行政法發展的兩大模式

『壹』 關於行政法的核心論文

行政法的核心與理論模式

作者：羅豪才

行政法的核心是什麼？對這個問題可能有不同的回答，也可能有不同的理論模式和研究方法和理論模式。

一、傳統行政法學以行政權為核心夠建理論體系

傳統的行政法學都是以行政權為核心來構建理論體系。戰前的大陸法系國家如德、日以及舊中國等，他們的行政法學的核心概念，就是行政權。這集中表現在行政法學理論體系的架構上結構方面。傳統行政法學的結構主要由有三部分內容構成：一是行政組織法。行政組織、行政機關、行政主體，這三個概念的含義存在差別，運行機能也不盡相同，不是同等概念，但都與行政權有關，都是作為行政權的載體存在的。二是行政作用法或行政行為法，都是有關行政權運作的表現形式和具體內容的法律。三是行政救濟法。行政機關要為其權力的行使承擔責任，給受損害的公民提供賠償。總的說來，在歷史上大陸行政法系國家強調以行政法為工具來保障行政權有效地行使，強調行政效率、公共利益等。

英美傳統行政法理論體系，主要也是三個部分，即由委任立法、行政程序和司法審查三部分內容構成。這三個部分內容體現的中心原則，是以權力制約權力。委任立法是通過立法權對行政權進行制約，行政程序是事中控制行政權，司法審查是司法權對行政權進行制約。可以看出，這種理論體系還是以行政權力為核心來構建，強調控權，不重視相對方應有的地位位置。

改革開放初期，我國行政法學界也有過關於行政法性質、功能的爭論，提出了控權、保權以及既要控權又要保權的三種理論觀點。由於當時行政法學還處於起步階段，又急於回應社會實踐的需求，便大量地從日本和我國台灣教材中「移植」其概念、原則甚至理論框架。二十世紀八十年代中期以後，為制定行政訴訟法作理論准備，我國行政法學階曾圍繞行政法與行政權的關系、行政法的性質和功能、行政法的基本原則等問題，展開一場關於行政法要「控權」、「保權」還是「既要保權又要控權」的爭論。我國1989年制定的行政訴訟法規定了「保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權」這場學術爭論未引起人們足夠的重視，因此爭論並不深入的立法宗旨，與這一階段理論爭論有密切的關聯。

自80年代後期以來，隨著我國行政訴訟法的制定與實施，我國行政法學界對實踐的發展作了比較深入的總結。人們逐步認識到，雖然以行政權為核心構建行政訴訟制度，、強調維護和監督行政權，有其一定的合理性。但，從整個行政法制、行政法學理論體系來看，其視角比較狹窄，思路比較短淺，形而上學的片面性比較突出，認識到以行政權為核心來構建理論體系具有很多缺陷很多，難以揭示行政法內在質的規定性和發展的預期，不能適應時代發展的要求。事實上，二戰後，特別是自80年代以來，無論是日本、美國還是歐洲，其行政法理論也不完全拘泥於傳統的理論，也在不斷探討2。這些都促使我們重新考慮行政法的核心問題。

二、以行政權與公民權的關系為核心重構行政法的理論體系

當前，理論界已就行政法的核心問題達成了一定的共識，即我們認為，應以行政權與公民權的關系為核心來重構行政法的理論體系。以行政權和公民權的關系作為行政法的核心，應該說在當前的理論界爭議並不大，共識程度比較高。行政權不是一個孤立的概念。它只有同相關的概念結成一定關系，才有其實質意義。在行政法上，行政權與公民權是一對相互關聯的范疇。行政法學歸根到底也是權利義務之學。但是即便承認行政權與公民權的關系是行政法的核心，也不等於只有一種理論模式。對行政權力和公民權利相互關系的認知和定位的不同，以及價值取向、目標的差別，會形成不同的理論模式。

第一種理論認為行政主體和公民的關系是一種「支配與服從的關系」，把公民置於被管理、被支配的地位，主張二者法律地位不平等，強調維護行政特權。以這樣的原則來構建的行政法理論體系，我們稱之為「管理理論」。第二種理論強調控制行政權、保護公民權利，主張通過立法、行政程序和司法審查來控制行政權，認為只有行政權受到嚴格控制，公民權利才有保障。其最大特點是突出監督行政的關系。，我們稱之為「控權理論」。第一種理論曾主要流行於德、日等大陸法系國家和實行計劃經濟體制的國家如蘇聯等，第二種理論主要流行於英美等普通法系國家。應該說，近幾十年來德、日以及普通法系國家的行政法學已有長足的進步，無論在體系、方法、原則、規范，還是行政法的適用范圍等方面都有所創新，值得我們高度重視並加以借鑒，但也應當看到，他們的行政法理論模式沒有根本性的改變。

第三種就是我們所倡導的現代行政法的平衡理論。我們認為，行政法關系的各方主體都是能動的，擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法制發展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。當然在中國現有的法治條件下，我們應該重點強調制約行政權。行政主體應維護和增進相對方的合法權益，行政相對方要理解和支持行政主體的執法行為，特別要通過互動的參與機制，形成和諧、合作的行政關系格局。我們的理論框架正是建立在此基礎上。因此，以行政權與公民權的關系為核心來構建行政法理論體系，至少有三種模式。這些模式在價值取向、目標、規范體系、制度體系的設定，以及行政法治原則的適用范圍和要求等方面都存在差別3。

三、行政法平衡理論的創見與價值

在行政法學的研究中，是否還存在別的研究視角？是否還有別的研究範式，或者別的理論模式？回答是肯定的。行政法現象紛繁復雜，並在發展之中，人們的認識不斷深化，行政法的研究方案也呈現多樣化，理論模式決不會是單一的。何種理論模式更具合理性，有待時間的考驗。

但是，我們認為，行政法的平衡理論作為一種理論模式，主要有自己的有如下獨特的創見和價值特點:

（一）平衡理論為建立行政主體與相對方的良性互動構築重要平台提供理論支持。

要構築行政主體與相對方行政領域十分廣泛，具體關系多種多樣，非常復雜。但隨著現代行政的發展，以「命令－服從」為特徵的強制性行政行為的范圍將日益縮小，而以協商、引導等方式實施的行政指導、行政合同行為將大量增加。激勵性規則的引進，將極大地改善行政主體與相對方之間良性互動的關系。平衡理論認為，要構築行政主體與相對方良性互動的平台，必須保證行政法關系主體之間平等的法律地位。從我國憲法上看，這個問題早已明確。但仍有不少人認為，「行政法是以公共利益為本位的公法」，「主體地位不平等是行政法的本質特徵」。我們認為，主體地位平等是現代行政法治的重要標志，就我國當前轉型的社會形態而言，首先要逐步提升相對方的法律地位，使其成為獨立的主體；其次，要調整行政主體的職能，改革行政權力的運作方式；第三，要加強社會組織建設，增強其公共治理能力；第四，要盡量發揮其他國家機關的制約作用，保證行政機關和相對方的權利義務處於動態平衡平等。

（二）平衡理論為調整行政法權利（權力）結構機制的構建提供理論指導。

在行政法實踐中，由於受各種因素的影響，行政主體和公民之間的權利義務關系總是處於不斷變化之中，作為最優化的平衡狀態是相對的，不平衡狀態則是絕對的。平衡理論不僅在行政法學研究方法和理論體繫上有所創新，同時非常注重對行政法制度的研究。主張構建調整權利結構的機制，明確評價權利結構平衡與失衡狀態的標准，並通過相應的手段對影響權利結構平衡的各種因素進行有效的調整，以維護和實現相對平衡的狀態。

平衡理論認為，有效的機制是發展和維持一種良好行政法制度的重要保障。如果沒有良好的機制調整行政權力與公民權利的結構，一個完美的制度設計是無法在運作中發揮現實作用。因此，行政法學不但要對制度本身進行研究，還要研究相應的機制，通過機制的有效運作，實現公民權利和行政權力的平衡。

在行政法機制的構建上，應當特別注重對激勵機制的研究。建立激勵機制是現代行政法制建設的一個重要任務，這是由現代市場經濟、現代行政以及民主政治的發展趨勢所決定的。而這些機制的構建與權力的配置、行政程序的設置以及司法審查的范圍和標准有著密切的聯系。

（三）平衡理論揭示了行政法特有的不對等關系。

平衡理論首次揭示行政法關系的本質特徵，認為行政法關系中的每一個具體關系都是不對等的。一般情況下，在實體行政法律關系中，行政主體和相對方形成行政機關為優勢主體、相對方為弱勢主體的不對等關系；在程序法律關系和司法審查關系中，則形成另一種反向的不對等關系。4不對等關系是行政法關系不同於私法領域的其他法律關系的最重要特徵。在行政法關系中，一定的不對等關系的存在是必要的，但不等於所有的不對等關系都是必要的和合理的，也不等於不同性質的不對等關系必然形成平衡的行政法關系。

平衡理論對行政法中不對等關系的揭示，有助於行政法在權利義務配置的合理化方面取得的突破。我們在研究特定的行政法律關系中的不對等關系的形成過程的同時，要研究正向不對等關系的必要性、行政指導和行政合同等非強制行政行為過程中形成的不等關系的特徵和行政程序、司法審查中的反向不對等關系等等相關問題。

另外，我們還需要進一步研究具體的行政法律關系中不對等程度的區別，具體法律關系的不對等與行政法關系平衡之間的內在聯系及其與行政程序和訴訟程序制度構建之間關系。把不對等關系問題的研究與行政管理、行政程序和司法審查的具體制度安排相結合，改善公民權利和行政權力的結構。

（四）平衡理論揭示了行政程序的性質。

行政程序制度的建構對於建立和維持公民權利和行政權力的平衡具有不可替代的重要作用，而對行政程序性質的研究和探索至關重要。傳統行政法理論認為，行政程序規范對於行政機關而言既可以是權利性規范也可以是義務性規范。不同的學派持不同的主張，集中體現了不同的程序性價值取向。這種觀念阻礙了行政程序理論的發展和行政程序制度的建設。平平衡理論第一次把行政程序界定為行政行為的時間和空間的表現形式，並根據雙方的情勢，認為把行政程序法應重點制約行政主體的行為，應為其設定更多的規范界定為義務性規范。，但不同的行政行為其適用的程序的性質應有所不同，行政相對方亦應遵守必要的義務性規范。是對行政程序理論的重要變革。

平衡理論認為，義務性的行政程序規范，就其性質而言是一種義務性規范，行政程序其制度的設計應當充分考慮行政行為對相對方權利的影響程度。但行政程序不應是越復雜越好，越嚴格越好，而是要根據行政行為的不同作出不同的安排。對於嚴重影響相對方權利的行政行為，如行政處罰、行政強制措施、行政許可等，應當設置嚴格的行政程序，以規范行政行為，防止行政權力濫用；對於不會嚴重影響或者不會直接影響相對方權利的行政行為，如行政指導行為、行政合同行為、行政建議行為等，應當設置相對寬松的行政程序，要給行政機關積極行政、充分行使行政自由裁量權留有餘地。

（五）平衡理論有利於行政法方法的創新和引進。

促使行政主體和相對方進行良性互動、進而調整權利結構的方法是多種多樣的，平衡理論主張運用各種有效方法實現權利義務的均衡化。這有利於方法論的創新和引進。除了傳統的歷史、比較、邏輯等方法外，平衡理論更多地運用博奕和利益衡量的方法研究行政法的制度、機制和規范。

在某種程度上講，行政立法是一個通過博奕的方法使行政主體和相對各方達成共識或達成一定的共識，並通過一定的程序上升為法律和政策的過程；行政管理是行政機關和相對方在既有的規則（法律規范和行政政策）的框架內的博奕過程。平衡理論為引進博奕方法研究行政法問題提供理論上的可能，而博奕方法有助於分析和解決行政機關和相向對方的動態矛盾，為制度的設計和機制的構建提供實證依據。博奕方法的引進，有利於促進作為博奕規則的法律規范和行政政策公平、公開，並有利於優質的行政對策的產生和行政管理質量的提高，對於揭示行政法的價值取向也有重要意義。

由於公共利益和私人利益在司法審查案件中有著充分的體現，利益平衡已經是一個不可忽視的司法方法。平衡范疇不僅體現行政權力和公民權利的狀態，同時也體現一種方法。在司法過程中，利益衡量是法官審視行政法主體之間博弈是否符合原則和規則的重要方法，同時，利益衡量也是在司法解釋和司法裁判的過程中促使利益最大化的重要方法。這種方法正在司法審查的各個領域受到重視並得到不斷運用。

（六）平衡理論揭示了行政法的功能。

關於行政法的功能問題，理論界歷來爭議很大。我們可以換一個思路，從平面思維轉換到立體思維，可以認識到行政法應當為行政主體和相對方良性互動的構建一個平台。在這個平台上，首先，行政法為行政機關和相對方提供一定的程序和機制，使各方有可能充分表達自己的利益主張。5這種利益主張表達可以在某種程度上體現為一個政治過程，但更多的應當體現為一個行政過程，這就要求行政程序的公平、公開和公正。其次，行政法還應當為行政機關和相對方合理的利益主張的實現提供渠道和保障。其三就是這是一個權利補救的問題，即當相對方的合理利益主張無法通過相應的制度和機制獲得實現的權利受到侵犯時候，提供應當有一個後續的制度和機製作為權利補救的保證。此外第三，行政法不但應當具有為行政法主體利益主張得到代表並得以實現的功能，還應當具有保護行政法主體利益以外的權利的主張和實現協調發展的功能。行政法的功能不應當簡單的界定為維護公共利益或者保護公民權利，我們需要通過對行政過程的研究，揭示現代行政法的最高真正功能，並為行政法制建設提供理論支持。

盡管平衡理論提出了自己的創見，並在一定程度上推動了行政法基礎理論的發展，但目前還存在一些有待於進一步深入研究的問題。今後，我們應當進一步加強對行政相對方行為、非強制性行政行為、市場機制與政府機制的關系等問題的研究。平衡理論是一種開放式的理論，自身也正在不斷的完善。理論模式的變化，會引起行政法概念、原則、制度等方面的變化，也會引起行政法的價值取向和目標的變化。因此，我們必須深入研究，整體把握。行政法基礎理論的研究，必須理論聯系實際，堅持鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，實事求是，與時俱進，不斷開拓進取。

例如：注意行政法權利（力）結構的研究，主張現階段要強調提升行政相對方的法律地位，合理定位行政職能，調整行政權力，綜合利用相關因素，逐步實現權利（力）結構動態平衡、實現利益均衡、實現行政法關系主體的法律地位平等；主張整合行政關系和監督行政關系，調整規范體系，形成統一、有機、協調的行政法律制度；強調制約與激勵並重、實體與程序並重的行政法機制；主張行政程序重點制約「硬性行政行為」，對「軟性行政行為」，則重績效，只要求其符合一般程序原則；主張保障行政相對方權利的行使，促進其與行政主體之間的良性互動，營造一種合而不同、和諧的行政法制環境；注意研究行政法制方法，提倡在某些決策過程中，通過各方反復博弈，形成廣泛共識，並通過立法程序上升為國家意志；堅持行政法治原則支配整個行政過程，政府機制與市場機制相結合，實現行政法權利（力）結構的均衡化；等等。

在這里需要指出的是，研究行政法平衡理論的不是我一個人，而是一個不斷擴大的群體，並已歷時十餘年。本書作者是參與行政法基礎理論研究的重要一員，為行政法平衡理論研究作出了積極的貢獻。本書以兩個對立的理論模式為切入點，對行政法的基礎理論作了系統的、歷史的、比較的研究，對行政與法律的基本理論作了深入的闡釋，對中國的行政法理論狀態提出不少建設性批評觀點，反映了一部分平衡理論研究的成果，具有一定的創見。本書作者作為一名法官，對基礎理論的實踐運用價值問題有較為深入的觀察和分析，有獨到的見解。因此，本書對於推動司法改革，完善司法機制，落實依法治國的方略也具有重要的參考價值。

注釋:

1 北京大學法學院教授,中國法學會行政法學會理事長。

2 可參見：（英）CarolHarlow, RichardRawlings,在《Law andAdministration》（《法律與行政》）一書中關於行政法的「紅燈理論」和「綠燈理論」的論述；[日]和田英夫在《現代行政法》一書中關於「對以公共權力為中心的行政法體系一直在傳統的行政法中佔主導地位，現在人們對此提出了疑問和批評，不斷主張建立新的方法」（第12頁）的論述，中國廣播電視出版社1993年版。

3 關於行政法的三種理論模式，即「管理理論」、「控權理論」和平衡理論產生的時代背景、歷史過程以及它們之間的相異之處，我曾在一些論著中論及，也有其他同志的相關論著可以參考。可參見羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版。

4 參見羅豪才、袁曙宏：《現代行政法的理論基石》，《中國法學》1993年第1期。 羅豪才、甘雯：《行政法的「平衡」和「平衡理論」范疇》，《中國法學》1996年第4期。

5 美國學者理查德·B·斯圖爾特認為，「歷史上，行政法的根本前提始終是限制政府權利以保護私人自治權」，然而，由於積極行政的出現，公民的參與，「私人行為和政府活動截然兩分的領域已經融合在一起」。這個設想就不再是一個適當的模式了，外部對政府控制的原則已「無濟於事了」。他更認為，「一個日益增長的趨勢是，行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表」。見（美）理查德·B·斯圖爾特著，沈巋譯：《美國行政法的重構》，商務印書館2002年版，第196－197頁。

『貳』 如何理解行政法制的動態演變規律

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如何理解行政法及其功能簡答
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『叄』 行政法的含義

行政法，源於法文droit administratif，英文為administrative law。

由於社會制度的不同，法律文化的差異，觀察問題角度的差別，人們對行政法的理解與界定也便存有分歧。

最簡單的定義方法是把行政法描述為有關行政的法。

統而論之，這並無不當，但只有進行進一步的闡釋，人們才能明了行政法的內容體系、本質特徵與重心所在，才能對這種定義的准確性、完整性、正確性作出判斷。

有的學者從管理的角度界定行政法，人們稱之為管理論。

這種理論在早期特別是在大陸法系國家和前蘇聯的行政法學中占據統治地位。

最集中、最直接地表述這一理論的一個定義是：「行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點說，就是國家管理法。」 1 管理論者從「分析實證主義」出發，信奉「法律是無限 *** 者的命令」，認為行政法是「對國家事務進行管理的工具。」認為行政機關是權力主體，相對方是義務主體，二者之間的關系是權力義務關系，權力義務不對等是行政法的基本特徵，命令——服從是行政行為的基本模式。

強調法制的中心是以法行政，即用法律管理國家事務，要求行政相對方服從法律的命令，否則要承擔行政法律責任，受到法律的制裁。

他們將行政法律責任的范圍限於行政相對方的責任，不強調行政主體的法律責任，追究行政法律責任的機關是主管行政機關或行政裁判機構。

行政救濟，早期被認為是行政長官對受害的相對方的一種恩賜，此後方逐步被承認為相對方的一種權利補救措施。

他們一般都是以行政組織、行政職能和作用為核心來構築行政法學理論體系。

在他們的早期著作中，不講司法審查和司法補救。

管理論的產生有其歷史、社會的必然性，在一定條件下，對社會的穩定和發展起了積極的作用。

但這種理論有較大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的實質，它以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無視行政相對方的權利，忽略了對管理者的監督，過於強調行政效率和行政特權，加深了行政領域「官本位」的特徵，同現代社會的發展，同民主與法治原則不相適應。

『肆』 對行政法的惠民理念

對行政法的惠民理念

摘 要 行政法基本理論是隨著社會的發展變化產生的，不同的社會背景，會形成不同的行政法理念，同時也會隨著社會的變化而變化，因此整個社會政治法律制度的價值取向的關鍵就在定義好行政的理念。

如今，在當下構建和諧中國，和諧社會以及政治經濟制度不斷變革的大環境下，公眾希望政府履行為人民服務的聲音越來越高。

隨著行政主體們在權利方面意識的增強，在行政法的基本原則中，惠民成為最重要的要求，正是在這一基礎上，出現了惠民理念的行政觀念。

關鍵詞 行政法 理念 行政惠民

從古至今，無論是公眾、政府還是學者，對於行政法理念的研究歷來不缺乏。

行政法的理念也在研究變化中不斷變遷：從過去的行政管理論到控權論;當前我國業內普遍認可是平衡理論、行政法合作理念、平等以及契約等理念，但我國目前努力營造和諧的大背景下，管理行政法的思想意識是不是會因此出現新的變化，這些變化怎樣發展?怎樣調整行政法的內涵以確保其適應現階段行政實踐的要求，才能真正的做到服務行政，指導行政。

一、有關行政法理念的形成發展探索

(一)行政法的管理理念

管理行政法的理念是與管理行政法的理論同時出現的一種行政法理念。

在我國，管理理念是一直占據統治地位的行政法理念。

有人對行政法做過如此的定義：“行政法是概念上的管理方法，可以說就是對國家進行管理的法律。

在管理上，對應的那方要承擔起義務，執行權力是由行政機關來完成的。

因此，雙方形成了履行義務和行使權力的關系。”但是在管理行政法中，依法行政的性質會受到來自“法”的范圍大小的影響。

有人還針對這一問題做過這樣的描述：強制力作為主要的組成部分，強迫對方服從是行政的主要特徵。

但以當今的視角看來，管理行政法因為在實際運作中將行政相對方完全撇開，缺少了實體的參與，因而並不能很好地體現法的理念和精神，從而逐漸被淡出人們的視角。

(二)行政法的控權理念

控權理念是起源於歐美等資本主義發達國家的行政法理念，其發展得益於兩個最有利的條件：高度發達的市場經濟理論以及自由民主的觀念。

控權理論主張：“只有那些盡量不管的政府才是真正的好政府”;每個國民都期望政府控制行政權是通過“干涉最小化”的方式來實現，這樣能偶最大化的確保公民行使自由的權利。

它以控制行政權力的行使為核心，具體內容體現以下三個方面：

第一，控權理論主張用最小的權利發揮最大的效果，最小的權利是指它的功能只是發揮有限范圍內的有限權利，比如保護公民的財產人身安全。

如此來抑制行政權利的濫用，也阻止了行政權對公民隱私的侵犯。

第二，控權理念認為要適當限制行使行政權利的手段和方法，這里包括行使手段的實體意義以及限製程序的意義，通過這種方式，實現對抗行政權力的目的。

最後，控權理念的行為准則是“依法行政”，通過這樣的准則來對自由量權進行控制，如果沒有法律，就無從談行政。

通過限制行政主題的作用范圍確保另外一方公民的自由與權利。

著名的行政法學家戴雪就是這種主張的支持者和積極維護者，他提出的對專橫武斷的權力的掌控，即是控制行政權力的.體現。

(三)行政法的平衡理念

行政法中的平衡，是要將國家、公共、個人方面的利益都統一起來，實現行政雙方在權利和義務方面的平衡關系。

簡而言之，平衡行政法主要有兩方面的內容：意識公平配置權利義務的立法工作：二是要在整個行政法的解釋過程和適用過程中都平衡各方的利益。

由此，行政法律規范進行義務和權利的分配時，就不可以將視角限制在一個角度，而是要照顧到每個角落，不能只關注一方利益。

平衡得照顧到各方面利益的前提是相對方的積極參與其中，如此才能夠正確探尋到不同主體的根本利益之所在。

管理行政法、平衡以及控權等理念都是在一定的條件下出現的，並在當時產生了廣泛的影響力的先進理論，但是在當下中國構建和諧社會的特定背景下，作為行政主體，如何最大限度地將行政權利還給相對方，如何把更多的資源利益劃分給另一方，怎樣友善對待另一方等問題應當其具體你離的目標和方向指針，新的行政理念伴隨著社會的發展而被強烈呼喚，就是一種把公民的利益放在首位的新的行政法理念。

(四)新興行政法理念概要

自從進入21世紀以來，新的行政法理論，新的行政法觀點等層出不窮，不僅國外提出了許多先進的思想，我國學術界也提出了許多諸如：合作、契約、契約平等等理念。

盡管多方沒有取得一致的共識，但他們的核心思想卻是相同的，那就是平等合作的意識。

平等合作理念抬高了相對方在行政法律關系中的地位，希望以此來實現行政的民主化，從而為它提供了一種理想化的關系模式，因為行政主體因為擁有比相對方更多資源，就不可能單純的是行政主體與相對方的平等協商。

我國作為較早關注行政法的國家，突出行政機關的服務性質，行政機關保障義務方權利的新理念，這和當前所說的行政惠民的內涵式統一的。

所以，行政惠民理念因為對行政主體和相對方的明確劃分，而相比於其他行政法理念而言，與構建和諧社會的精神相更符合，更能突出政府的民本立場，從而當仁不讓的地發展為基本的行政法理念。

二、惠民理論的生成有了社會現實性條件

惠民理論的生成有其前提條件，得益於所處的社會現實條件的發展和成熟。

惠民理論在我國的提出，有以下幾點：首先，我國行政法理念受到來自於全球化背景下的公共行政改革的影響，並成為其發展的源泉和理論基礎。

公共服務理論認為，公共的管理者，在管理公共組織和執行公共政策的時候需要對公民服務和放權，其工作重點不是掌舵和劃槳，而是應該通過完整的有力度的整合力和回應力來建立有效的機構。

公共服務理論認同行政機關為義務方提供相關服務以及給予特殊照顧的思想，從而為給惠於民提供了正當的理論依據，也同時基本的行政職責;公民理論是以此為前提公民權利的外延擴大並為其提供了理論方面的支撐，也就是說擴大了民眾的權利范圍，由開始的僅有的政治參與權，到後來放開的行政參與權。

其次，經過接近二十多年的改革開放的發展和變遷，我國經濟社會生活的各個方面各個層次乃至各個角落，都發生了翻天覆地的變化，逐漸形成了社會主義市場經濟體制。

關於行政“惠”民的觀點並不是一時的發明床在，通過我國近年來在處理民生問題的時候制定的政策以及總結的教訓和積累的經驗而來。

中央最近發布的文件和我國高層領導人的公開發言都按時了我國政府當前“惠民政策‘的目標，這是研究行政法中行政惠民思想的條件和來源。

三、政治以及經濟條件導致惠民理念的生成

(一)政治條件導致惠民理念的生成

中國的民主發展和改革的作用下，政府職能逐漸向服務型政府轉變，人們的利益得到了相關的重視。

特別是最近一段時間，我國政府由之前的”行政服務“逐漸轉向“服務政府”制定和出台和很多惠民政策和措施;新的技術拓寬了群眾的訴求渠道，訴求願望變得暢通，讓距離不再成為訴求的障礙，使得不在場的群眾也能反映問題;轉變行政工作態度和機關工作作風;推動基本公共服務，服務方式變得多元化;完善志願者服務體系，推動社會福利體系建設等的措施。

這些手段，讓惠民成為實際。

(二)經濟條件導致惠民理念的生成

迅速發展的市場經濟建設推進了計劃經濟體制下政府全權負責管理模式的整體轉變，政府轉變行政模式和服務方式，逐步建立起了服務型政府的新模式，細化服務的職能，轉變了強權管理的現象。

市場在經濟調控的基礎上得以自由發揮，資源配置轉向多向發展。

這種經濟模式的優勢在於預防了經濟壟斷現象的出現，降低了市場收外部市場的負面影響程度，同時保證了提升和發展經濟戰略化的步伐。

為了適應我國快速發展的市場經濟的需求政府逐步成為服務者，進而為行政惠民創設了基礎條件。

由此可見，在市場經濟發展環境下，人作為一個獨立個體參與市場競爭，是保證公民享有合法權益的前提條件。

此外，市場經濟的多元化發展推動了政府不同調控方式的全面發展。

引入了更多人性化的行政管理模式，從而進一步推動了行政惠民精神的建立。

四、和諧社會的發展促使行政惠民的根基牢固

構建和諧的主要目的是營造積極向上的社會氛圍，各類矛盾都有得以解決的有效途徑，逐步推行民主政治，為人民服務。

快速發展的改革開放促進市場經濟迅猛發展並取得喜人的成就，加快政府職能的轉變，同時思考怎樣讓人民繼續享受市場經濟帶來的幸福。

目前，基本形成了和諧社會的構建模式，在這一目標的敦促下，社會沖突得以日益減少，矛盾得以緩和，民主觀念和制度得以有效推行。

行政惠民的管理意思應該和和諧社會的總目標彼此融合、相互促進，在全國積極追求和諧社會的大環境下，行政惠民因此發展為新的管理思想和理念其理論支持可以總結為以下幾點：

1.行政惠民強調建設民主社會，保護人民的合法權利，積極引導行政機關及其客體主動參與，以便保證各方利益的平衡，妥善解決矛盾。

2.行政惠民同時也尊重民眾的意願，體現了國家尊重人民的尊嚴，力求通過構建政府和群眾誠信的關系積極促進人民互幫互助、團結友愛、積極向上、道德崇高等。

只有充滿活力的社會才可以推動社會的不斷進步，並且有助於社會的良性循環發展。

3.行政惠民要求需要行政主體為民眾提供個性化服務的願望與活力社會理念不謀而合。

所以說，惠民理念促進了二者平衡，最終實現和諧社會。

五、權利意識形成給行政法惠民提供了思想保障

行政法惠民需要滿足人民的現實需求，需要分析民情，因此只有在人民的廣泛積極參與行政及良好表達的前提下才能使行政主體提供人性化的服務，令行政法更具有效性和針對性。

行政惠民離不開全體民眾的積極合作與全面參與，公民精神及權利意識是人民在行政實踐中積極活動良好前提，同時逐步養成的公民精神與日益普遍的權利意識，進一步促進了行政法惠民的形成和發展。

傳統模式下的法學研究將法律價值定位在階級層面，壓制了人們的積極參與熱情，不能體現政府服務職能，也無法滿足公民利益需求，因此呈現出現實弊端，迫切需要優化改革。

新時期，公民權利及意識持續強化，人民參與公共事務熱情越來越強烈，使得權利主體其充分意識到公民權利的重要性，行政法則成為彰顯公民意願的體現，切實發揮行政惠民服務的力量，成為行政惠民科學理念的形成良好基礎。

六、總結

總之，行政惠民理念的形成促進了行政法的人性化發展，與和諧社會建設目標相一致，因此我們只有對其內涵進行深入探析，明確其形成的客觀條件，並實施惠民理念的深化發展，才能真正創建良好的服務型政府，令民眾利益、合法權益得到全面保障，並促進人類社會的持續全面發展。

參考文獻：

[1]李遠.公民財產權的行政法保護的探討.法制與社會.2010(2).

[2]胡正方.行政法上的誠實信用原則.法制與經濟.2010(14).

[3]鍾發斌.行政法在構建和諧社會中的功能及實現路徑.行政與法.2011(8).

[4]黃學賢.我國公民財產權的行政法保障及其完善.甘肅行政學院學報.2012(3).

[5]汪地徹，陳根強.論行政主體的積極義務.河南科技大學學報(社會科學版).2011(1).

[6]潘戰雄.論行政法上的比例原則在我國行政執法中的體現.資治文摘(管理版).2012(1).

[7]邵鐵民.論海關法制建設的理論基礎.上海海關學院學報.2012(2).

『伍』 2010年司法考試必備之《行政法》講義(四)

2010年司法考試必備之《行政法》講義(四)
第四章 行政法與行政法學的歷史發展

第一節 我國行政法的歷史發展

一、初創階段(1949-1957年)

這是中國行政法制開始生長和發展的時期，是我國社會主義行政法的初級階段。這個時期，國家制定和頒布了大量的行政組織方面的法律法規，規定了各級國家行政機關的組織、職權、工作方式和責任。同時，國家還制定和頒布了大量的有關行政管理方面的法律、法規，規定了國家機關對經濟、政治、文化等各方面事務，以及人、財、物各個領域管理的許可權及管理方式。1949年10月至1956年12月，國家共頒布行政管理方面的法律、法規829項。這個時期，國家還建立了行政監察制度和公民控告政法英傑國家機關及其工作人員違法失職行為的制度。

二、停滯和遭受摧殘階段(1957-1978年)

這是中國行政法制發展緩慢、徘徊、停滯和倒退的時期。其中「*」十年，行政法制更是歷經磨難和備受摧殘。

三、重建和反展階段(1978-1989年)

自1978年****十一屆三中全會至1989年《中華人民共和國行政訴訟法》通過，是中國行政法制重建和走向發展的新巧慧滾時期。這期間，最主要的工作有五項：

(一)恢復原有法制，解決行政領域無法可依的問題

(二)制定新憲法，確定行政法制的宗旨和發展方向

(三)改革政府機構，轉變政府職能

(四)確立行政立法制度，健全行政法制

(五)建立行政司法制度，保障公正行政

四、發展和向新模式轉化階段(1989-)

所謂「向新模式轉化」，是指行政法由原來主要適應計劃經濟的模式向現在適應市場經濟的模式轉化，由過去主要執行管理職能的模式向現在既具管理職能，又具控權職能的模式轉化。這主要體現為六個方面：

(一)在行政管理領域確立依法行政原則

(二)制定行政訴訟法，建立行政訴訟制度

(三)制定國家賠償法，建立行政賠償制度

(四)制定《國家公務員暫行條例》，建立公務員制度

(五)制定《行政監察法》，完善行政法制監督

(六)健全行政程序法制，加強對行政權行使過程的監督和制約

第二節 我國行政法學的歷史發展

一、「史前階段」(1949-1978)

新中國成立後30年中，行政法學在我國學科分類目錄上一直處於空白狀態，行政法學學科並未建立起來。

二、創建階段(1978-1985)

1983年出版的、王岷燦主編的《行政法概要》，是我國第一本行政法學統編教材。

至20世紀80年代中期，行政法學的教學、科研已在我國全面展開，行政法學作為一門獨立的法學分支學科在我國正式建立起來。

三、全面發展階段(1985-1989)

1985年以後，行政法學迅速在全國發展起來，就行政法著述來說，已達幾十種之多，既有教科書，又有專著;既有研究中國行政法的著作，又有研究外國行政法的著作;既有行政法英傑政法的論著，又有譯著，更有大量的論文、譯文。

四、深入發展和學術流派逐步形成階段(1989-)

1989年以後，我國行政法學深入發展，主要體現在質上，體現在深度碧虛上。這主要體現在：專題性研究成果大批涌現;行政訴訟法的研究在行政法學中佔有特殊重要的地位;行政法學研究注重理論聯系實際;若干學術流派出現。

第三節 各國行政法學的主要流派

一、行政法學主要流派的形成及其歷史背景

行政法的最主要、最基本的調整對象是行政主體與行政相對人的關系。對於行政法應如何調整此種關系，如何配置雙方當事人的權利、義務，從而構成怎樣的法的秩序，行政法學者有不同的主張、觀點、理論，逐漸形成了行政法學的各種流派。其中主要的、較有影響的流派有三個，即控權論學派、管理論學派和平衡論學派。

控權論學說主要在英美國家流行。孝余

管理論學說主要在原蘇聯、東歐國家和我國計劃經濟時代流行。

平衡論創立於20世紀90年代初期，由羅豪才教授等提出。之後，平衡論學說在中國一直在不斷發展、完善，90年代中後期開始在行政法學界佔主導地位，但仍有相當一部分學者對平衡論持有異議，有些學者仍然主張新控權論或新管理論。

二、行政法學主要流派的基本觀點

(一)控權論的基本觀點

1、行政法的基本目的在於保障私人的權利和自由。

2、行政法的基本內容是控制和限制政府權力。

3、控權論特別強調嚴格的依法行政原則，主張嚴格限制行政機關的自由裁量權。

4、行政法的主要手段有兩個：司法審查和行政程序。

(二)管理論的基本觀點

1、行政法的主要目的在於保障國家和社會的公共利益。

2、行政法的基本內容是調整國家管理關系、規定國家管理的原則和制度。

3、管理論通常將管理原則視為法的原則，並且以堅持******的領導、堅持社會主義、堅持民主集中制、社會主義計劃經濟等作為最重要的管理原則。

4、行政法律關系主要是命令——服從關系，從而行政法的手段主要是強制和命令性的。

(三)平衡論的基本觀點

1、行政法既要保障行政管政法英傑理的有效實施，又要防止公民權利的濫用或違法行使。

2、行政法的基本內容是行政關系和監督行政關系。

3、依法行政是行政法的一項重要的基本原則，但對依法行政的內涵應予以新的解釋。

4、平衡論主張綜合運用行政法的各種手段，即在必要的場合運用命令、強制手段，同時在大多數場合盡量避免採用行政命令、行政制裁、行政強制手段，淡化權力色彩。

本章思考題：

1、簡述控權論的基本觀點。

2、簡述管理論的基本觀點。

3、簡述平衡論的基本觀點。

4、試論我國行政法發展的社會背景。

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經濟法與現代行政管理
一、經濟法的使命在於規范國民經濟關系
1.經濟法的實質
法律的基本功能是調整社會關系，以形成有利於統治階級的社會秩序。其中，經濟法調整國家因素影響的經濟關系，亦即國民經濟關系。
這里所說「國家」，包括國家權力機關和它的執行機關——行政機關。憲法規定，全國人大制定和修改有關經濟的基本法律，審查和批准國民經濟和社會發展計劃和計劃執行情況的報告，審查和批准國家的預算和預算執行情況的報告；全國人大常委會制定和修改關於經濟的一般法律，在全國人大閉會期間有權對全國人大制定的法律進行部分修改和補充，審查和批准國家計劃和預算的部分調整方案。國務院制定有關經濟的行政法規，編制和執行國民經濟和社會發展計劃和國家預算，領導和管理經濟工作和城鄉建設。根據憲法的基本原則，經濟法對各級國家機關，主要對政府領導、組織和管理國民經濟的職權以及行使職權的程序作出具體規定，以利貫徹執行。這就是「國家因素」。
國家因素影響的范圍，包括宏觀方面和微觀方面。宏觀方面，指的是國家經濟發展的全局，重點為計劃、預算、稅收、金融、物價、工資、產業政策、對外經貿等。微觀方面，指的是政府有關部門對企業、對市場的具體事項的必要管理。
國家因素影響的方式，包括干預和參與。干預，說的是間接調控和直接管理。宏觀調控主要採取經濟辦法，按照經濟規律特別是價值規律辦事，並且盡可能納入法製程序。直接管理從表現形式上看主要採用行政手段，但也應當是依法行政。干預又可分為積極干預與消極干預，前者指保護、鼓勵，後者指限制、禁止。經過多年的改革實踐，我們已形成了這樣一條指導原則：「政府運用經濟手段、法律手段和必要的行政手段管理國民經濟，不直接干預企業的生產經營活動。」〔1 〕這就明確了什麼叫「國家適度干預」。參與，說的是國家投資，舉辦企業、事業。我國以公有制為主體，而公有制中又以國有為主體，國家對國有資產享有佔有、使用、收益和處分的權利，但國有並不等於國營，所有權與經營權可以分離。嚴格地說，干預是「管」，參與是「辦」，管、辦應當分開，前者屬於政府作為社會經濟管理者的職能，後者屬於政府作為國有資產所有者代表的職能。經濟法側重規范國家管理國民經濟、維護市場經濟秩序的活動。
由此我們可以得出一個認識：經濟法是國家管理和協調國民經濟運行關系的法律規范的總稱。它的基本組成部分有三大塊：一是國家對整個國民經濟實行宏觀調控和必要的行政管理；二是維護市場競爭秩序；三是建立現代企業制度。國家調控市場，市場引導企業，企業自主經營，構成經濟法的基調。
根據這種認識，經濟法與民法作出了基本的劃分。民法調整平等主體的公民、法人及其他組織之間的經濟關系，而經濟法調整國家因素影響的經濟關系。當然，在某些情況下也會發生一定的交叉聯系。在調整社會主義市場經濟關系的過程中，民法、經濟法既有相對分工，又共同發揮作用。
2.經濟法在國家整個法律體系中的地位
一國的法律體系是指由具有內在聯系的各個部門法組成的統一體。對法律部門的劃分和法律體系的框架，中外法學界歷來存在多種意見。我們認為，設計一國的法律體系，一方面要適合本國的國情，另一方面要考慮與國際接軌。筆者曾經提出：「從中國社會主義的實際出發，在憲法這一根本大法之下，主要有六大法律門類：行政法、刑法、民法、經濟法、社會法和訴訟仲裁法。」〔2〕去年初， 王家福等六位研究員著文提出，我國的社會主義法律體系主要應由以下九類法律構成：憲法，行政法，經濟法，行政訴訟法，民商法，民事訴訟法，刑法，刑事訴訟法，社會法。其中，列在第三位的是「國家從整體利益出發對經濟生活進行必要干預、對經濟秩序予以維護和對市場進行宏觀調控的經濟法。」〔3〕如此突出經濟法的位置，在目前所看到的著述中， 還是不多的。
經濟法在我國社會主義法律體系中的地位，首先表現為它已形成為一個獨立的法律部門。經濟法的調整對象，是客觀存在的、現實的經濟關系，既有自己的特殊性又有一定的范圍。經濟法的調整方法，具有直接性和綜合性。如果說，在改革開放之初，經濟法尚處於一種理論形態的話，那麼，今天可以說，一系列的、調整國家因素影響經濟關系的法律規范已經組合成整體意義上的經濟法部門。
作為一種新型的法律形態，經濟法在國家整個法律體系中的地位，不僅表現為它是否為一個法律部門，更重要的問題在於它是否為一個基本的法律部門。建立市場機制與宏觀調控相結合的市場經濟模式，綜合協調國家、市場、企業三者之間的關系，主要依賴於民法和經濟法，而其中宏觀調控為經濟法特有的功能。經濟法解決的社會矛盾屬於基本的經濟關系，所起的作用是別的法律部門無法替代、因而不可或缺的。有鑒於此，稱之為基本的法律部門，不是順理成章嗎？
二、行政機關最大量的工作是依法管理國民經濟
1.現代行政管理的職能
中國幾千年的封建社會中，行政、司法往往混為一體，知縣、知府大量的事務是審理案件。現代社會文明的標志之一，則是把立法、行政、司法分開來了。雖然我國不照搬西方某些國家的「三權分立制」，但也將國家機關劃為既有分工、又有配合的權力機關、行政機關、審判機關和檢察機關三類。考察現代行政管理的職能，必須以此為起點。這還只是一般性。
特殊性在於體現時代特徵。在經過正、反兩種經驗比較之後，中國人民在以鄧小平同志為代表的中國共產黨的領導下，終於找到了一條有自己特色的社會主義建設路線，現已庄嚴地記載於黨章和憲法之中。這就是：以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放。既然國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設，那麼，作為國家權力機關的執行機關——行政機關，最大量的工作必然是管理國民經濟。與此同時，還要管理各項行政事務、文化事業及其他社會事務。
2.經濟法與行政管理的結合點
前面已分析經濟法的使命和現代國家的職能，在此基礎上，我們將進一步探討經濟法與行政管理有些什麼關系。經濟法從法律的角度反映國家因素如何對市場經濟秩序發生影響，行政管理從行政的角度規范行政機關如何領導和管理國民經濟建設，這是一個問題的兩個方面。對此，行政學家和法學家是達成了共識的。不妨援引如下兩份資料：
（1）夏書章教授主編的《行政管理學》， 對當代行政的概念作了下述界定：「行政是國家權力機關的執行機關依法管理國家事務、社會公共事務和機關內部事務的活動。」〔4〕
（2）張尚zhuó＠①教授所著《行政法教程》， 提出下述觀點：「在我國，政府工作的法制建設，主要是同我國社會主義法律體系中的兩大法律部門緊密相關的，這就是經濟法和行政法。當然，經濟法，除它的一個大的分支——經濟行政法是同政府工作密切相關的以外，它還有另外的一些內容。而行政法，包括它的同經濟法交叉的一個大的分支——經濟行政法在內，則全部是同政府工作密切相關的。總之，加強政府工作的法制建設，在我國，主要就是要大力發展經濟法和行政法。」〔5〕
毋庸置疑，依法管理國家事務，就包含著依法管理國民經濟，特別是將經濟法行政法運用於行政管理之中。
經濟行政法是調整國民經濟管理關系的各種法律規范的總稱，如我國現已制定出來的《預演算法》、《稅收徵收管理法》、《中國人民銀行法》、《審計法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《國有企業財產監督管理條例》、《外匯管理條例》、《公司登記管理條例》等等。因其以經濟法與行政法相交叉的形態出現，兼具經濟法和行政法兩方面的屬性，一些學者稱之為經濟行政法，也有人認為應稱之為行政經濟法。因其強調國家因素的作用，行政管理服務於經濟建設，所以它也就是國民經濟管理法。
據統計，在我國的法律體系中，約有80％的法律和行政法規是由行政機關執行的，而其中，最大量的行政執法活動是由經濟行政管理機關進行的，如計劃、財政、稅務、中央銀行、審計、統計、物價、工商行政、技術監督、規劃、土地、城市建設、勞動、海關、自然資源管理、環境保護和各產業部門，既是行政機關，同時又是執法機關。
經濟法立足於國家整體，顯示出社會公共性的根本特徵； 現代行政管理又稱公共行政管理，即政府在社會經濟發展方面發揮作用。結論自然而然地得出來了：經濟法與現代行政管理有不解之緣；現代行政管理中必須運用經濟法這種手段。
三、經濟法在現代行政管理中的具體運用
1.目標
在現代行政管理中運用經濟法，期望實現什麼目標呢？眾所周知，一切經濟工作必須以提高經濟效益為中心。我們正在實行兩個具有全局意義的根本性轉變，一是經濟體制從傳統的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變，二是經濟增長方式從粗放型向集約型轉變。前一個轉變，本世紀之內要求初步實現；後一個轉變，則需要更長的時間。當前國有企業包括國有外貿企業，面臨不少困難，某些企業效益不甚理想。因此，我們的著眼點應定為效率優先，同時也要兼顧公平。
經濟法對國民經濟發生影響，一般通過經濟基礎作為中介，或是改造舊的生產關系，或是確立新的生產關系，以解放生產力，發展生產力。也有些涉及人與自然之間的關系的經濟法律，可以直接對生產力起到保護和促進的作用。國家經濟管理機關及其工作人員，要熟練地掌握履行行政管理職能所必需的法律知識，特別要提高運用經濟法管理國民經濟的意識和能力，努力實現國家提出的目標：「經濟管理法制化達到較高水平。」〔6〕制定社會主義法律必須遵循客觀經濟規律和自然規律，按法律辦事與按規律辦事要盡可能一致起來。實現經濟管理法制化，也就是實現經濟管理科學化。科學管理，治國之道。
2.原則
在現代行政管理中運用經濟法，必須堅持什麼原則呢？概括地說，就是依法行政。其理由在於，社會主義市場經濟應當是法制型經濟。
依法治國的基礎環節是行政管理法制化。行政機關按照法律規定行使行政權力，管理國家事務，反映了人類社會的進步，即從人治走向法治。現代國家政府普遍奉行這一準則，我國於改革開放之後亦確立了這一原則。依法管理國民經濟，正是依法行政的重要方面。
社會主義國家實行依法行政，以規范化的制度，正確處理人民政府與人民群眾的關系，有利於保證貫徹為人民服務的宗旨，有利於保證行政管理的規范性和科學性，也有利於保證社會對行政工作的監督。
近二十年來，我國的社會主義法制建設取得了巨大的成就，但是還存在不少的問題。例如，在經濟領域，侵佔、破壞國家的和集體的財產，製造、銷售偽劣產品，搞不正當競爭，擾亂市場經濟秩序，亂收費、亂罰款、亂攤派，政府機關濫用職權、自辦公司、巧立名目、與民爭利等等，人民群眾對這些社會公害深惡痛絕。1996年3月， 在八屆全國人大四次會議所作的政府工作報告中強調指出：「各級政府及國家公務員都要依法管理經濟和社會事務，堅決維護國家法律法規和政策的統一性與嚴肅性。」
3.基本內容
在現代行政管理中運用經濟法，需要掌握哪些基本內容呢？可分為宏觀調控與具體行政管理兩大環節。
國家管理經濟的職能，主要是把宏觀管住，包括規劃整體發展、制定方針政策、協調市場運行、組織社會保障，通過立法確立計劃、財政、金融三者之間相互配合和相互制約的機制，確立價格、工資綜合改革方案。因此，計劃法、財政法、稅法、銀行法、價格法、工資法等在經濟法體系中佔有舉足輕重的地位。現代經濟法作為國家宏觀調控經濟的法律，顯示出在市場經濟條件下國家的作用是主動的，而不是被動的，是高屋建瓴的管理，而不是拾遺補缺。
這里有一個成功的例子。1993年3月， 我國修正《憲法》，增加了一項重要條款：「國家加強經濟立法，完善宏觀調控。」同年6月24日，中共中央、國務院發出《關於當前經濟情況和加強宏觀調控的意見》，提出了16條措施。中央領導同志說，16條中有13 條屬於經濟手段。 從1993年下半年以來，我國實施了以治理通貨膨脹為首要任務的宏觀調控。經過三年多的努力，到1996年底，國民經濟的運行成功地實現了「軟著陸」。在此期間，立法上亦採取了一系列措施，包括：（1）1993 年12月制定的《公司法》，確定「公司在國家宏觀調控下，按照市場需求自主組織生產經營，以提高經濟效益、勞動生產率和實現資產保值增值為目的。」（2）1994年3月的《預演算法》，開宗明義提出：「為了強化預算的分配和監督職能，健全國家對預算的管理，加強國家宏觀調控，保障經濟和社會的健康發展，根據憲法，制定本法。」（3）1995年3月的《中國人民銀行法》，第一條規定：「為了確立中國人民銀行的地位和職責，保證國家貨幣政策的正確制定和執行，建立和完善中央銀行宏觀調控體系，加強對金融業的管理，制定本法。」第三條規定：「貨幣政策目標是保持貨幣幣值的穩定，並以此促進經濟增長。」上述經濟法律都強調了「完善宏觀調控」這一最重要的管理手段。
另一個環節為對國民經濟活動的具體行政管理。例如，公司注冊登記，頒發各類許可證和執照，征稅，物價檢查，商品市場管理，產品質量監督管理，等等。行政法上稱之為具體行政行為。
至於抽象行政行為，那是指國務院制定行政法規，國務院有關部委局和地方有關政府制定規章，各級行政機關制定、發布具有普遍約束力的決定、命令。這些行政法規、規章、決定、命令，有的涉及宏觀的即全局性的方面，有的涉及微觀的即個別性的事項。宏觀管住、微觀搞活，並非指宏觀管死、微觀自流。政府的抽象行政行為和具體行政行為都可以對宏觀經濟、微觀經濟發生這樣或那樣的影響。
4.可操作性
在現代行政管理中運用經濟法，需要注意哪些可操作性的問題呢？根據我國的實踐，主要應當處理好以下幾種關系。
第一，國民經濟法制管理的層次劃分——基本層次與補充層次。行政機關是社會經濟的管理者，同時又是行政執法者。依法行政的第一個層次或曰基本層次的內容，即是行政機關依法行使行政管理權，包括行政處罰權。在社會主義市場經濟條件下，行政機關面臨著大量的社會、經濟問題，需要作出許多的具體行政行為。而當公民、法人或其他組織違反行政管理秩序之後，行政機關則依法對其作出行政處罰決定。依法行政的第二個層次或曰補充層次的內容，即是公民、法人或其他組織對行政處理、行政處罰不服，有權依法申請行政復議、提起行政訴訟和要求取得國家賠償。這三項相互關聯的法律補救制度，其結果，可能是對行政處理、處罰的認可和維護，也可能是對行政處理、處罰的否定和制約。行政機關享有行政管理權，公民、法人或其他組織享有法律救濟權，從中亦可體現社會主義法制的公正性。
第二，行政管理許可權的范圍——法定職權與自由裁量權。行政機關行使權力遵循法定原則，即只有法律規定的行政權力才能行使，法無明文授權則不得為之。違反這一原則辦事，就構成越權。針對目前對某些違法行為打擊不力的情況，人們要求加大執法的力度，這從一般意義上講也是對的，但全面理解，應當是：行政執法、行政處罰既要有力度，也要有限度。這個「度」，就定在法定職權上。由於社會經濟生活復雜多樣，完全採取「一刀切」的方式並不恰當，法律常常在法定職權范圍內列出一個幅度，行政機關可在法定的幅度內享有自由裁量權，但不能顯失公正。如一般違反治安管理行政秩序的罰款幅度為1元以上、200元以下；對虛假廣告可以根據情節處以1萬元以上、20萬元以下的罰款。行政機關行使職權不能越出法律、法規和規章規定的范圍。因此，自由裁量權不等於無所不為。行使法定職權和自由裁量權都屬於依法行政。
第三，行政管理職權的內容——權力與義務。行政管理職權是代表統治階級意志（在社會主義國家，就是代表人民意志）的國家通過立法授予的，它不僅意味著權力，而且同時意味著義務，因此又稱為職責。既然承擔了義務，就應當作為，而不能不作為。亂作為是越權，不作為是失職。權力也好，義務也好，說到底，都是為了實踐人民政府為人民服務的宗旨。有的人做了官（准確地說，應是公務員），只想到自己是管老百姓的，沒有想到為老百姓辦實事。人們感嘆到某些地方、部門辦事難，其源蓋出於此。所以，國家工作人員需要樹立統一的權力、義務觀。政府與企業的正確關系，應當是：管理中有服務，服務中有管理，管理也是服務。
第四，行使行政管理職權的過程——實體許可權與程序要求。實體法規定實際的權利、義務，程序法規定行為的方式、步驟。前面所講作為和不作為，亦適用於是否按照法定的程序執法。不論行政處理、行政處罰，抑或行政復議、行政訴訟、國家賠償，都不能違反法定的程序要求。例如《行政處罰法》規定：「沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。」所以，行政管理一要講許可權，二要講程序。但須注意，程序不能太繁，應當有利於提高行政效率，又方便人民群眾。
四、經濟法學與行政管理學的密切關系
現在全世界都在關注發展領域的一個重要議題——公共行政管理。1996年4月聯合國首次專門討論這個問題。 國際行政科學學會為目前世界行政科學領域規模最大、層次最高、最為重要的學術組織，第三屆國際行政科學大會於1996年10月在北京舉行。中國政府一直致力於行政管理體制的改革和發展，吸收外國的先進經驗，探索適合本國國情的行政管理模式。我們對行政管理學的重要性應當有足夠的認識。
行政管理學又稱行政學，或公共行政學，或公共管理學。前述《行政管理學》一書指出：「行政管理學是研究國家權力機關的執行機關依法管理國家事務、社會公共事務和機關內部事務的客觀規律的科學。」〔7〕
作為一門綜合性的學科，行政管理學同其他許多有著密切的聯系。例如，經濟法學。經濟法學是整個法學中的一個分支學科，它研究經濟法的產生、發展和發揮作用的規律性。它的學科對象中，包含政府的法律地位和經濟管理行為的規范化問題。政府作為體現公共權力的國家機關、作為國有資產所有者以及作為民事關系中的機關法人，這三重性法律身份必須嚴格區分、正確適用，否則就會因法律地位模糊而導致管理秩序混亂。我國的行政體制改革還需繼續，同時對外國的特別是以日本、法國、韓國等為代表的政府主導型市場經濟模式，應予關注並進行一些比較研究。政府依法管理國民經濟，協調市場經濟運行，既是現代化建設的必然要求，又是現代化建設的科學手段。由是觀之，經濟法成為現代行政管理的重要組成部分，乃是題中應有之義。
誠然，經濟法學與行政管理學各有特定的內容和體系，但在如何建立有效的行政體制、依法管理國民經濟這一主題上，它們發生交叉的關系。我們可以運用系統工程的理論和方法將它們統一或結合起來。日本法學家曾經說過：經濟法中的大部分規范，是要由國家各種行政機關來執行的〔8〕。中國亦如是。經濟法學中包含行政管理， 行政管理學中包含經濟法。學科交叉是現代科學發展的趨向之一。
〔1 〕見《中共中央關於建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》（1993年11月14日）。
〔2〕拙作：《經濟法新論》，中山大學出版社1993年6月版， 第4頁。
〔3〕王家福等：《論依法治國》，《法學研究》1996年第2期。
〔4〕〔7〕夏書章主編：《行政管理學》，中山大學出版社1991年6月版，第2頁、第6頁。
〔5 〕張尚zhuó＠①：《行政法教程》， 中央廣播電視大學出版社1988年版，第28～29頁。
〔6 〕見《中華人民共和國國民經濟和社會發展「九五」計劃和2010年遠景目標綱要》（1996年3月17日）。
〔8〕【日】金澤良雄：《經濟法概論》， 中文版見甘肅人民出版社1985年5月第一版，第118頁；【日】江上＠②：《經濟法、禁止壟斷法概論》， 中文版見國外法學知識譯叢：《經濟法》， 知識出版社1982年3月第一版，第8頁。

『柒』 平衡論的范疇及其主要觀點

不同領域的「平衡」范疇有不同的涵義,行政法的「平衡」范疇主要有兩方面的涵義：狀態和方法。行政法的平衡狀態是行政機關與相對方之間形成的兼容非對等性的權利抗衡狀態,是行政法的最優化狀態。平衡同時是實現行政法最優化狀態的一種方法,在行政法的立法,解釋及適用領域具有重要意義。平衡論是有關行政法本質的理論體系,由最基本的理論主張和一系列關於行政法基本理論問題的觀點組成。

『捌』 行政法的理論依據是什麼

論我國設立特別行政區的理論根據和法律依據特別行政區是指在我國行政區域內，賀睜根據我國憲法和法律的規定，專門設立具有特殊法律地位，實行特殊的社會、政治和經濟制度的行政區域。它是中華人民共和國不可分離的部分，但又具有特殊的法律地位。 我國現行《憲法》第3l條規定：「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。」憲法是根本法，它鞏固並確認了社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。現在，憲法在行政區域劃分中提出特別行政區，無疑說明允許特殊情況下可以有另一種制度的存在。這些制度包括社會政治、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度。 特別行政區體現了「一國兩制」的理論。「一國兩制」即一個國家、兩種制度。所謂一個國家，就是堅持一個中國原則即統一的不可分割的中華人民共和國，凡是屬於我國領土范圍內的一切地方行政區域，包括香港、澳門和台灣，都不能分割或分離出去，也不能變成任何獨立的政治實體。所謂的兩種制度，是指在我國一般實行社會主義制度，特別行政區可以繼續保持資本主義制度。按照傳統的理論和模式，斗拍鍵在一個社會主義國家裡，只能允許一種制度即社會主義制度存在和發展。實行「一國兩制」後，突破了原有模式，形成了在一個國家裡，社會主義制度和資本主義制度並存，兩者相互促進、共同發展的新格局。這是我國根據自己的國情在國家制度上的一大創新和發展，體現了原則性和靈活性的高度 論憲法實施監督制度（這個好長啊！誰幫忙精簡下。成大論文了都) 論憲法實施監督制度 憲法實施監督制度是保證憲法正確實施而對違反憲法的行為進行監督的制度。它是維護憲法權威和尊嚴的一項重要制度，是現代民主政治的重要組成部分。 憲法監督有廣義和狹義之分。廣義的憲法監督，是指對有關涉憲活動實行的全面監督。就監督主體來說，除了憲法監督的專職機關以外，還包括其他國家機關、政黨、人民團體、群眾組織以及公民。就監督對象來說，既包括國家機關的立法活動、行政活動、司法活動，也包括公民個人的活動以及政黨、人民團體、群眾組織的活動。狹義的憲法監督，是指依法負有憲法監督職能的機關對立法活動和行政活動所實施的監督。 由於歷史的空巧、現實的條件不同，不同國家的憲法監督機關各有不同，主要有以下三種類型：（1）由立法機關監督憲法的實施。這些國家由立法機關解釋法律，監督憲法的實施，審查法律、法規和行政措施是否違憲。（2）由司法機關監督憲法的實施。這些國家由法院解釋憲法，審查法律是否違憲。（3）由專門機構監督憲法的實施。這些國家設立專門機構，如憲法委員會、憲法法院等，履行解釋憲法、監督憲法實施的職責。憲法監督機構不同，監督方式也相應地有所不同。由立法機關監督憲法實施的，主要採取書面審查和規范審查的方式。在這種體制下，立法機關可以自己主動審查，也可以應請求進行審查，主要是審查法律規范的內容。由司法機關監督憲法實施的，憲法監督方式與普通法院的訴訟方式相同，既是依請求的被動式審查，又是個案審查。由專門機構監督憲法實施的，憲法委員會或者憲法法院的監督方式各有不同。法國的憲法委員會實行的是事前監督制；憲法法院的監督方式沒有統一的模式，有的實行事後監督制，有的實行事前監督制。 我國是人民當家作主的國家，國家的一切權力屬於人民。人民通過選舉自己的代表組成人民代表大會來行使當家作主的權力，人民代表大會制度是我國的根本政治制度。因此，在憲法監督制度的設計上，我國既不像普通法系國家那樣，由司法機關行使憲法監督權，也不同於大陸法系國家，由專門的憲法監督機構來行使憲法監督權。我國實行的是由國家權力機關監督憲法實施的體制，監督憲法實施的權力屬於全國人大及其常委會。 憲法規定，全國人大及其常委會監督憲法的實施。這項監督主要包括以下幾個方面：一是，保證全國人大常委會制定的法律和決定同憲法不相抵觸，全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會制定的不適當的法律和決定。二是，對國務院的行政法規、決定和命令進行監督，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。三是，對最高人民法院和最高人民檢察院的工作和司法解釋進行監督。四是，對省級國家權力機關制定的地方性法規和決議進行監督，全國人大常委會有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定和批準的同憲法、法律、行政法規相抵觸的地方性法規和決議。憲法還規定，地方各級人民代表大會在本行政區域內，保證憲法的遵守和執行。 根據立法法的規定，對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的監督是通過備案審查的方式進行的。 備案。備案就是行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例在公布後的一定期限內，由制定機關報送全國人大常委會存檔備查。備案是對上述規范性文件是否符合憲法進行監督的基礎性工作。根據立法法的規定，行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例應當在公布後的三十日內按照下列規定報有關機關備案：行政法規報全國人大常委會備案；省、自治區、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規，報全國人大常委會和國務院備案；較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規，由省、自治區的人大常委會報全國人大常委會和國務院備案；自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例，由省、自治區、直轄市的人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。 審查。審查分為主動審查和被動審查兩種。主動審查就是由全國人大常委會對報送備案的行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例是否同憲法相抵觸進行審查，一般由全國人大常委會辦公廳秘書局將備案的規范性文件分送全國人大各專門委員會，由相關的專門委員會對報送的行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例進行審查；審查意見反饋給全國人大常委會辦公廳秘書局，然後由秘書局以常委會辦公廳的名義反饋給制定機關。另一種是被動審查。被動審查有兩種啟動機制，一種是由法定機關提出審查要求。立法法規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人大常委會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求，由常委會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。另一種是由法定機關以外的組織或者個人提出審查建議。根據立法法的規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人大常委會以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，由常委會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。 全國人大專門委員會應當在收到需要審查的規范性文件後三個月內書面提出審查意見。認為需要審查的規范性文件同憲法或者法律不相抵觸的，可書面告知全國人大常委會辦公廳，由辦公廳負責告知提出審查要求或者審查建議的單位或個人。認為需要審查的規范性文件同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見；也可以由法律委員會和有關的專門委員會召開聯合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，並向法律委員會和有關的專門委員會反饋。 全國人大法律委員會和有關的專門委員會審查認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定。

『玖』 行政法的概念

行政法

(一)關於行政法概念的幾種觀點

由於行政法是關於行政的法，人們對行政的涵義有多種多樣的理解，對行政法的理解也就必然多種多樣。因此，關於行政法的概念的表述可以說是眾說紛紜。在對行政法概念的眾多表述中，比較有代表性的主要有以下幾種：

(1)行政法是規定主權行使限度與行使方式的法。

(2)行政法是調整行政機關特定行政內容的法。

(3)行政法是控制政府權力的法。

(4)行政法是調整社會關系的法。

(5)行政法是行政機關制定的法。

(6)行政法是執行機關適用的法。

(二)行政法的涵義

對行政法可作如下表述：行政法是法的一個獨立部門，是調整因行政主體行使行政職權而產生的特定社會關系的法律規范的總稱。這一表述包括以下兩層涵義：

1、行政法是調整特定社會關系的一類法律規范的總稱。

2、行政法是法的-個獨立部門

(三)行政法的特徵

行政法作為一個獨立的法律部門，與其他普通部門法無論是在形式上還是在內容上都有顯著的不同。

1、行政法在內容上的特點

(1)行政法內涵豐富、范圍廣泛、技術性較強。

(2)行政法具有很強的命令、服從性。

(3)行政法律規范的內容易於變動。

2、行政法在形式上的特點

(1)行政法律規范數量繁多，表現形式多樣，沒有統一完整的法 典。

(3)行政法實體性規范與程序性規范相互交織，往往共存於同一 法律文件之中。

（四）行政法調整對象

法律是社會關系的調整器；任何-個部門法律，都以一定的社會關系為調整對象。從這個角度我們可以說：行政法是調整行政關系的法。

行政關系，是指行政主體(一般是行政機關)在實施國家行政權過程中所發生的各種社會關系。簡單地說，即國家行政管理關系。

行政關系是社會關系，但它不同於一般的社會關系。它的個性是通過它的特徵反映出來的。行政關系主要有以下幾個特徵：

第一，從主體上看，在行政關系雙方當事人中，必有一方是行政主體，即必有一方是作為行政管理主體的行政機關或得到授權的其他組織。否則，就不屬於行政關系。

第二，從內容上看，行政關系的內容都與國家行政權力直接有關。或者說，國家行政權是行政關系的核心。行政關系共實就是國家行政權實施所引起的關系。

第三，從內容處分上看，當事人對行政關系中的權利與義務不能自由處分。

第四，從雙方當事人所處的地位上看，行政主體始終處於主導地位，享有很大的優益權。行政主體的這種主導地位主要表現為三個方面，(1)行政關系的產生、變更或消滅，大多取決於行政主體的單方行為，無須以雙方協商一致為產生前提。(2為保證行政關系的實現，行政主體可以對相對人採取直接的強制措施，如行政強制執行，而相對人不具有這種手段。(3)行政主體實施行政權過程中享有不少行政特權，而這是相對人所沒有的。

第五，從解決爭議的方式上看，行政主體有處理行政爭議的權力這與民事關系明顯不同。在民事關系中，爭議雙方當事人，無論那--方都無權單方處理糾紛，只能求助於第三者來解決。而行政關系不同，雖然行政主體是爭議的-方當事人，但它有單方處理的權力；即使有的爭議需法院作最終裁決，但行政主體也往往有先置處理權。就是說，行政關系的特徵允許行政主體在-定范圍內"自己做自己的法官"。

（五）現代行政法本質上是平衡法

行政法與其他法律部門的最大不同之處在於，作為行政法主體一方的行政機關擁有國家權力，是管理者；其相對一方則是公民、法人或其他組織，不擁有國家權力，是被管理者。這就決定了行政法的本質隨著不同時代、不同國度對行政法主體雙方地位的不同規定而有截然不同的表現。

行政法發展到今天，一方面，現代社會政治、經濟、文化的發展已有效地控制了行政專橫，保障了公民權利；另一方面，這種政治、經濟和文化的發展又要求適當擴大行政權、約束公民權。因此，適應這一社會趨勢，現代行政法在世界各國都不同程度地跳出了"管理法"或"控權法"的窠臼，向著"平衡法"的方向發展。其特徵是行政權既受到控制，又受到保障；公民權既受到保護，又受到約束；行政權與公民權之間既相互制約，又相互平衡。

與現代行政法實質上是平衡法相適應，現代行政法存在的理論基礎應是"平衡論"，即在行政機關與相對一方權利義務的關系中，二者的權利義務在總體上應當是平衡的，而這一平衡是通過立法、執法和救濟三個動態環節來不斷調整和實現的。立法是公平分配行政機關與相對一方權利義務的過程；執法是著重保障行政權，要求公民服從的過程，但也應摻入民主與公正的機制與因素；救濟是著重保障公民權、審查行政行為的過程，但也應注意維護行政權的合法行使，防止公民權濫用。上述立法--執法--救濟的整個發展過程，實質上是行政機關與相對一方在權利義務關繫上既對立又統一、既沖突又平衡的矛盾運動過程。正是行政機關與相對一方的權利義務在執法和救濟兩個具體環節上的差異性和不對等性，保證了其在行政法總體狀態上的對等性和平衡性；也正是這種行政機關與相對一方權利義務關系的內在發展規律，構成了現代行政法發展的動力和現代行政法學研究的核心。80年代以來我國行政法治和行政法學的迅速發展，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政復議法等重要行政法律的頒布，充分證明"平衡論''的思想確實貫穿於我國行政法治和行政法學的發展過程以及上述法律的立法宗旨和基本內容之中。

平衡理論的主要內涵。平衡論最基本的主張是：現代行政法的目的、功能以及整個制度設置應該是平衡行政權與公民權以及相應的公共利益與個人利益等社會多元利益。它包括兩方面的意涵：一是立法上權利義務的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿於整個行政法的解釋與適用過程。根據平衡論的觀點：行政權與公民權的關系，是行政法所調整的一對基本矛盾。在總體上實現行政權與公民權的平衡，對於實現行政機關與公民義務的平衡，兩者各自權利義務之間的平衡，乃至各方法律地位(權利義務綜合體現)的平衡，具有基礎性、決定性的意義。

1、行政法的價值導向：平衡論認為，涉入行政法領域的社會多元利益、價值都應當得到尊重和協調。主張在價值沖突中訴諸中庸、平和的制度性解決方案。

2、行政法的研究視角和方法：平衡理論認為，行政法學應當轉移以法院或行政機關為中心的視角，直接以行政機關與公民的關系切入研究，在研究方法上，應當強調行政權與公民權的配置，而以立法控制或司法審查作為一種憲政視野下的制度性保障。

3、行政法的概念和調整對象：平衡論主張，從調整對象的角度界定，行政法的概念應當表述為，調整行政關系和監督行政關系的法律規范和原則的總稱。

4、行政法關系：平衡理論認為，行政法和民法一樣，均調整平等主體間的關系，並且兩者調整的狀態都應當是一種平等、平衡關系。平衡理論認為，無論在哪個具體的行政法關系中，行政法的權利義務結構都是不對等的，但這種不對等是必要的。

5、行政法治原則：平衡理論認為，權力和權利既然是法律授予的，就應當得到同等保護，都需要激勵；同時，權利和權力一樣，都有被濫用的可能，因此應當同等地受到法律的制約。

6、行政程序法 平衡論認為行政程序法的功能在於通過規范行政行為的空間和時間的表現形式，制約行政權力的行使，因而其規范應主要限定為行政機關的義務性規范，將更多的程序性權利機制賦予行政相對方。在行政程序法的價值取向上，主張協調、兼顧公正與效率，實現二者的動態平衡。

7、行政法體系 平衡論倡導在行政法律制度的層面上建立一種"行政權--公民權"之間的協調模式，認為行政法律制度應當分為兩大類：保障行政權有效行使的制度和抑制行政權違法行使、濫用的制度。

『拾』 國家理論，請教如何解釋耶里內克Jellinek的國家雙面性理論

格奧爾格·耶里內克（Georg Jellinek）對研究德國公法學的人來說是一個繞不開的人物，其對德國憲法理論的影響，在某種程度上可與奧托·邁爾（Otto Mayer）對德國行政法的影響相媲美。耶里內克所生活的年代，是德國憲法學界名家輩出的年代，產生了卡爾·施密特（Karl Schmidt), 保羅·拉班德（Paul Laband）、赫爾曼·哈勒爾（Hermann Heller）等著名的憲法學者，然而，如論他們對當今德國憲法理論的影響程度，耶里內克無疑占據重要位置。本文將以耶里內克的1892年出版的《公法權利體系》一書的內容為重點，對其公法權利思想進行介紹和評論。

耶里內克的學術經歷和思想

耶里內克的學術之路並非一帆風順，在1872年和1874年分別獲得哲學博士和法學博士後，於1876年在維也納大學開始其學術生涯。由於其猶太人的血統和當時維也納大學反猶學術勢力的盛行，他在維也納大學可謂備受打壓。1878年7月，他的教授資格論文《法，不法和刑罰的社會意義》（ Die sozialethische Bedeutung von Recht， Unrecht undStrafe）在維也納大學被否決，一年以後，他才以《不法的分類》（ Die Klassifikation des Un-rechts）通過法哲學的教授資格論文。隨後在維也納受海恩里希·拉姆馬希（HeinrichLammasch）的委託開始其編外講師的教學工作。柏林大學法學院在1889年向其頒發了教授資格論文答辯通過的相關手續證明。 1889年他在巴塞爾大學短暫擔任教授職位，在1890年到海德堡大學擔任教授後，才開始了其學術的黃金時期，其主要的著作都是在海德堡期間出版。

耶里內克對德國公法學理論的發展作出了兩大重要貢獻，一是國家學說，二是公法權利理論。 1900年出版的《國家通論》（Allgemeine Staatslehre）是其最重要的著作。這一著作中所提出的國家的雙面性理論，與同時代的漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）從法律規范角度去建構的國家學說以及馬克斯·韋伯（Max Weber）從社會角度去建構的國家學說形成鮮明的對比，對國家提出了其獨特的理論闡釋體系。按照他的理解，國家「一面是社會的構成，另一面是法律制度」，「因此獲得法與社會二者均相關的認識，對探明國家法的問題具有重要意義。」《國家通論》被譯為多種文字，馬克斯·韋伯譽之為「是這個專業很少享有的殊榮」。公法權利理論是耶里內克的另一個重要貢獻，他是德國公法權利理論最重要的奠基者之一。1892年出版的《公法權利體系》（ System der subjektivenoffentlichen Rechte）一書，奠定了其在德國公法權利理論發展中的重要地位。耶里內克在1895年出版的《人權和公民權宣言》（Die Erklarung der Menschen und Biirgerrechte ），探討了法國人權宣言的理論起源問題，是其公法權利理論的另一本著作，但這一本著作的影響力不能與《公法權利體系》等量齊觀。

二、公法權利的一般理論

在《公法權利體系》一書中，耶里內克集中闡述了他的公法權利理論。這本著作分為總論和分論兩個大的部分。在總論部分，耶里內克闡述了國家的法律本質，個體公法權利的一般理論問題，公法權利和私法權利的區別和聯系，以及主觀權利和反射利益的區分等重大理論問題。在分論部分，耶里內克分別討論了個體的公法權利，國家和公法團體的公法權利，以及公法權利的產生、消滅、變更及法律保護問題。

在對之前的公法權利的相關研究進行綜述和評論之後，耶里內克在總論部分的第二小節提出了公法研究所要解決的重要棘手問題，即公法權利何以在法學理論中成為可能，以及公法權利的體系如何構建的問題。在今天看來，公法權利何以成為可能似乎是一個偽問題，然而在本書出版時的1892年的德國法學理論界卻絕非如此。當時德國的公法理論中，公法主要被認為是一個客觀的規范體系，公民個體的公法權利在當時的學者拉班德、奧托·邁爾的理論體系中所佔的空間非常狹小。耶里內克建構其公法權利體系，首先要解決的是公法權利在理論上何以成為可能的問題。

耶里內克論證公法權利成為可能的理論支撐主要有兩點。首先，國家是一個具有法律人格的組織。根據基爾克（Gierke）所總結的團體人格思想，耶里內克把法律人格賦予國家，通過法律人格的賦予，國家成為一個法律的主體。法律主體都需要具有意志能力，通過其去實現法律利益。國家法律人格的意志力量與個體的意志力量不同，其是一種統一的、多數人所追求的、體現多數人共同目的的意志能力，其法律人格的基礎是公共事務和公共利益。其次，國家通過立法受到法律的自我約束（Sebstverpflichtung）。雖然國家的產生是居於法律以外的社會事實，但國家產生以後，其所有的行為都要按照國家的法律來加以評判。他把國家主權概念界定為：合法進行自我約束和自我決定的能力。因為從法律的面相看，國家作為一個法律人格，須受自己制定的法律的約束；否則國家的法律人格便無所依據，國家作為一個法律主體和其他法律主體之間的法律關系也無從展開。通過國家的自我約束，國家對人民承擔法律規定的義務，公民個體的公法權利成為可能，國家和公民之間的法律關系才能夠形成。

在回答了公法權利可能性的理論問題之後，耶里內克討論了公法權利的一系列基本理論問題。他把公法權利界定為由法律規范所確認和保護的，以特定的利益為目的的人的意志力，其中，意志力被視為公法權利的形式，而利益才是公法權利的實體因素。他的界定融合了黑格爾的法哲學思想和耶林的利益法學的內核。然而如果僅僅停留在此層面上，還無法把私法權利和公法權利進行區分，因為私法權利也是由法律規范所確認和保護的，以實現特定利益為目的的意志力。耶里內克進一步分析了公法權利這一以特定利益為目的的意志力的獨特之處。他認為，法律的「能夠」與法律的「可以」有著本質的不同。私法中的法律關系在法律和國家產生之前事實上就已經長期存在，私法規范是一種「可以」類型的規范，因為私法規范實際上是對個體具有法律意義的自然自由行為的認可。在自然的自由領域，只要不妨礙他人的自然自由，就是應當被法律許可的；相反，如果法律規范「不許可」某種行為，其目的並不在於事實上消除此種違法行為。「不許可」的行為，由於仍然屬於自然自由的范圍，人們仍然可以進行，而只是其法律的效力被否定了，即不具有請求司法機關法律保護的能力。因此，按照耶里內克的觀點，私法權利的意志力所涉及的對象是屬於自然自由的范圍。與此不同，公法規范不是一種「可以」類型的規范，而是一種賦權型的規范。通過公法權利的賦予，個體獲得一種在自然狀態中所不具有的能力，因此，這種公法權利本質上是一種法律的「能夠」，私法中「不許可」的行為仍然可以在事實上進行，而公法中「不能夠」的行為卻無法在事實上被逾越。

由於公法權利涉及的是一種法律的「能夠」，而不是屬於自然行為自由的范圍。所以公法權利的賦予被認為是擴展了法律主體的法律人格的空間。「全部法律的能夠創造了人格」，所以在耶里內克的理論體系中，法律人格並非僅僅是一個靜態的主體概念，還被理解為主體的一種法律能力，公法權利的賦予和剝奪會導致這種特定能力的變化。私法權利是以另一個平等主體為對象的，私法權利的增加和減少卻對主體的人格不產生影響，所以私法權利原則上可以自由轉讓；與此不同，公法權利是一種居於公民和國家特殊穩定關系被賦予的一種能力，公法權利的賦予和限制剝奪會對主體的人格產生影響，所以公法權利被賦予後，只有在符合特定條件的前提下才能被限制或剝奪，自由轉讓在原則上是不成立的。

作為實現某種利益的意志能力（Wollenkonnen），私法權利往往具體體現為私法的請求權，公法權利也與此類似。私法的請求權來源於特定的法律狀態或法律地位，與此類推，公法請求權也產生於特定的法律狀態（Rechtliche Zustande）。法律地位或狀態既是公法請求權的基礎，也是請求權本身所要服務和保障的目的所在。在私法中，要求某人交付某物的請求權可能來源於債權的法律地位，也可能來源於物權的法律地位，他認為這種原理可運用到公法中。耶里內克把公法中作為請求權基礎的狀態稱為法律關系，認為這種法律關系體現了公民與國家關系中不同的法律地位（Status）。公法請求權作為一種意志能力是一種表徵，支持公法請求權的是公民與國家的不同的地位關系，即公民在與國家關系中的不同法律地位，相同的請求權的內容可服務於不同的目的，因此要深入到請求權的目的結構中，分析請求權所服務和保障的法律狀態和地位。

三、個體的4種地位

耶里內克把個體與國家的地位關系界定為4種，即被動地位、消極地位、積極地位、參與地位，其中，被動地位導致個體對國家的服從義務，不能夠支持個體的公法權利。而消極地位、積極地位、參與地位則支持公民個體的公法權利。

（一）被動地位（Der passive Status）

被動地位簡言之即服從的地位，即個人在其個人的義務范圍內服從於國家的義務要求和禁令。個人服從國家規定的義務包括履行特定行為的義務（如繳納稅收的義務）和不從事國家禁止行為的義務，與個體的服從義務相對應的是國家的職權。耶里內克賦予這種服從的地位兩種含義：其一，處於被動地位的個體服從國家針對其所設定的任何一種義務要求或禁止令。其二，處於整體的民眾或階層中的個體服從於國家對整體的民眾或階層所設定的義務要求或禁止令。在服從關系中，國家可藉助具體的規范形態的幫助來設定各種具體的義務，被動的地位關系是對各種具體的規范形態的抽象和總括。

（二）消極地位（Der negative Status）

按照耶里內克的界定，消極地位關系所指向的是個體的自由空間，即國家賦予國家成員的自己主宰的、沒有國家介人和國家強制的空間，在這個個體的自由的空間中，個體通過其自由的行為來實現其個體的目的。耶里內克採納了當時歐洲流行的自然權利和社會契約的理論作為消極地位的理論依據，即國家產生於公民個體對自己部分權利的讓渡，個體犧牲部分自由成立國家的目的在於確保個體的安全和確保個體能夠享受到未讓渡給國家的剩餘的自然自由。因此，國家不能侵犯個體所保有的自由空間，國家對個體自由和空間的侵入必須正當化和合法化，個體不應當服從國家違法的義務要求並居於國家認可的自由有權請求國家不幹涉其自由空間，撤銷越逾規范的強制命令。

從公民個體與國家的消極地位關系出發，耶里內克提出了憲法列舉基本權利對整個國家機構的約束意義。他認為，對基本權利進行列舉的意義是雙重的，所列舉的基本權利不僅對國家的行政（包括法院和警察的強制），而且對立法者本身提出了要求，即國家的機構應促進所列舉的基本權利的實現，並且不能侵犯基本權利。雖然基本權利的列舉對公民個體消極地位的保護具有重要的意義，但消極地位所保護的自由並不僅僅限於憲法基本權利所列舉的自由，未被列舉的基本權利所涵蓋的自由，仍然屬於公民的自由空間，也不能被國家所侵犯。

耶里內克認為，服從於國家和不受國家干涉是相反的兩種可能性，因此被動的地位和消極的地位構成一對矛盾關系。不設定作為義務和禁令，即屬於自由，自由空間和服從義務的空間是一個此消彼長的關系。由於他把公法權利看作是個體所擁有的特殊的法律能力，每個公民個體的消極法律地位（或狀態）所指向的自由空間並不完全一致，某些公民個體可以獲得更大的自由空間（如通過國家的特許），而某些公民個體的自由空間可以根據法律規定被縮小（如通過刑罰）。

（三）主動地位（Der positive Status）

國家行為是促進公共利益的行為，公共利益不是必須和個體利益相關聯，但是可能和個體利益相關聯。當公共利益和個體利益相一致並被國家確認時，國家就賦予了公民個體對其特定行為的請求權並提供法律手段給個體使用來實現這種請求權。公民的主動法律地位，指的是個體作為國家的公民，作為國民或市民所擁有的請求國家為特定行為和請求國家對其權利提供法律保護的權利。個體作為有獨立法律人格的主體與具有法律人格的國家的法律關系是雙向的，個體在被動地位關系中服從於國家，承擔服從義務。在主動地位關系中，國家則向個體承擔義務，而個體則享有向國家的請求權，因此主動地位（狀態）和被動地位（狀態）是對應的關系。在判斷個體是否享有以主動地位為根據的請求權時，區分客觀法的反射利益和請求權之間的不同具有重要意義。國家的行為在整體上是為了公共利益而進行的，如果個體因為這種為了公共利益而進行的行為在事實上受益，這種受益僅屬於反射利益，不是法律規范所賦予的個體可受法律保護的請求權。只有個體具有向國家主張的，能夠用法律手段來保證實施的個體利益時，方具有向國家主張的請求權。在此，國家的確認（Anerkennung）有著決定性的意義，國家的確認是國家的意思表示，這種意思表示可以法律規范的形式進行，也可以其他方式進行。

居於主動法律地位的個體被賦予兩種請求權：其一為對國家行為的請求權，其二為請求國家的法律保護來實現自己權利的權利，後者又稱為法律保護的請求權。個體所擁有的法律保護的請求權是法律所賦予的一種能力，構成個體人格的組成部分。雖然法律保護請求權所保護的權利不僅僅限於公法權利，私法權利也要通過法律保護請求權來確保實現，但法律保護請求權本身是一種純粹的公法權利，其來源不是私法的法律人格，而是公法的法律人格，即個體在與國家地位關系中的主動地位。而法律保護請求權的目的，也不僅僅在於保證私法權利的實現，而是保護具有法律意義的個體的公法地位或狀態。

（四）參與地位（Der aktive Status）

參與地位（狀態）是指個體作為國家的一個成員參與國家意志的形成的地位（狀態），選舉權被認為是個體居於此種地位的典型權利。耶里內克採納了盧梭的公意理論來對參與地位進行闡述。國家的意志作為一種公意，其本質是個體意志的整合，因此國家需賦予公民參與國家意志形成的能力，這種參與地位的賦予也不是自然的自由，而是國家法律所創造的能力，是個體人格的組成部分。具體而言，國家法律應當規定，哪些人在何種具體的條件下能參與國家意志的形成。但在耶里內克的理論體系中，不同的個體對國家意志形成的參與程度是不相同的，君主、總統等具有特殊地位的個體和普通公民個體雖然都具有參與地位，但參與地位的具體內容是不同的，居於參與地位而享有的公法權利也是不同的。耶里內克還列舉了居於參與地位的具體的權利形態，包括國王的權利、君主的權利、政府首腦和法官的權利、選舉權、被選舉者的權利、非選舉的國會成員的權利、直接民主中的投票權和選舉權、來自政府公務員的權利等。

四、耶里內克與德國公法權利理論的發展

德國的公法權利理論的發展，雖晚於英國和法國，但通過數代法學家的努力，形成了自己獨特的理論體系，在世界范圍內發生了廣泛影響。在德國二戰前公法權利理論的發展歷程中，耶里內克是一個承上啟下的關鍵人物。德國公法理論的發展，通說認為始於卡爾·弗里德希·馮格爾伯（Carl Friedrich von Gerber）在1815年所著的《公權論》（ fiberoffentliche Rechte）一書。在這本書中，馮格爾伯系統地論述了公法權利，認為個體與民族共同體亦即國家結合時，得享有對國家的公權。雖然其所論述的公法權利，其本質只是界定國家權力行使的客觀的、抽象的規范體系而已，並未建立起可通過國家法律保護來實現的公法權利，但他的理論已經打破視國家為先天絕對權威的國家觀念，最早體系地、純粹地從公法觀點出發來研究個體公法權利，所以他被耶里內克譽之為公權理論史上的里程碑。而耶里內克所打造的公法權利體系，不僅僅是規范國家權力，實現統治目的的客觀法律體系，而且是個體可以訴諸國家法律保護的，以實現自身利益的真正的主觀性的、具備現代法律意義的權利內核的公法權利。在耶里內克之後，奧托馬·比勒爾（Ottmar Buhler ）通過其1914年的教授資格論文《公法權利及其在德國行政裁判上之保護》（ Die subjektivenoffentlichen Rechte and ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung）對公法權利的理論和實踐進行了系統的總結。這本書提出了至今仍然發揮重要影響的公法權利定義：「公法權利指人民基於法律行為或以保障其個人利益為目的而制定之強行性法規，得援引該法規向國家為某種請求或為某種行為之法律地位。」德國傳統的公法權利理論在比勒爾的書中基本奠定雛形，這種公法權利理論也被德國戰後的公法理論所繼承。

耶里內克對德國公法權利理論的重要貢獻不僅體現於其所打造的公法權利體系已經基本上和客觀法律體系劃清了界限，而且在於其所提出的公民4種地位（狀態）理論。耶里內克認為公民個體的公法權利來源於後3種法律地位，個體所享有的具體的公法權利的目的在於保護後3種法律地位，他按照3種法律地位來建構個體的公法權利體系。這一理論模式在當時就備受置疑，例如，奧托·邁爾就認為耶里內克的這種理論是「引人注目地偏愛陌生的詞彙」。對耶里內克的公法權利理論模式進行批評的主要著眼點是這一理論模式的純形式性和各種地位之間關系的不清晰性。黑塞（Hesse）認為耶里內克的模式「沒有涉及具體的確定的生活關系」，其理論模式中的人不是生活現實中的人或市民。黑貝爾勒（Haberle）批評耶里內克以一種孤離的假想的方式來界定各種地位，並且各種地位之間的關系相互纏繞不清。阿里克斯（Alexy）對耶里內克的地位理論進行了具有說服力的辯護，他承認耶里內克的地位理論實際上是一種形式化的分析框架，但不能因其形式化而否認其理論和實踐價值。在用法律來規范個體和國家之間的關系時，需通過對個體設定義務要求、或確保個體自由空間、或賦予個體向國家要求某種特定行為的權利和權能來實現規范的目的，因此對這些規范形態進行抽象和體系化是有可能也是有必要的。事實上，耶里內克的地位理論正因為其形式性而具有不朽的理論和實踐價值，他的理論提供了一種分析框架，對公法權利的教義學發展具有重要的意義。現今德國國家法中的基本權利的功能理論，即是通過對耶里內克的地位理論進行改造而形成的。防禦權能對應著耶里內克的消極地位，受益權能對應著他的主動地位，參與權能對應著他的參與地位。以耶里內克這種地位理論為基礎的公法權利的三分法（即公法防禦權、公法請求權和公法形成權），也對當今德國行政法教義學發生了深遠影響。比如，撤銷之訴是以保障公民的公法防禦權為主要功能的，其司法審查的核心要點是行政行為的違法性和對公民公法權利的侵犯；而課以義務之訴和一般的給付之訴是以保障公民的公法請求權為主要功能的，其司法審查是以起訴人是否享有和能夠行使公法請求權為審查要點的。

然而，耶里內克的公法權利思想仍未跳出時代的局限，正如黑貝爾勒所言，耶里內克的公法權利思想是「晚期專制主義的頭，民主思想的腳」。在公法權利體系一書的後半部分，耶里內克用了大量的篇幅論述國家機構的公法權利。他把公法權利不僅賦予個體，也賦予國家機構，這與現代公法理論的個體享有公法權利，國家機構享有相應職權的權利和權力二分思路相去甚遠。《公法權利體系》一書的後半部分在今天的影響力，也遠遠沒有前半部分大。另外，耶里內克雖然賦予了個體公法權利，但其所理解的公法權利是個體之間存在差別的法律人格或法律能力，這種對公法權利的理解與現代公法權利的平等原則是不相融的。再次，他對立法者寄以了過度信賴，認為立法者不受司法審查，按照他的思想，公法權利並不能得到徹底的保障。