理論」。第一種理論曾主要流行於德、日等大陸法系國家和實行計劃經濟體制的國家如蘇聯等，第二種理論主要流行於英美等普通法系國家。應該說，近幾十年來德、日以及普通法系國家的行政法學已有長足的進步，無論在體系、方法、原則、規范，還是行政法的適用范圍等方面都有所創新，值得我們高度重視並加以借鑒，但也應當看到，他們的行政法理論模式沒有根本性的改變。

第三種就是我們所倡導的現代行政法的平衡理論。我們認為，行政法關系的各方主體都是能動的，擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法制發展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。當然在中國現有的法治條件下，我們應該重點強調制約行政權。行政主體應維護和增進相對方的合法權益，行政相對方要理解和支持行政主體的執法行為，特別要通過互動的參與機制，形成和諧、合作的行政關系格局。我們的理論框架正是建立在此基礎上。因此，以行政權與公民權的關系為核心來構建行政法理論體系，至少有三種模式。這些模式在價值取向、目標、規范體系、制度體系的設定，以及行政法治原則的適用范圍和要求等方面都存在差別3。

三、行政法平衡理論的創見與價值

在行政法學的研究中，是否還存在別的研究視角？是否還有別的研究範式，或者別的理論模式？回答是肯定的。行政法現象紛繁復雜，並在發展之中，人們的認識不斷深化，行政法的研究方案也呈現多樣化，理論模式決不會是單一的。何種理論模式更具合理性，有待時間的考驗。

但是，我們認為，行政法的平衡理論作為一種理論模式，主要有自己的有如下獨特的創見和價值特點:

（一）平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動構築重要平台提供理論支持。

要構築行政主體與相對方行政領域十分廣泛，具體關系多種多樣，非常復雜。但隨著現代行政的發展，以「命令－服從」為特徵的強制性行政行為的范圍將日益縮小，而以協商、引導等方式實施的行政指導、行政合同行為將大量增加。激勵性規則的引進，將極大地改善行政主體與相對方之間良性互動的關系。平衡理論認為，要構築行政主體與相對方良性互動的平台，必須保證行政法關系主體之間平等的法律地位。從我國憲法上看，這個問題早已明確。但仍有不少人認為，「行政法是以公共利益為本位的公法」，「主體地位不平等是行政法的本質特徵」。我們認為，主體地位平等是現代行政法治的重要標志，就我國當前轉型的社會形態而言，首先要逐步提升相對方的法律地位，使其成為獨立的主體；其次，要調整行政主體的職能，改革行政權力的運作方式；第三，要加強社會組織建設，增強其公共治理能力；第四，要盡量發揮其他國家機關的制約作用，保證行政機關和相對方的權利義務處於動態平衡平等。

（二）平衡理論為調整行政法權利（權力）結構機制的構建提供理論指導。

在行政法實踐中，由於受各種因素的影響，行政主體和公民之間的權利義務關系總是處於不斷變化之中，作為最優化的平衡狀態是相對的，不平衡狀態則是絕對的。平衡理論不僅在行政法學研究方法和理論體繫上有所創新，同時非常注重對行政法制度的研究。主張構建調整權利結構的機制，明確評價權利結構平衡與失衡狀態的標准，並通過相應的手段對影響權利結構平衡的各種因素進行有效的調整，以維護和實現相對平衡的狀態。

平衡理論認為，有效的機制是發展和維持一種良好行政法制度的重要保障。如果沒有良好的機制調整行政權力與公民權利的結構，一個完美的制度設計是無法在運作中發揮現實作用。因此，行政法學不但要對制度本身進行研究，還要研究相應的機制，通過機制的有效運作，實現公民權利和行政權力的平衡。

在行政法機制的構建上，應當特別注重對激勵機制的研究。建立激勵機制是現代行政法制建設的一個重要任務，這是由現代市場經濟、現代行政以及民主政治的發展趨勢所決定的。而這些機制的構建與權力的配置、行政程序的設置以及司法審查的范圍和標准有著密切的聯系。

（三）平衡理論揭示了行政法特有的不對等關系。

平衡理論首次揭示行政法關系的本質特徵，認為行政法關系中的每一個具體關系都是不對等的。一般情況下，在實體行政法律關系中，行政主體和相對方形成行政機關為優勢主體、相對方為弱勢主體的不對等關系；在程序法律關系和司法審查關系中，則形成另一種反向的不對等關系。4不對等關系是行政法關系不同於私法領域的其他法律關系的最重要特徵。在行政法關系中，一定的不對等關系的存在是必要的，但不等於所有的不對等關系都是必要的和合理的，也不等於不同性質的不對等關系必然形成平衡的行政法關系。

平衡理論對行政法中不對等關系的揭示，有助於行政法在權利義務配置的合理化方面取得的突破。我們在研究特定的行政法律關系中的不對等關系的形成過程的同時，要研究正向不對等關系的必要性、行政指導和行政合同等非強制行政行為過程中形成的不等關系的特徵和行政程序、司法審查中的反向不對等關系等等相關問題。

另外，我們還需要進一步研究具體的行政法律關系中不對等程度的區別，具體法律關系的不對等與行政法關系平衡之間的內在聯系及其與行政程序和訴訟程序制度構建之間關系。把不對等關系問題的研究與行政管理、行政程序和司法審查的具體制度安排相結合，改善公民權利和行政權力的結構。

（四）平衡理論揭示了行政程序的性質。

行政程序制度的建構對於建立和維持公民權利和行政權力的平衡具有不可替代的重要作用，而對行政程序性質的研究和探索至關重要。傳統行政法理論認為，行政程序規范對於行政機關而言既可以是權利性規范也可以是義務性規范。不同的學派持不同的主張，集中體現了不同的程序性價值取向。這種觀念阻礙了行政程序理論的發展和行政程序制度的建設。平平衡理論第一次把行政程序界定為行政行為的時間和空間的表現形式，並根據雙方的情勢，認為把行政程序法應重點制約行政主體的行為，應為其設定更多的規范界定為義務性規范。，但不同的行政行為其適用的程序的性質應有所不同，行政相對方亦應遵守必要的義務性規范。是對行政程序理論的重要變革。

平衡理論認為，義務性的行政程序規范，就其性質而言是一種義務性規范，行政程序其制度的設計應當充分考慮行政行為對相對方權利的影響程度。但行政程序不應是越復雜越好，越嚴格越好，而是要根據行政行為的不同作出不同的安排。對於嚴重影響相對方權利的行政行為，如行政處罰、行政強制措施、行政許可等，應當設置嚴格的行政程序，以規范行政行為，防止行政權力濫用；對於不會嚴重影響或者不會直接影響相對方權利的行政行為，如行政指導行為、行政合同行為、行政建議行為等，應當設置相對寬松的行政程序，要給行政機關積極行政、充分行使行政自由裁量權留有餘地。

（五）平衡理論有利於行政法方法的創新和引進。

促使行政主體和相對方進行良性互動、進而調整權利結構的方法是多種多樣的，平衡理論主張運用各種有效方法實現權利義務的均衡化。這有利於方法論的創新和引進。除了傳統的歷史、比較、邏輯等方法外，平衡理論更多地運用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、機制和規范。

在某種程度上講，行政立法是一個通過博奕的方法使行政主體和相對各方達成共識或達成一定的共識，並通過一定的程序上升為法律和政策的過程；行政管理是行政機關和相對方在既有的規則（法律規范和行政政策）的框架內的博奕過程。平衡理論為引進博奕方法研究行政法問題提供理論上的可能，而博奕方法有助於分析和解決行政機關和相向對方的動態矛盾，為制度的設計和機制的構建提供實證依據。博奕方法的引進，有利於促進作為博奕規則的法律規范和行政政策公平、公開，並有利於優質的行政對策的產生和行政管理質量的提高，對於揭示行政法的價值取向也有重要意義。

由於公共利益和私人利益在司法審查案件中有著充分的體現，利益平衡已經是一個不可忽視的司法方法。平衡范疇不僅體現行政權力和公民權利的狀態，同時也體現一種方法。在司法過程中，利益衡量是法官審視行政法主體之間博弈是否符合原則和規則的重要方法，同時，利益衡量也是在司法解釋和司法裁判的過程中促使利益最大化的重要方法。這種方法正在司法審查的各個領域受到重視並得到不斷運用。

（六）平衡理論揭示了行政法的功能。

關於行政法的功能問題，理論界歷來爭議很大。我們可以換一個思路，從平面思維轉換到立體思維，可以認識到行政法應當為行政主體和相對方良性互動的構建一個平台。在這個平台上，首先，行政法為行政機關和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。5這種利益主張表達可以在某種程度上體現為一個政治過程，但更多的應當體現為一個行政過程，這就要求行政程序的公平、公開和公正。其次，行政法還應當為行政機關和相對方合理的利益主張的實現提供渠道和保障。其三就是這是一個權利補救的問題，即當相對方的合理利益主張無法通過相應的制度和機制獲得實現的權利受到侵犯時候，提供應當有一個後續的制度和機製作為權利補救的保證。此外第三，行政法不但應當具有為行政法主體利益主張得到代表並得以實現的功能，還應當具有保護行政法主體利益以外的權利的主張和實現協調發展的功能。行政法的功能不應當簡單的界定為維護公共利益或者保護公民權利，我們需要通過對行政過程的研究，揭示現代行政法的最高真正功能，並為行政法制建設提供理論支持。

盡管平衡理論提出了自己的創見，並在一定程度上推動了行政法基礎理論的發展，但目前還存在一些有待於進一步深入研究的問題。今後，我們應當進一步加強對行政相對方行為、非強制性行政行為、市場機制與政府機制的關系等問題的研究。平衡理論是一種開放式的理論，自身也正在不斷的完善。理論模式的變化，會引起行政法概念、原則、制度等方面的變化，也會引起行政法的價值取向和目標的變化。因此，我們必須深入研究，整體把握。行政法基礎理論的研究，必須理論聯系實際，堅持鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，實事求是，與時俱進，不斷開拓進取。

例如：注意行政法權利（力）結構的研究，主張現階段要強調提升行政相對方的法律地位，合理定位行政職能，調整行政權力，綜合利用相關因素，逐步實現權利（力）結構動態平衡、實現利益均衡、實現行政法關系主體的法律地位平等；主張整合行政關系和監督行政關系，調整規范體系，形成統一、有機、協調的行政法律制度；強調制約與激勵並重、實體與程序並重的行政法機制；主張行政程序重點制約「硬性行政行為」，對「軟性行政行為」，則重績效，只要求其符合一般程序原則；主張保障行政相對方權利的行使，促進其與行政主體之間的良性互動，營造一種合而不同、和諧的行政法制環境；注意研究行政法制方法，提倡在某些決策過程中，通過各方反復博弈，形成廣泛共識，並通過立法程序上升為國家意志；堅持行政法治原則支配整個行政過程，政府機制與市場機制相結合，實現行政法權利（力）結構的均衡化；等等。

在這里需要指出的是，研究行政法平衡理論的不是我一個人，而是一個不斷擴大的群體，並已歷時十餘年。本書作者是參與行政法基礎理論研究的重要一員，為行政法平衡理論研究作出了積極的貢獻。本書以兩個對立的理論模式為切入點，對行政法的基礎理論作了系統的、歷史的、比較的研究，對行政與法律的基本理論作了深入的闡釋，對中國的行政法理論狀態提出不少建設性批評觀點，反映了一部分平衡理論研究的成果，具有一定的創見。本書作者作為一名法官，對基礎理論的實踐運用價值問題有較為深入的觀察和分析，有獨到的見解。因此，本書對於推動司法改革，完善司法機制，落實依法治國的方略也具有重要的參考價值。

注釋:

1 北京大學法學院教授,中國法學會行政法學會理事長。

2 可參見：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律與行政》）一書中關於行政法的「紅燈理論」和「綠燈理論」的論述；[日]和田英夫在《現代行政法》一書中關於「對以公共權力為中心的行政法體系一直在傳統的行政法中佔主導地位，現在人們對此提出了疑問和批評，不斷主張建立新的方法」（第12頁）的論述，中國廣播電視出版社1993年版。

3 關於行政法的三種理論模式，即「管理理論」、「控權理論」和平衡理論產生的時代背景、歷史過程以及它們之間的相異之處，我曾在一些論著中論及，也有其他同志的相關論著可以參考。可參見羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版。

4 參見羅豪才、袁曙宏：《現代行政法的理論基石》，《中國法學》1993年第1期。 羅豪才、甘雯：《行政法的「平衡」和「平衡理論」范疇》，《中國法學》1996年第4期。

5 美國學者理查德·B·斯圖爾特認為，「歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權利以保護私人自治權」，然而，由於積極行政的出現，公民的參與，「私人行為和政府活動截然兩分的領域已經融合在一起」。這個設想就不再是一個適當的模式了，外部對政府控制的原則已「無濟於事了」。他更認為，「一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表」。見（美）理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版，第196－197頁。

Ⅵ 沈巋的著作

1、《平衡論：一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版。
2、《美國行政法的重構》（翻譯），商務印書館2002年版。3、《誰還在行使權力——准政府組織個案研究》（主編），清華大學出版社2003年版。
4、《行政國的正當程序》（翻譯），高等教育出版社2005年版。
5、《鋏秤彈詠——在修遠路上》，北京大學出版社2006年版。