行政法中的權力反射

⑴ 民法中的反射利益

字面看來就知道它是一種「利益」，這里不是雙方的主動的。反射性利益，是一個與「法律上的利益」相對應的概念。此概念緣於「國外行政法學」傳統理論。而這個詞語用的比較多的都是相對於政府與自然人之間的，是以公共利益和個人利益的二元論為前提的，也就是說，它把個人利益與公共利益放在了對立的位置。所謂的反射性利益，指的是當法律完全為了實現公共利益，而不是以保護特定個人的利益為目的時，該法實施給私人帶來的利益，即為反射性利益。反射性利益受到侵害，公民個人無權以此為由請求法律救濟。舉個虛構的例子：某省政府出台一規章，內容為：「為了提高民眾生活質量，自某年某月某日始，省內所有公園均免收門票。」該規章一經出台，游園的公眾（不特定多數的人群）都是受益者，因為大家均省下了門票錢。但是，該規章施行一段時間之後，為了加強管理的需要，政府又取消了該規章的實施，重新發布規章規定各大公園再次開始收門票。從免費游園到重新收費，必然會造成遊客利益受損。——這部分受損的利益，既為「反射性利益」。按照傳統行政法理論，公民反射性利益受損，單個個體不能提起法律救濟。在通俗點就好象你通過正規渠道買了塊地皮建了房子後，但國家對這一地皮路段要進行修建公共或者機場鐵路什麼的工程，而此時你那段地皮也已經漲價了，這個就是一方得利了，一方卻沒受損，有種被動升值的解釋。

⑵ 誰能介紹一下「行政公益訴訟」，謝謝！

行政公益訴訟，是指公民、法人或其他組織認為行政主體行使職權的行為違法，侵害了社會公共利益或有侵害之虞時，雖與自己無直接利害關系，但為維護社會公共利益，依法向法院直接提起訴訟或者向特定機關提出請求，由特定機關依法向法院提起的行政訴訟。第一節公共利益的界定
「公共利益」或叫「公益」（PublicWelfare）是有關社會公眾的福祉和利益，或指屬於社會的，公有公用的利益。它既區別於社會成員個體的利益，也不是社會個體成員利益的簡單加總，而是全體社會成員利益的綜合體。
在我國現行的各種法律法規中，涉及到的相關概念除「公共利益」外，還有「社會利益」，「社會公共利益」，「國家整體利益」等類似概念，表達基本相同的含義。例如，有關公共利益的規定如《憲法》第十條，《土地管理法》第二條規定國家對土地實行徵用的條件是「為了公共利益的需要」，《行政處罰法》規定其立法目的之一是「為了維護公共利益和社會秩序」，《著作權法》第四條規定著作權人行使著作權時「不得損害公共利益」，而《專利法》第五十二條規定「為了公共利益的目的」可以對專利權實行強制許可，等等；有關社會利益的規定如《憲法》第五十一條規定公民在行使自由與權利時，不得損害「國家的，社會的，集體的利益和其它公民合法的自由和權利」;有關社會公共利益的規定如：《民法通則》第七條規定民事活動的基本原則之一是「不得損害社會公共利益」。而《合同法》第五十二條也同樣規定了訂立合同應遵循「不得損害社會公共利益」的原則，「違反社會公共利益」的合同無效。此外，《票據法》、《證券法》等也均對社會公共利益作出了相應的規定。《立法法》第四條用「國家整體利益」來表達這一概念，該條規定「立法應當依照法定的許可權和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴」。

⑶ 台灣行政訴訟法

【行政訴訟法全文】淺析大陸和台灣地區的行政訴訟法比較
作者：佚名
台灣地區行政訴訟法對民事訴訟法相關條文的引用比大陸更為明確。大陸僅在最高人民法院司法解釋第114條中原則性規定：「人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法規定外，對本法沒有規定的，可以參照民事訴訟法的有關規定。」事實上行政訴訟程序的每一具體步驟可以參照哪些民事訴訟法條文很不確定，可見大陸引用民事訴訟法條文實際上是一種彌補行政訴訟法不足的手段，由於被引用的條文並未明確下來，這些條文並未成為行政訴訟法的有機組成部分。相比較而言，台灣地區行政訴訟法對行政訴訟中每一具體程序可以引用哪些民事訴訟法條文均一一列出，便於操作，從而使這些條文成為行政訴訟法的有機組成部分。
三、大陸和台灣地區行政訴訟體制以及行政訴訟法結構之差異
1.大陸和台灣地區行政訴訟體制的區別
目前較為典型的行政訴訟體制有兩類，也稱為行政訴訟的一元制與二元制。一元制又稱合並主義，以英美為典型代表;二元制為分離主義，以法、德、奧等大陸法系國家為代表。台灣地區行政訴訟體制屬於典型的分離主義。行政訴訟案件由高等行政法院與最高行政法院管轄。行政法院獨立於其他普通法院(但較為獨特的是它與普通法院均隸屬於「司法院」)。並且將行政訴訟由以前的一級一審改為兩級兩審。這既是適應時代發展的需求，(註：在國民黨政權盤踞大陸時期，行政案件數量很少。從1933年至1947年15年間，行政院年均受理案件不足48件，最少的年份僅有2件，最多也僅為82件。故只設中央一級行政法院足以應付需要。國民黨政府到台灣後沿用舊的行政訴訟體制，一級一審體制只到近二、三十年才暴露出其不足。數據引自《行政救濟與行政法學(一)》，第313頁。)也是為了進一步給予當事人以充分救濟。當然這也與台灣地區行政法學者大力推動有密切關系。大陸地區行政訴訟體制則屬於合並主義即一元制。行政案件與普通案件均由普通法院管轄。但較為獨特的是在普通法院內設有行政審判庭，具體負責行政案件的審判。雖然大陸也有學者呼籲設立獨立的行政法院[1]，但在目前情況下難度很大。大陸普通法院共設四級，也是兩審終審制，存在著級別管轄的問題(台灣地區行政法院共設兩級，一審由高等行政法院管轄，不存在著級別管轄的問題)。
台灣地區行政法院隸屬於司法院，且司法院大法官有違憲審查權，因此其行政訴訟法第252條規定：最高行政法院就其受理案件，對所適用之法律確信有抵觸憲法之疑義時，得裁定停止訴訟程序，聲請大法官會議解釋。大陸法官沒有違憲審查權，並且在第53條規定，行政規章之間相互矛盾時，得聲請國務院予以裁決。這一規定被學者們認為是大陸行政訴訟法中最不和諧的音符。
2.大陸和台灣地區行政訴訟法的結構存在差異
大陸行政訴訟法與大陸民事訴訟法的結構相似，分為總則、受案范圍、管轄、訴訟參加人、證據、起訴和受理、審理和判決、執行、侵權賠償責任、涉外行政訴訟、附則等共計11章。
台灣地區行政訴訟法則分為：總則、高等行政法院第一審程序、上訴審程序、抗告程序、再審程序、重新審理、保全程序、強制執行程序、附則共計9編。
台灣地區以不同審級的、不同性質的審判程序為單位架構其行政訴訟法體系。將受案范圍、管轄、當事人，以及共同的訴訟程序如送達、當事人書狀、期間、訴訟卷宗、訴訟費用等均歸之於總則內容。這樣簡潔明了，便於操作。
另外從總體上看，雙方行政訴訟法均有對方所不具備的內容。大陸行政訴訟法所獨具的內容有：侵權賠償責任，涉外行政訴訟，以及總則中關於行政案件審理所應遵循的原則等。台灣地區行政訴訟法所獨具的有：一審通常訴訟程序中的和解，一審簡易訴訟程序、抗告程序、重新審理等。
大陸行政訴訟法雖然也有總則，但其內容不似台灣地區行政訴訟法總則那樣將所有共同的不屬一審、二審、再審等程序的規范均包容在總則中。大陸行政訴訟法總則實際上只有三部分，即行政訴訟的目的、受案范圍、行政訴訟的原則。可見大陸行政訴訟法總則實質上是該法的綱領，雙方對總則的認識存在明顯差異。
四、大陸和台灣地區行政訴訟法立法目的之差異
大陸和台灣地區行政訴訟法均於總則第一條簡明概括了立法宗旨。大陸行政訴訟法指明其目的是：「為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關行使職權，根據憲法制定本法。」依此規定，立法者賦予行政訴訟法鮮明的控權色彩。這也與大陸行政法學的主流思想相合拍，即不管是控權論還是平衡論均認為行政訴訟法的主要功能為控制、監督行政權的有效行使。正因為此，使得行政訴訟法的頒布在中國行政法學乃至整個法學發展中具有開創中國民主、法治新局面的里程碑式意義。台灣地區行政訴訟法指出其目的為：「行政訴訟以保障人民權益、確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨。」相較之下少了「監督」二字使具控權色彩較淡，更側重於行政訴訟法作用的均衡發展，既保障行政權的有效運行，同時也注重維護人民的合法權益。但其多了「增進司法功能」一語。將其列入總則中體現台灣地區行政訴訟立法注重其司法的可操作性。
總之大陸和台灣地區行政訴訟法立法目的看似相似，但實際上存在著較大的差異，並對以後的條文產生較大影響。
五、大陸和台灣地區行政訴訟受案范圍的差異
1.受案范圍的確定方式不同
台灣地區行政訴訟法對受案范圍的確定方式為概括式。在其第2條中規定：公法上之爭議，除法律另有規定外，得依本法提起行政訴訟。並對兩種特殊情況作出處理，即第9條規定可受理自身利益並未受到侵害的人民，為維護公益提起的訴訟。並規定選舉罷免之爭議由行政法院受理(這些也均屬於公法上的爭議)。
大陸行政訴訟法受案范圍採用結合式即首先在該法第2條作了概括式的規定，並在該法第11條作了列舉(先作內容列舉，再作法律列舉，最後在該法第12條作了具體排除列舉)。
2.受案范圍不同
大陸行政訴訟法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益時，有權依本法提起訴訟。這里它要求首先應是行政機關的具體行政行為，而抽象行政行為則排除在受案范圍之外，其次，權益受到侵害者才有權起訴，再次，最高人民法院的司法解釋又將「合法權益」限定在人身權益與財產權益這兩類，而政治權益、受教育權益則無形中被排除在外。並且對於非行政主體的公法人如公立學校，公立醫院等行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益時，對他們提起的訴訟是否可以受理，法律依據不很明確。
台灣地區行政訴訟的受案范圍則比大陸廣得多，認為公法上的爭議均可提起訴訟。有些台灣地區學者將公法定義為規范公權力的法。由它引起的爭議，其范圍顯然要比行政權行使引起的爭議范圍大得多。(台灣地區行政訴訟法規定對公法契約爭議與選舉爭議也可提起訴訟。甚至利益未受侵害的人民對公法上的爭議所提起的訴訟在某些情況下也可以受理。)
我國大陸地區不承認公私法的劃分，所以在行政訴訟法中將其受案范圍定義為公法上之爭議顯然不恰當。但我國大陸行政訴訟法對受案范圍所採取的混和式規定的模式其缺點也十分明顯，正如台灣地區學者管歐所言：「列舉主義其優點在於規定明確，防止濫訴、杜絕紛擾。唯社會新興事業日多，行政事項極繁，列舉既難免遺漏，且無法適應變動不居的行政事項，若不在列舉的范圍之內，則因違法行為所受的權利損害，即無法定的救濟。至於概括主義，其得失則與列舉主義相反。唯就行政訴訟制度的趨勢及法制思想與社會進步的情形言之，則由列舉主義而趨向於概括主義。」瑞士公法學者魯克認為列舉主義是行政訴訟達成概括主義的一種過渡手段。事實上台灣地區行政訴訟法也是從列舉主義經過司法機關不斷地突破，如早期司法院與行政法院的見解均認為公務員與國家關系乃特別權力關系，公務員不得對其身份上所受處分提起行政訴訟，但經大法官屢次解釋之後，公務員對於公法上財產權之爭議，以及免職處分或對於公務員身份有重大影響之處分，均得提起行政訴訟以資救濟，最終導致由列舉主義過渡到概括主義。大陸行政訴訟司法實踐實際上也在不斷突破列舉主義給出的界限。走向概括主義是歷史的必然。
再有，抽象行政行為最終也應納入行政訴訟范圍之內。目前英美等國已有條件地將其納入到行政訴訟范圍之中。台灣地區由於採用概括主義，實際上也已把它納入到行政訴訟范圍之內，大陸在這方面與其相比已有些差距。
六、大陸和台灣地區行政訴訟管轄的規定不同
大陸由於地域廣大，並且設有四級法院，其管轄較為復雜。可分為級別管轄、地域管轄與裁定管轄。地域管轄適用原告就被告原則，但也規定了幾種特殊的地域管轄，主要有：經過復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，由原告選擇由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院或者由復議機關所在地人民法院管轄;對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或原告所在地人民法院管轄。從以上規定可以看出大陸行政訴訟法尤為注重對公民權利的保障，凸現其控制監督行政權有效行使的功能。
台灣地區行政訴訟為兩級兩審制，一審均由高等行政法院管轄，因此不存在級別管轄的問題，地域管轄則普遍適用原告就被告原則。雖然比大陸簡單，但其對公民權利的保障、對行政權的監督控制力度顯然不如大陸行政訴訟法的大。大概由於其受大陸法系影響較深之故。
七、大陸和台灣地區行政訴訟參加人制度之差別
1.原告資格的區別
大陸行政訴訟法對原告資格提出嚴格限制。原告只能是認為其自身合法的人身權益與財產權益受到行政機關具體行政行為侵害的行政相對人。在行政訴訟中行政主體只能是被告。
台灣地區行政訴訟中原告的資格是依據訴的不同而不同的。撤銷之訴與請求處分之訴之原告只能是行政相對人。確認之訴與給付之訴的原告可以是行政相對人，也可以是行政主體。這與大陸行政訴訟法有很大的區別。尤為獨特的是在某些情況下，提起行政訴訟不以其權益受到侵害為前提。如台灣行政訴訟法第9條規定：人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟，但以法律特別規定者為限。第25條，以公益為目的之社團法人，於其章程確定目的范圍內，由多數共同利益之社員，就一定之法律關系，授與訴訟實施者，得為公共利益提起訴訟(大陸在這種情況下，該社團法人沒有原告資格)。可見，現行台灣地區行政訴訟法對於行政訴訟利益的保護范圍進行了重大突破，逐步將部分反射利益、事實利益納入訴訟利益范疇，且這些利益並非僅局限於某特定個人，可以為他人甚而是社會大眾之共同利益。考慮到具體受行政侵害之個人未必會提起行政訴訟，立法者承認公益社團的訴訟主體資格，允許它為其成員或社會上更廣泛抽象之集團利益提起行政訴訟。這也是一大突破，也有利於更好地監督行政機關合法行使職權。
相形之下大陸行政訴訟適格原告條件過於苛刻。正如韋德所指出的：對於原告的適格，採取限制性規定，有害行政法的健康發展。大陸行政訴訟適格原告條件應該降低，以保障人民充分實現訴訟權利。
2.適格被告條件存在差別
在大陸，當被委託機關或者個人因行使被委託的職權而侵犯相對人合法權益時，行政相對人提起行政訴訟時以原行政機關為適格被告，受委託組織或個人為第三人。
在台灣地區，人民與受委託行使公權力之團體或個人因受託事件涉訟者，以受託團體或個人為被告，而不像大陸以委託機關為被告。
3.訴訟代理人資格的區別
台灣地區行政訴訟法規定，除律師外，依法令取得訴訟事件代理人資格者、因職務關系為訴訟代理人者、與當事人有親屬關系者可以為訴訟代理人。
大陸行政訴訟法規定：律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人以及經人民法院許可的其他公民，可以受委託為訴訟代理人。相比而言，可供選擇的訴訟代理人的范圍比台灣的要大得多。
另外，在大陸，作為訴訟代理人的律師在行政訴訟中被賦予一些優於其他訴訟代理人的權利。如可以依照規定查閱本案有關材料，可以向有關組織或公民調查收集證據。而一般當事人行使上述權利需人民法院批准，並且不得查閱涉及國家秘密和個人隱私的內容。台灣行政訴訟法則未授予作為訴訟代理人的律師優於其他訴訟代理人的權利。
4.當事人訴權存在差異
台灣地區行政訴訟法授予當事人的訴權比大陸為多，而且當事人的訴權不僅平等，而且近似於對等。例如在某些情況下原告有起訴權，被告有反訴權。原告撤訴權的行使在某些情況下也應征詢被告的意見，甚至在某些情況下當事人得以合意停止訴訟等等。而大陸行政訴訟法控權色彩十分濃厚，它追求當事人訴權實質上的平等，為保障原告訴權的有效行使，往往對作為被告的行政主體的訴權作某些限制，如訴訟中不可自行收集證據，需負舉證責任等。可見大陸行政訴訟法在這個問題上的立法理念仍然優於台灣地區現行行政訴訟法的立法理念。
八、大陸和台灣地區行政訴訟法中前置程序之間的區別
大陸行政訴訟法中有關行政訴訟前置程序的規定較為復雜，採用自由選擇為主，先行強制為輔的方法。哪些行政案件需復議前置由各具體法律加以規定。
台灣地區行政訴訟法中有關行政訴訟前置程序的規定則較為簡單，它將行政訴訟分為撤銷訴訟、給付訴訟與確認訴訟。對於撤銷訴訟一律需要先經過訴願程序，即復議程序。而確認之訴中雖未明確指明需訴願前置，但實際上也有訴願前置的要求。給付之訴在實務上往往與確認之訴或撤銷之訴密切相關，因而可以認為台灣地區行政訴訟以訴願前置主義為其基本原則。這與台灣地區行政法受大陸法系行政救濟制度傳統影響較深有關。對於前置程序目前有兩派截然相反的意見：贊同者認為訴願前置更有利於尊重行政權，維護行政統一，並且經過訴願程序的過濾淘汰將大大減輕法院的負擔。從整個救濟系統來說，此設置也便於協助人民澄清疑點，擴大救濟機會以及加速救濟程序。反對者認為：將訴願列為行政訴訟之先行程序究其實際，實有先行強制主義與行政選擇式任意主義之別。訴願制度日益完善，使其與行政訴訟制度並存，孰曰不宜[2]?主張以先行選擇主義代替先行強制主義，使訴願成為與行政訴訟、請願鼎足而立的行政救濟制度。也有學者建議，對有些情形的違法處分得不經過訴願或再訴願程序，逕直提起行政訴訟。
目前在世界各國中訴願自主選擇主義已成為主流。即使是典型的大陸法系國家-法國，原則上也採用自願選擇主義。德國行政訴訟法中就確認訴訟，一般給付訴訟及除法律別有規定外，對聯邦最高官署或聯邦最高官署所為之撤銷訴訟或義務訴訟，均採用直接訴訟。大陸行政訴訟法較為充分地尊重當事人的自主意志。相形之下，台灣地區現行行政訴訟法的相關規定則顯得過於保守，但與1975年版的「兩級訴願一級訴訟」體制和「再訴願前置主義」相比無疑已有進步。顯然大陸和台灣地區行政訴訟法在這一問題上還應有所發展。
九、證據制度之間的差異
1.舉證責任之間的差異
大陸行政訴訟中由被告負舉證責任。行政主體在訴訟期間應舉證其作出的行政行為的事實上與法律上的理由。(人民法院認為必要，亦可自行收集證據)
台灣地區行政訴訟奉行職權主義原則，(註：事實上現行行政訴訟法頒布之前，台灣行政訴訟法並無舉證責任的規定。基本只能依照民事訴訟法來確定舉證責任。但司法實踐中也出現由被告負舉證責任的案例。參見[台]陳清秀：《行政訴訟之理論與實務》，三民書局1994年8月版，第316頁。)即行政法院就訴訟關系所依據重要之法律事實上收集及澄清負完全責任。台灣地區行政訴訟法第125條規定：行政法院依職權調查事實關系，不受當事人主張之拘束。第133條規定：行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查程序，其他訴訟為維護公益者亦同。第134條：當事人主張之事，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要證據。甚至人民無法對其主張舉證，而需借重法院之職權時，亦可請求法院依職權調查證據，以維護人權。雖然職權主義的本義為更好地調集證據，但其效果顯然不如大陸的由被告負舉證責任的規定。
2.證人作證責任的差異
大陸將作證作為知情者的法定義務，任何知情者均有作證的義務，唯一的例外是涉及國家機密時可以免除作證的義務。台灣地區行政訴訟法第145條規定：證人恐因陳述致自己或與之有親密關系之人受刑事追訴或蒙恥辱者，得拒絕證言。即使自願作證亦不得令其具結。顯然這與受西方人權思想影響較深有關。
3.證人作證范圍之差異
在大陸，證人作證僅限於與案件有關之事實，而不涉及法律問題。與案件有關的法律問題由被告舉證，原告亦可就法律問題舉證證明其主張。
台灣行政地區訴訟法第162條規定：行政法院認為必要時，得就訴訟事件之專業法律問題，征詢從事該學術研究之人，以書面或於審判期日到場陳述其法律意見。可見就法律問題，台灣地區可以要求證人作證。
事實上大陸在這方面也有所突破，在一些行政訴訟中，法官往往會接受法學專家對法律問題提出的意見，但目前尚未見諸於法條。
4.當事人收集證據的時間限制不同
台灣地區行政訴訟中未對當事人收集證據的時間予以限制。大陸行政訴訟法對被告收集證據的時間有嚴格的限制。要求其在訴訟過程中不得自行向原告或證人收集證據(第33條)。其目的為更加嚴格地監督行政機關依法行使職權。
5.對訴訟參與人妨礙證據調取的處理方式不同
大陸對妨礙證據調查的訴訟參加人的處理方式為處罰，如訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等。台灣地區則遵循「任何人不得從其不當行為中獲利」這一古老法律原則，對此作出截然不同的規定，其第139條規定：當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致困難使用者，行政法院得審酌情形，認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。這一規定顯然比大陸單純使用處罰這一方式更為科學。
十、一審程序中存在的差異
在一審程序中，大陸和台灣地區行政訴訟法之間存在諸多差異。最為明顯的為台灣地區一審通常程序中可以和解，同時也不排斥行政法院調解。台灣地區行政審判一審中還有簡易訴訟程序。之所以會存在這種情況是因為台灣地區行政訴訟法的立法宗旨為給予當事人以充分的司法救濟而不似大陸將其定位於控權法。因此只要能達到給予當事人以充分司法救濟這一目的，簡易程序以及和解、調解等並非不可接受。而且由於其迅速、簡便，處理小型公法上的爭議優勢尤為明顯。但缺點是對行政主體的監督不力。因此在我國行政訴訟法中不宜引進這些制度。(註：由於大陸法系國家較為強調其保權功能，和解程序在大陸法系的國家中被廣泛採用。參見陳清秀：《行政訴訟之理論與實務》，三民書局1994年8月版，第343頁。)尤其是在有些行政機關法治意識還不十分強的今天。
另外在裁判時，大陸要求法官應遵循「以事實為根據，以法律為准繩」這一原則。而台灣地區則遵循法官自由心證原則。其行政訴訟法第189條規定：行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。依前項判決而得心證之理由，應證明於判決。顯然大陸的「以事實為根據，以法律為准繩」這一裁量標准太理想化了，實際上也難以完全達到，尚不及台灣「法官自由心證」這一規定科學。

⑷ 關於公民的環境權

侵犯了公民健康權了，但是不屬於侵犯公民環境權。
環境權，從語義分析的角度有兩層含義：一是環境的權利，二是主體對環境所享有的權利。而我們現有的理論體系堅持在哲學上「主客二分法」，也就是以「主體與客體的完全二致和對立」來進行理論的建構，因此我們不承認作為客體的環境有獨立的內在的權利。如此，環境權則僅僅是指主體對環境所享有的權利。
權利，按其發展來看，一般要經歷三個階段：應有權利、法定權利、實有權利。我們通常所說權利，多是指法定的權利，因為權利本質上屬於特定利益之上法律之力。也就是說，缺乏法律的規定和保障，權利是不復存在的，至少是得不到有效救濟的，因此權利之實際享有，必須要以法律的規定為現實的依託。綜合上面各個法律部門中有關環境權的規定，可以抽象出環境權的定義。
環境權是指特定的主體對環境資源所享有的法定權利。對公民個人和企業來說，就是享有在安全和舒適的環境中生存和發展的權利，主要包括環境資源的利用權、環境狀況的知情權和環境侵害的請求權。 對國家來說，環境權就是國家環境資源管理權，是國家作為環境資源的所有人，為了社會的公共利益，而利用各種行政、經濟、法律等手段對環境資源進行管理和保護，從而促進社會、經濟和自然的和諧發展。
環境權的主體與客體
按照環境權的享有所依據的法律屬性的不同，可以將之分為私法意義上的環境權和公法意義上的環境權。前者是公民個人所依法享有的在安全舒適的環境中生存和生活的權利；後者是一種環境管理權。私法意義上的環境權多體現在憲法、民法、民事訴訟法、刑法等法律部門，比如民法中規定「公民享有生命健康權」、「違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任」，就說明了公民個人享有在安全舒適的環境中生存和發展的權利，這種權利受法律保護，不得侵害和剝奪：而公法意義上的環境權則體現在環境保護法、行政訴訟法等法律部門中，比如環境保護法中規定「縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門，對本轄區的環境保護工作實施統一管理」就表明了環境保護行政主管機關的環境資源管理權。
前者的主體一般包括兩類；公民個人、群體。後者的主體則多為國家，此外還包括一部分的組織和法人。需要說明的是，群體多為法人或者其他非法人組織和團體，它所享有的私法意義上的環境權可以落腳到公民個人環境權的基礎之上。所以環境權實際上包括兩部分：一是公民個人的環境權：二是國家的環境資源管理權。至於企業的環境權，與公民個人的環境權並無二致，只是側重有所不同，具體的含義有所差別。比如企業的環境權更加註重環境資源的利用權和環境狀況的知情權，而公民個人則較為注重環境侵害的請求權。
環境權的具體內容
1、公民個人的環境權（企業的環境權）
環境權並非一項單獨的權利，而是一個由公權與私權、程序權利與實體權利所構成的內容豐富的權利體系。它在程序上表現為國家環境管理的參與決策權，實體上則被賦予民事權利的性質。它以資源的開發、利用權為中心，體現作為公共物品的環境對公民個人的客觀價值，通過成本——收益的效用比較參與經濟流通過程。從各國環境權理論和實踐方面分析，可以對環境權的內容進行不同的分類。一般是從權利的表現形式進行分類，按照這種標准，環境權至少應包括如下內容：
（1）環境資源利用權。環境權的核心在於保障人類現在和將來世世代代對環境的利用，以獲得滿足人類生存需要和經濟社會發展的必要條件。因此，環境權首先要肯定其主體對環境的利用權，事實上，各國環境立法的實踐也都立足於對環境資源利用權的規定展開。將環境資源利用權確定為一項權利，才可以使義務主體承擔義務，也才可以使權利主體的權利濫用受到限制，因為，在法律上沒有無限制的權利。
一方面，對環境資源利用權的確立意味著為人類使用環境的合法性，對環境的利用就有污染物的排放和對自然環境的改變，只有在環境資源利用權的基礎上才能成立環境標准、環境許可、環境開發的各種制度，也才有以環境容量為核心的環境資源使用權交易制度的形成。另一方面，對環境資源利用權的確立意味著國家及其與權利主體相對應的個人和團體所必須承擔的義務的確定，國民的環境資源利用權在受到不法侵害時，法律將為其提供強制性保障，從而為國民向國家、向他人主張環境權奠定了基礎。
現有的各國環境立法中關於日照權、眺望權、景觀權、靜穩權、嫌煙權、親水權、達濱權、清潔水權、清潔空氣權、公園利用權、歷史性環境權、享有自然權等等都是關於環境資源利用權的規定。在美國、日本、印度、菲律賓、哥斯達尼加等國也都有保護環境資源利用權的司法實踐。學者們也對這些利用權進行了分類，日本的中山教授提出用「環境的共同使用權」來概括這一權利，並將它又具體區分為，「生活環境使用權」、「自然公物使用權」、「特定自然環境使用權」三類。另有學者從環境利益的保護角度出發，將日照權、眺望權嫌煙權等生活環境中與我們的生活密切相關的、私權性質較強的權利稱為環境私權；而將清 潔水權、清潔空氣權、享有自然權、歷史性環境權等「公共性」、「公益性」較高，支配「公共的空間意識」，公權性質較強的權利，稱之為環境公權。實際上，這里的「私權」與「公權」和傳統法律上的公權與私權又是完全不同的兩個概念。
（2）環境狀況知情權。環境狀況知情權又稱信息權，是國民對本國乃至世界的環境狀況、國家的環境管理狀況以及自身的環境狀況等有關信息獲得的權利。這一權利既是國民參與國家環境管理的前提，又是環境保護的必要民主程序。「人們有權知道環境的真實狀態，這一權利在立法中也得到了明確的承認，如烏克蘭共和國《自然環境保護法》第9條規定：「公民有權依法定程序獲得關於自然環境狀況及其對居民健康的影響等方面的確實可靠的全部信息。」泰國的《環境質量法》也作了大致相同的規定。環境狀況知情權在環境法的一些基本制度如環境影響評價、污染權交易、環境標准等多項制度中也有所反映。
環境狀況知情權主要是由法定程序來加以保障的一項權利。有關獲得環境信息的程序立 法在此就尤為重要，國民如何獲得信息?獲得何種信息?對於獲得的信息的反饋有無途徑? 等等。從另一方面看，環境狀況知情權是對政府環境行政機關權力的限制，它要求環境行政 機關負有披露信息的義務，對於不履行職責者，將產生法律後果，在此意義上，環境狀況知 情權又是監督權的一種表現。
現行立法除了少數國家對環境狀況知情權有比較明確的程序性規定以外，專門對其程序 的規定較為少見。我想這可能與環境狀況知情權中所包含的應該知道的必須是具體的信息有 關。從國家權力設置的角度，也有對環境管理行政機關發布信息的規定，但在本質上與規定 國民的環境狀況知情權還是有立法思想上的差別的。從國家權力的角度立法與從國民權利角 度的立法所反應的是法律本位的不同，也反應出國家對於國民在環境保護中的地位認識的不 同。
（3）環境侵害請求權。環境權中所包含的環境侵害請求權，是公民的環境權益受到侵害以後向有關部門請求保 護的權利。它既包括對國家環境行政機關的主張權利、又包括向司法機關要求保護權利，具體為對行政行為的司法審查、行政復議和國家賠償的請求權，對他人侵犯公民環境權的損害賠償請求權和停止不法侵害的請求權等。實際上，也可以對環境權的內容作法律規范形式意義上的分類，按照這種分類，環境權的內容包括憲法權利、行政法權利、民法權利、訴訟法權利等。
2、國家的環境管理權
國家享有公法意義上的環境資源管理權。國家作為社會公共利益的代表，享有對環境資源的所有權和管理權，在很多的法律部門中都有所體現。比如憲法第九條規定：「礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗等自然資源，都屬於國家所有，即全民所有；由法律規定屬於集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘塗除外。國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵佔或者破壞自然資源。」 第十條：「城市的土地屬於國家所有。」
在我國目前的行政體制框架內，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗等自然資源，一般都是分別屬於不同的行政主管部門管理。這樣的管理模式有一定的合理性和歷史的慣性，但是存在弊端——人為地分割了環境資源的統一性，破壞了環境資源的生態性和整體性，同時在決策的時候難免會造成考量的片面和不周全性。因此，我們認為國家的環境資源管理權應當變「分級分部門管理」為「統一管理」。由國務院統一行使對全國環境資源的管理權，具體說來，可以由國家環境保護總局代表國務院具體負責對全國環境資源的管理。
司法實踐中，肯定因為環境保護和資源管理的行政訴訟，其合法性基礎和前提就在於肯定國家的環境保護和資源管理職能。然而僅僅是國家相關部門作為應訴機關被動地去應對行政相對人的訴訟，並沒有肯定國家相關部門作為環境資源的所有人，可以主動地因為環境污染或資源破壞而向特定的當事人提起訴訟。現行的做法有二：一是國家機關和相關組織可以支持起訴；二是由國家檢察機關對環境資源犯罪提起公訴。然而還有一大類環境民事侵害案件缺乏相關的訴訟途徑。比如沱江特大污染案件中，約100萬人飲水受到嚴重影響，直接經濟損失約3億元。然而處理結果只是：川化集團被罰款100萬元，為漁業損失賠付1100萬元；川化集團總裁引咎辭職；5名企業負責人及環保部門幹部被移交司法機關處理。姑且不論處理結果是否妥當，沱江流域生態系統恢復至少需要5年的時間，如此高昂的成本應當由具體的主體予以承擔。那麼就可以由國家機關作為社會公共利益的代表，行使訴權，從而突破現有的訴訟法的瓶頸——只有權利受到侵害的當事人才可以提起訴訟。某種程度上，這是一種政府主導並實施的公益訴訟。
環境權救濟的現狀
在司法實踐中，大量的以環境權為訴訟理由的判決遭到了否定，否定環境權判決的理由 有多種，如將憲法關於環境權的有關規定解釋為程序性的規定或綱領性的規定，認為不能根 據這些規定直接取得具體的環境侵害請求權。認為環境權是針對環境而言的利益，這種利益 不能說是應受到法律保護的利益，只不過是反射性利益。還有的法官認為環境權的內容和范 圍、環境權的主體范圍不明確，無法具體適用。也有人認為，環境是公共利益，任何個人不 能成為它的利益主體，因而原告不符合訴訟主體資格等。所以，在司法實踐中主要趨勢是否 定環境權理論的。

⑸ 如何理解行政訴訟法規定的"利害關系"暨如何認定原告主體資格問題

判斷是不是行政訴訟的受案范圍，關鍵看是否對當事人的權益造成影響。所謂的利害關系，應當是具有值得法律保護的利益，不管這種利益是現實的還是將來的，是直接的還是間接的，以及法院能否提供適當的救濟。

解析：

我國在制定《行政訴訟法》時出於多方面的考慮，對行政訴訟的受案范圍作了較為嚴格的限制。界定行政訴訟范圍的標准有兩項：一是具體行政行為標准，二是人身財產權標准。

1、關於原告資格問題。

行政訴訟法界定的原告資格是認為自己的合法權益受到侵犯的公民、法人或者其他組織。但是，法律沒有區分行政行為的直接相對人與有利害關系的人，也沒有明確什麼樣的合法權益受到侵犯才具有原告資格。因此，判斷行政訴訟原告資格，關鍵要看起訴人與被訴行政行為之間是否存在利害關系，起訴人是否具有值得法律保護的利益，不管這種利益是現實的還是將來的，是直接的還是間接的，以及法院能否提供適當的救濟。

2、關於被告資格問題。

由於我國行政機關林立，層次復雜，存在大量的內部機構、臨時機構、聯合執法機構、派出機構和法律法規授權組織，鑒於此，應貫徹「誰行為，誰做被告」的原則，將行政訴訟的被告界定為「以自己的名義作出行政行為，又能夠獨立承擔行政責任的主體」。

⑹ 國家理論，請教如何解釋耶里內克Jellinek的國家雙面性理論

格奧爾格·耶里內克（Georg Jellinek）對研究德國公法學的人來說是一個繞不開的人物，其對德國憲法理論的影響，在某種程度上可與奧托·邁爾（Otto Mayer）對德國行政法的影響相媲美。耶里內克所生活的年代，是德國憲法學界名家輩出的年代，產生了卡爾·施密特（Karl Schmidt), 保羅·拉班德（Paul Laband）、赫爾曼·哈勒爾（Hermann Heller）等著名的憲法學者，然而，如論他們對當今德國憲法理論的影響程度，耶里內克無疑占據重要位置。本文將以耶里內克的1892年出版的《公法權利體系》一書的內容為重點，對其公法權利思想進行介紹和評論。

耶里內克的學術經歷和思想

耶里內克的學術之路並非一帆風順，在1872年和1874年分別獲得哲學博士和法學博士後，於1876年在維也納大學開始其學術生涯。由於其猶太人的血統和當時維也納大學反猶學術勢力的盛行，他在維也納大學可謂備受打壓。1878年7月，他的教授資格論文《法，不法和刑罰的社會意義》（ Die sozialethische Bedeutung von Recht， Unrecht undStrafe）在維也納大學被否決，一年以後，他才以《不法的分類》（ Die Klassifikation des Un-rechts）通過法哲學的教授資格論文。隨後在維也納受海恩里希·拉姆馬希（HeinrichLammasch）的委託開始其編外講師的教學工作。柏林大學法學院在1889年向其頒發了教授資格論文答辯通過的相關手續證明。 1889年他在巴塞爾大學短暫擔任教授職位，在1890年到海德堡大學擔任教授後，才開始了其學術的黃金時期，其主要的著作都是在海德堡期間出版。

耶里內克對德國公法學理論的發展作出了兩大重要貢獻，一是國家學說，二是公法權利理論。 1900年出版的《國家通論》（Allgemeine Staatslehre）是其最重要的著作。這一著作中所提出的國家的雙面性理論，與同時代的漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）從法律規范角度去建構的國家學說以及馬克斯·韋伯（Max Weber）從社會角度去建構的國家學說形成鮮明的對比，對國家提出了其獨特的理論闡釋體系。按照他的理解，國家「一面是社會的構成，另一面是法律制度」，「因此獲得法與社會二者均相關的認識，對探明國家法的問題具有重要意義。」《國家通論》被譯為多種文字，馬克斯·韋伯譽之為「是這個專業很少享有的殊榮」。公法權利理論是耶里內克的另一個重要貢獻，他是德國公法權利理論最重要的奠基者之一。1892年出版的《公法權利體系》（ System der subjektivenoffentlichen Rechte）一書，奠定了其在德國公法權利理論發展中的重要地位。耶里內克在1895年出版的《人權和公民權宣言》（Die Erklarung der Menschen und Biirgerrechte ），探討了法國人權宣言的理論起源問題，是其公法權利理論的另一本著作，但這一本著作的影響力不能與《公法權利體系》等量齊觀。

二、公法權利的一般理論

在《公法權利體系》一書中，耶里內克集中闡述了他的公法權利理論。這本著作分為總論和分論兩個大的部分。在總論部分，耶里內克闡述了國家的法律本質，個體公法權利的一般理論問題，公法權利和私法權利的區別和聯系，以及主觀權利和反射利益的區分等重大理論問題。在分論部分，耶里內克分別討論了個體的公法權利，國家和公法團體的公法權利，以及公法權利的產生、消滅、變更及法律保護問題。

在對之前的公法權利的相關研究進行綜述和評論之後，耶里內克在總論部分的第二小節提出了公法研究所要解決的重要棘手問題，即公法權利何以在法學理論中成為可能，以及公法權利的體系如何構建的問題。在今天看來，公法權利何以成為可能似乎是一個偽問題，然而在本書出版時的1892年的德國法學理論界卻絕非如此。當時德國的公法理論中，公法主要被認為是一個客觀的規范體系，公民個體的公法權利在當時的學者拉班德、奧托·邁爾的理論體系中所佔的空間非常狹小。耶里內克建構其公法權利體系，首先要解決的是公法權利在理論上何以成為可能的問題。

耶里內克論證公法權利成為可能的理論支撐主要有兩點。首先，國家是一個具有法律人格的組織。根據基爾克（Gierke）所總結的團體人格思想，耶里內克把法律人格賦予國家，通過法律人格的賦予，國家成為一個法律的主體。法律主體都需要具有意志能力，通過其去實現法律利益。國家法律人格的意志力量與個體的意志力量不同，其是一種統一的、多數人所追求的、體現多數人共同目的的意志能力，其法律人格的基礎是公共事務和公共利益。其次，國家通過立法受到法律的自我約束（Sebstverpflichtung）。雖然國家的產生是居於法律以外的社會事實，但國家產生以後，其所有的行為都要按照國家的法律來加以評判。他把國家主權概念界定為：合法進行自我約束和自我決定的能力。因為從法律的面相看，國家作為一個法律人格，須受自己制定的法律的約束；否則國家的法律人格便無所依據，國家作為一個法律主體和其他法律主體之間的法律關系也無從展開。通過國家的自我約束，國家對人民承擔法律規定的義務，公民個體的公法權利成為可能，國家和公民之間的法律關系才能夠形成。

在回答了公法權利可能性的理論問題之後，耶里內克討論了公法權利的一系列基本理論問題。他把公法權利界定為由法律規范所確認和保護的，以特定的利益為目的的人的意志力，其中，意志力被視為公法權利的形式，而利益才是公法權利的實體因素。他的界定融合了黑格爾的法哲學思想和耶林的利益法學的內核。然而如果僅僅停留在此層面上，還無法把私法權利和公法權利進行區分，因為私法權利也是由法律規范所確認和保護的，以實現特定利益為目的的意志力。耶里內克進一步分析了公法權利這一以特定利益為目的的意志力的獨特之處。他認為，法律的「能夠」與法律的「可以」有著本質的不同。私法中的法律關系在法律和國家產生之前事實上就已經長期存在，私法規范是一種「可以」類型的規范，因為私法規范實際上是對個體具有法律意義的自然自由行為的認可。在自然的自由領域，只要不妨礙他人的自然自由，就是應當被法律許可的；相反，如果法律規范「不許可」某種行為，其目的並不在於事實上消除此種違法行為。「不許可」的行為，由於仍然屬於自然自由的范圍，人們仍然可以進行，而只是其法律的效力被否定了，即不具有請求司法機關法律保護的能力。因此，按照耶里內克的觀點，私法權利的意志力所涉及的對象是屬於自然自由的范圍。與此不同，公法規范不是一種「可以」類型的規范，而是一種賦權型的規范。通過公法權利的賦予，個體獲得一種在自然狀態中所不具有的能力，因此，這種公法權利本質上是一種法律的「能夠」，私法中「不許可」的行為仍然可以在事實上進行，而公法中「不能夠」的行為卻無法在事實上被逾越。

由於公法權利涉及的是一種法律的「能夠」，而不是屬於自然行為自由的范圍。所以公法權利的賦予被認為是擴展了法律主體的法律人格的空間。「全部法律的能夠創造了人格」，所以在耶里內克的理論體系中，法律人格並非僅僅是一個靜態的主體概念，還被理解為主體的一種法律能力，公法權利的賦予和剝奪會導致這種特定能力的變化。私法權利是以另一個平等主體為對象的，私法權利的增加和減少卻對主體的人格不產生影響，所以私法權利原則上可以自由轉讓；與此不同，公法權利是一種居於公民和國家特殊穩定關系被賦予的一種能力，公法權利的賦予和限制剝奪會對主體的人格產生影響，所以公法權利被賦予後，只有在符合特定條件的前提下才能被限制或剝奪，自由轉讓在原則上是不成立的。

作為實現某種利益的意志能力（Wollenkonnen），私法權利往往具體體現為私法的請求權，公法權利也與此類似。私法的請求權來源於特定的法律狀態或法律地位，與此類推，公法請求權也產生於特定的法律狀態（Rechtliche Zustande）。法律地位或狀態既是公法請求權的基礎，也是請求權本身所要服務和保障的目的所在。在私法中，要求某人交付某物的請求權可能來源於債權的法律地位，也可能來源於物權的法律地位，他認為這種原理可運用到公法中。耶里內克把公法中作為請求權基礎的狀態稱為法律關系，認為這種法律關系體現了公民與國家關系中不同的法律地位（Status）。公法請求權作為一種意志能力是一種表徵，支持公法請求權的是公民與國家的不同的地位關系，即公民在與國家關系中的不同法律地位，相同的請求權的內容可服務於不同的目的，因此要深入到請求權的目的結構中，分析請求權所服務和保障的法律狀態和地位。

三、個體的4種地位

耶里內克把個體與國家的地位關系界定為4種，即被動地位、消極地位、積極地位、參與地位，其中，被動地位導致個體對國家的服從義務，不能夠支持個體的公法權利。而消極地位、積極地位、參與地位則支持公民個體的公法權利。

（一）被動地位（Der passive Status）

被動地位簡言之即服從的地位，即個人在其個人的義務范圍內服從於國家的義務要求和禁令。個人服從國家規定的義務包括履行特定行為的義務（如繳納稅收的義務）和不從事國家禁止行為的義務，與個體的服從義務相對應的是國家的職權。耶里內克賦予這種服從的地位兩種含義：其一，處於被動地位的個體服從國家針對其所設定的任何一種義務要求或禁止令。其二，處於整體的民眾或階層中的個體服從於國家對整體的民眾或階層所設定的義務要求或禁止令。在服從關系中，國家可藉助具體的規范形態的幫助來設定各種具體的義務，被動的地位關系是對各種具體的規范形態的抽象和總括。

（二）消極地位（Der negative Status）

按照耶里內克的界定，消極地位關系所指向的是個體的自由空間，即國家賦予國家成員的自己主宰的、沒有國家介人和國家強制的空間，在這個個體的自由的空間中，個體通過其自由的行為來實現其個體的目的。耶里內克採納了當時歐洲流行的自然權利和社會契約的理論作為消極地位的理論依據，即國家產生於公民個體對自己部分權利的讓渡，個體犧牲部分自由成立國家的目的在於確保個體的安全和確保個體能夠享受到未讓渡給國家的剩餘的自然自由。因此，國家不能侵犯個體所保有的自由空間，國家對個體自由和空間的侵入必須正當化和合法化，個體不應當服從國家違法的義務要求並居於國家認可的自由有權請求國家不幹涉其自由空間，撤銷越逾規范的強制命令。

從公民個體與國家的消極地位關系出發，耶里內克提出了憲法列舉基本權利對整個國家機構的約束意義。他認為，對基本權利進行列舉的意義是雙重的，所列舉的基本權利不僅對國家的行政（包括法院和警察的強制），而且對立法者本身提出了要求，即國家的機構應促進所列舉的基本權利的實現，並且不能侵犯基本權利。雖然基本權利的列舉對公民個體消極地位的保護具有重要的意義，但消極地位所保護的自由並不僅僅限於憲法基本權利所列舉的自由，未被列舉的基本權利所涵蓋的自由，仍然屬於公民的自由空間，也不能被國家所侵犯。

耶里內克認為，服從於國家和不受國家干涉是相反的兩種可能性，因此被動的地位和消極的地位構成一對矛盾關系。不設定作為義務和禁令，即屬於自由，自由空間和服從義務的空間是一個此消彼長的關系。由於他把公法權利看作是個體所擁有的特殊的法律能力，每個公民個體的消極法律地位（或狀態）所指向的自由空間並不完全一致，某些公民個體可以獲得更大的自由空間（如通過國家的特許），而某些公民個體的自由空間可以根據法律規定被縮小（如通過刑罰）。

（三）主動地位（Der positive Status）

國家行為是促進公共利益的行為，公共利益不是必須和個體利益相關聯，但是可能和個體利益相關聯。當公共利益和個體利益相一致並被國家確認時，國家就賦予了公民個體對其特定行為的請求權並提供法律手段給個體使用來實現這種請求權。公民的主動法律地位，指的是個體作為國家的公民，作為國民或市民所擁有的請求國家為特定行為和請求國家對其權利提供法律保護的權利。個體作為有獨立法律人格的主體與具有法律人格的國家的法律關系是雙向的，個體在被動地位關系中服從於國家，承擔服從義務。在主動地位關系中，國家則向個體承擔義務，而個體則享有向國家的請求權，因此主動地位（狀態）和被動地位（狀態）是對應的關系。在判斷個體是否享有以主動地位為根據的請求權時，區分客觀法的反射利益和請求權之間的不同具有重要意義。國家的行為在整體上是為了公共利益而進行的，如果個體因為這種為了公共利益而進行的行為在事實上受益，這種受益僅屬於反射利益，不是法律規范所賦予的個體可受法律保護的請求權。只有個體具有向國家主張的，能夠用法律手段來保證實施的個體利益時，方具有向國家主張的請求權。在此，國家的確認（Anerkennung）有著決定性的意義，國家的確認是國家的意思表示，這種意思表示可以法律規范的形式進行，也可以其他方式進行。

居於主動法律地位的個體被賦予兩種請求權：其一為對國家行為的請求權，其二為請求國家的法律保護來實現自己權利的權利，後者又稱為法律保護的請求權。個體所擁有的法律保護的請求權是法律所賦予的一種能力，構成個體人格的組成部分。雖然法律保護請求權所保護的權利不僅僅限於公法權利，私法權利也要通過法律保護請求權來確保實現，但法律保護請求權本身是一種純粹的公法權利，其來源不是私法的法律人格，而是公法的法律人格，即個體在與國家地位關系中的主動地位。而法律保護請求權的目的，也不僅僅在於保證私法權利的實現，而是保護具有法律意義的個體的公法地位或狀態。

（四）參與地位（Der aktive Status）

參與地位（狀態）是指個體作為國家的一個成員參與國家意志的形成的地位（狀態），選舉權被認為是個體居於此種地位的典型權利。耶里內克採納了盧梭的公意理論來對參與地位進行闡述。國家的意志作為一種公意，其本質是個體意志的整合，因此國家需賦予公民參與國家意志形成的能力，這種參與地位的賦予也不是自然的自由，而是國家法律所創造的能力，是個體人格的組成部分。具體而言，國家法律應當規定，哪些人在何種具體的條件下能參與國家意志的形成。但在耶里內克的理論體系中，不同的個體對國家意志形成的參與程度是不相同的，君主、總統等具有特殊地位的個體和普通公民個體雖然都具有參與地位，但參與地位的具體內容是不同的，居於參與地位而享有的公法權利也是不同的。耶里內克還列舉了居於參與地位的具體的權利形態，包括國王的權利、君主的權利、政府首腦和法官的權利、選舉權、被選舉者的權利、非選舉的國會成員的權利、直接民主中的投票權和選舉權、來自政府公務員的權利等。

四、耶里內克與德國公法權利理論的發展

德國的公法權利理論的發展，雖晚於英國和法國，但通過數代法學家的努力，形成了自己獨特的理論體系，在世界范圍內發生了廣泛影響。在德國二戰前公法權利理論的發展歷程中，耶里內克是一個承上啟下的關鍵人物。德國公法理論的發展，通說認為始於卡爾·弗里德希·馮格爾伯（Carl Friedrich von Gerber）在1815年所著的《公權論》（ fiberoffentliche Rechte）一書。在這本書中，馮格爾伯系統地論述了公法權利，認為個體與民族共同體亦即國家結合時，得享有對國家的公權。雖然其所論述的公法權利，其本質只是界定國家權力行使的客觀的、抽象的規范體系而已，並未建立起可通過國家法律保護來實現的公法權利，但他的理論已經打破視國家為先天絕對權威的國家觀念，最早體系地、純粹地從公法觀點出發來研究個體公法權利，所以他被耶里內克譽之為公權理論史上的里程碑。而耶里內克所打造的公法權利體系，不僅僅是規范國家權力，實現統治目的的客觀法律體系，而且是個體可以訴諸國家法律保護的，以實現自身利益的真正的主觀性的、具備現代法律意義的權利內核的公法權利。在耶里內克之後，奧托馬·比勒爾（Ottmar Buhler ）通過其1914年的教授資格論文《公法權利及其在德國行政裁判上之保護》（ Die subjektivenoffentlichen Rechte and ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung）對公法權利的理論和實踐進行了系統的總結。這本書提出了至今仍然發揮重要影響的公法權利定義：「公法權利指人民基於法律行為或以保障其個人利益為目的而制定之強行性法規，得援引該法規向國家為某種請求或為某種行為之法律地位。」德國傳統的公法權利理論在比勒爾的書中基本奠定雛形，這種公法權利理論也被德國戰後的公法理論所繼承。

耶里內克對德國公法權利理論的重要貢獻不僅體現於其所打造的公法權利體系已經基本上和客觀法律體系劃清了界限，而且在於其所提出的公民4種地位（狀態）理論。耶里內克認為公民個體的公法權利來源於後3種法律地位，個體所享有的具體的公法權利的目的在於保護後3種法律地位，他按照3種法律地位來建構個體的公法權利體系。這一理論模式在當時就備受置疑，例如，奧托·邁爾就認為耶里內克的這種理論是「引人注目地偏愛陌生的詞彙」。對耶里內克的公法權利理論模式進行批評的主要著眼點是這一理論模式的純形式性和各種地位之間關系的不清晰性。黑塞（Hesse）認為耶里內克的模式「沒有涉及具體的確定的生活關系」，其理論模式中的人不是生活現實中的人或市民。黑貝爾勒（Haberle）批評耶里內克以一種孤離的假想的方式來界定各種地位，並且各種地位之間的關系相互纏繞不清。阿里克斯（Alexy）對耶里內克的地位理論進行了具有說服力的辯護，他承認耶里內克的地位理論實際上是一種形式化的分析框架，但不能因其形式化而否認其理論和實踐價值。在用法律來規范個體和國家之間的關系時，需通過對個體設定義務要求、或確保個體自由空間、或賦予個體向國家要求某種特定行為的權利和權能來實現規范的目的，因此對這些規范形態進行抽象和體系化是有可能也是有必要的。事實上，耶里內克的地位理論正因為其形式性而具有不朽的理論和實踐價值，他的理論提供了一種分析框架，對公法權利的教義學發展具有重要的意義。現今德國國家法中的基本權利的功能理論，即是通過對耶里內克的地位理論進行改造而形成的。防禦權能對應著耶里內克的消極地位，受益權能對應著他的主動地位，參與權能對應著他的參與地位。以耶里內克這種地位理論為基礎的公法權利的三分法（即公法防禦權、公法請求權和公法形成權），也對當今德國行政法教義學發生了深遠影響。比如，撤銷之訴是以保障公民的公法防禦權為主要功能的，其司法審查的核心要點是行政行為的違法性和對公民公法權利的侵犯；而課以義務之訴和一般的給付之訴是以保障公民的公法請求權為主要功能的，其司法審查是以起訴人是否享有和能夠行使公法請求權為審查要點的。

然而，耶里內克的公法權利思想仍未跳出時代的局限，正如黑貝爾勒所言，耶里內克的公法權利思想是「晚期專制主義的頭，民主思想的腳」。在公法權利體系一書的後半部分，耶里內克用了大量的篇幅論述國家機構的公法權利。他把公法權利不僅賦予個體，也賦予國家機構，這與現代公法理論的個體享有公法權利，國家機構享有相應職權的權利和權力二分思路相去甚遠。《公法權利體系》一書的後半部分在今天的影響力，也遠遠沒有前半部分大。另外，耶里內克雖然賦予了個體公法權利，但其所理解的公法權利是個體之間存在差別的法律人格或法律能力，這種對公法權利的理解與現代公法權利的平等原則是不相融的。再次，他對立法者寄以了過度信賴，認為立法者不受司法審查，按照他的思想，公法權利並不能得到徹底的保障。