民事訴訟法319條解釋

❶ 桂林市象山區人民法院民事判決書(2010)象民一初字第838號，被告桂林市鑫鼎房地產開發有限責任

於隆濤訴桂林市鑫鼎房地產開發有限責任公司商品房銷售合同糾紛民事判決書

法院： 廣西壯族自治區桂林市象山區人民法院
案號：（2012）象民初字第179號
原告於隆濤。
委託代理人盧盛喜，廣西春良律師事務所律師。
被告桂林市鑫鼎房地產開發有限責任公司。住所地:桂林市。
法定代表人程金元，該公司董事長。
第三人桂林締嘉房產發展有限公司。住所地:桂林市七星區。
法定代表人肖哲人，該公司經理。
原告於隆濤訴被告桂林市鑫鼎房地產開發有限責任公司（以下簡稱鑫鼎公司）、第三人桂林締嘉房產發展有限公司（以下簡稱締嘉公司）商品房銷售合同糾紛一案，本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理，原告於隆濤及其委託代理人盧盛喜到庭參加訴訟。被告鑫鼎公司、第三人締嘉公司經本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告於隆濤訴稱，2004年8月29日，於雪容與被告簽訂《商品房委託設計、建造協議書》，向被告預交房款10萬元，購買鑫鼎花園10號樓1單元4層1號房。於雪容向被告繳納房款後，被告一直沒有向於雪容履行該協議。2007年，原告與於雪容協商，原告按原價購買其訂購的鑫鼎花園10號樓1單元4層1號房。於雪容、原告找到被告協商，也取得了被告認可，並稱直接在於雪容與被告簽訂的《商品房委託設計、建造協議書》上將於雪容的名字改為原告的名字，被告在原告的名字上加蓋公章，表示確認。被告退還於雪容10萬元購房款後，原告將10萬元交付給被告，2007年8月16日，被告向原告出具收到10萬元的收款收據。後原告了解到，由於被告欠桂林市商業銀行800多萬元，2007年12月10日已經將鑫鼎花園的項目變賣給第三人，雙方已經簽訂了執行和解協議。為此，原告要求第三人代替被告繼續履行《商品房委託設計、建造協議書》，但第三人不同意。原告認為，原告和被告簽訂的《商品房委託設計、建造協議書》應認定為《商品房買賣合同》。但至今被告未能取得商品房預售許可證，該協議書屬於無效。協議書無效，被告應返還原告的本金10萬元及利息。同時，被告和第三人在《補充協議》中約定，如果團購戶要求退房的，在退回本金的同時，應適當補償團購戶的損失。故原告起訴至法院，要求1、確認原告與被告於2004年8月29日簽訂的《商品房委託設計、建造協議書》無效；2、判令被告返還被告收取原告的商品房委託設計、建造費10萬元以及利息31920元；3、判令第三人承擔連帶責任。本案訴訟費由被告承擔。
被告鑫鼎公司未到庭、未答辯。
第三人締嘉公司未到庭、未作陳述。
經審理查明，被告鑫鼎公司原系桂林市民族路朱紫巷鑫鼎花園項目開發商。2004年8月29日，鑫鼎公司作為甲方與於雪容作為乙方訂立一份《商品房委託設計、建造協議書》。該協議約定:乙方委託甲方設計建造的商品房位於鑫鼎花園10號樓1單元4層1號房，戶型為三房二廳，建築面積暫定121平方米；乙方為上述委託建造的商品房向甲方支付包括委託設計費、建築材料、土地費用、施工費、管理費等在內的所有價款為2416／平方米，總價款292336元；乙方於2006年4月10日付清全部房款的25%即100000元前期款項，甲方取得上述商品房預售許可證時，通過電話通知乙方，乙方在接到電話通知之後五日內與甲方簽訂《商品房購銷合同》，其餘款項以銀行按揭貸款方式付清；甲方獲得商品房預售許可證後，甲乙雙方另行簽訂的《商品房購銷合同》，乙方作為買方所購買的商品房的位置、面積及單價與協議所確定的內容相同；補充條款:本協議生效後，於2005年12月31日前交房給乙方，如無不可抗拒原因延期交房，自延期之日起，按同期銀行貸款利息支付違約金。於雪容及鑫鼎公司均在協議書上落款處簽名、蓋章。2007年原告與於雪容協商，由原告按原價購買於雪容訂購的鑫鼎花園10號樓1單元4層1號房。雙方找到了鑫鼎公司協商，鑫鼎公司同意在原來的協議書上將於雪容的名字變更為原告名字，鑫鼎公司在變更處加蓋公章予以確認。被告退還於雪容10萬元房款後，原告將10萬元交付給被告。2007年8月16日，被告向原告出具收到10萬元的收款收據。
2006年6月13日，鑫鼎公司因鑫鼎花園第三期項目開發缺乏資金，遂將鑫鼎花園項目4337平方米土地作抵押向桂林市商業銀行股份有限公司貸款800萬元，貸款期限一年。由於開發停滯，導致還貸困難，鑫鼎公司未能按期歸還商行本息。2007年6月18日商行向桂林市秀峰區人民法院提起訴訟。同年7月10日，桂林市秀峰區人民法院作出（2007）秀民初字第527號民事調解書，鑫鼎公司自願償還商行貸款本息。由於鑫鼎公司未按調解協議履行，商行遂向桂林市秀峰區人民法院申請執行。執行過程中，鑫鼎公司經與商行及締嘉公司協商，於2007年12月10日達成《執行和解協議》，約定「一、鑫鼎公司同意將抵押土地以1000萬元的價格變賣給締嘉公司，所得款項優先償還商行貸款債務892.0425萬元，剩餘款項107.9575萬元用於歸還締嘉公司在鑫鼎花園項目的前期投入及鑫鼎花園項目的善後事宜。二、締嘉公司承擔鑫鼎公司所欠商行的所有債務，商行承諾在締嘉公司歸還商行200.0425萬元後，在不解除原抵押土地抵押，商行繼續享有優先受償權的情況下，餘款692萬元繼續給締嘉公司使用到2008年3月20日為止，期間利息按照人民銀行規定的同期利率計付，每月20日按時付息（計息從締嘉公司履行付款之日開始）。如果在締嘉公司沒有按時支付利息，或者在2008年3月20日以前締嘉公司沒有歸還給商行餘款692萬元，商行有權利向法院申請依法處置上述抵押土地，還清所欠692萬元以及相應的利息。在締嘉公司還清商行所有欠款後，商行解除上述土地的抵押權。三、締嘉公司在秀峰區人民法院作出裁定書後，分兩次付清款項:第一次在秀峰區人民法院作出裁定書生效後，七個工作日內，締嘉公司支付200.0425萬元給商行，支付107.9575萬元給鑫鼎公司及兌沖締嘉公司在鑫鼎花園項目的前期投入；2008年3月20日以前締嘉公司歸還商行餘款692萬元及相應的利息。四、鑫鼎公司應在本協議生效後，配合締嘉公司辦理變更手續。如不配合辦理，應向締嘉公司就已付款項賠償銀行同期貸款利息。……」同年12月17日，桂林市秀峰區人民法院作出（2007）秀執字第237號民事裁定，確認了上述《執行和解協議》，裁定該案的執行程序終結。2008年8月，桂林市國土資源局下文同意將原鑫鼎公司位於朱紫巷已出讓的三宗地變更國有土地使用權到締嘉公司名下。同年11月13日，桂林市建設與規劃委員會作出市建規管字（2008）404號文《關於市規管字（2000）200號文中部分建設位置變更建設單位名稱的通知書》。之後，締嘉公司接管鑫鼎花園三期項目並進行開發。2010年3月，締嘉公司取得鑫鼎花園10#樓的預售資格並對外預售房屋。
2007年12月10日，鑫鼎公司（甲方）與締嘉公司（乙方）還訂立了一份《補充協議》，協議中約定了乙方保證在接管鑫鼎花園第三期項目後，首先建好拆遷安置房給被拆遷戶，還必須保證市直機關團購戶的利益。原告要求第三人繼續履行《商品房委託設計、建造協議書》，第三人不同意，原告遂起訴至本院。
以上事實有原告提供的身份證復印件、《商品房委託設計、建造協議書》、收款收據、執行和解協議及補充協議、（2010）象民一初字第838號民事判決書及庭審筆錄予以證實。
本院認為，原告取代於雪容與被告鑫鼎公司訂立的《商品房委託設計、建造協議書》雖名為委託設計、建造協議，但內容包含了商品房的基本情況、商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間等內容，已經具備了《商品房銷售管理辦法》第十六規定的商品房買賣合同的主要內容，並且鑫鼎公司已經按照約定收取100000元購房款，因此，根據最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定，該《商品房委託設計、建造協議書》應當認定為商品房買賣合同。依據《中華人民共和國合同法》第五章合同的變更和轉讓中第八十四條 「債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。」、第八十六條 「債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬於原債務人自身的除外。」、第九十條 「當事人訂立合同後合並的，由合並後的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同後分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。」的規定，締嘉公司與鑫鼎公司間無合並、分立情形，因此合同法第九十條 在本案不適用。締嘉公司系在桂林市秀峰區人民法院（2007）秀執字第237號民事執行案件中，在秀峰區人民法院執行過程中通過《執行和解協議》與鑫鼎公司簽訂了處置、接受鑫鼎花園項目合同，此後於2007年12月10日訂立《補充協議》約定了締嘉公司負責解決鑫鼎花園第三期項目拆遷戶的安置以及團購戶的購房利益，但基於「合同相對性」原理，補充協議的內容只有鑫鼎公司與締嘉公司知曉，執行也只在鑫鼎公司與締嘉公司間進行。由於原告無證據證明鑫鼎公司將團購戶的情況詳細告知了締嘉公司，締嘉公司無義務對鑫鼎公司的債務承擔連帶責任。故對原告要求第三人承擔連帶責任的訴訟請求，本院不予支持。2010年3月締嘉公司即已取得鑫鼎花園10#樓的預售資格，則鑫鼎公司不可能再取得10#樓的預售資格。依據最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條「出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。」的規定，原告起訴前，鑫鼎公司不可能取得商品房預售許可證明，雙方的《商品房委託設計、建造協議書》因此無效。《中華人民共和國合同法》第五十八條 規定，合同無效後，因該合同取得的財產，應當予以返還；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。因此，原告因合同無效要求被告返還房款100000元及支付利息的訴訟請求，本院予以支持。利息的計算按照同期銀行同類貸款利率從2007年8月16日起計算至被告退完房款時止。依照《中華人民共和國合同法》第五十八條 ，最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條 之規定，判決如下:
一、原告於隆濤與被告桂林市鑫鼎房地產開發有限責任公司簽訂的《商品房委託設計、建造協議書》無效。被告桂林市鑫鼎房地產開發有限責任公司返還原告於隆濤購房款人民幣100000元並支付利息（利息計算，本金100000元從2007年8月16日起算至被告退完購房款時止，利率參照銀行同期貸款利率）。
二、駁回原告於隆濤的其他訴訟請求。
本案案件受理費2988元、公告費700元（原告已預交），由被告桂林市鑫鼎房地產開發有限責任公司承擔。
以上應付款項，義務人應於本判決生效之日起十日內履行完畢，逾期則應加倍支付遲延付款期間的債務利息。權利人可在本判決規定的履行期限最後一日起二年內，向本院申請執行。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，通過本院或直接向桂林市中級人民法院提交上訴狀，並按對方當事人的人數提交副本，同時預交上訴案件受理費2988元［戶名:桂林市中級人民法院，帳號30×××16，開戶行:農行桂林七星支行高新支行］，上訴於桂林市中級人民法院。遞交上訴狀後七日內未預交上訴費的，按自動撤回上訴處理，本判決即發生法律效力。
審判長錢越
人民陪審員蒙瑩
人民陪審員蘇堅
二〇一二年七月三十日
書記員周麗娟

❷ 新婚姻法主要內容

新婚姻法全文：
第一章總則
第一條 本法是婚姻家庭關系的基本准則。
第二條 實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保護婦女、兒童和老人的合法權益。實行計劃生育。
第三條 禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物。禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。
第四條 夫妻應當互相忠實，互相尊重;家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。
第二章結婚
第五條 結婚必須男女雙方完全自願，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。
第六條 結婚年齡，男不得早於二十二周歲，女不得早於二十周歲。晚婚晚育應予鼓勵。
第七條 有下列情形之一的，禁止結婚：(一)直系血親和三代以內的旁系血親;(二)患有醫學上認為不應當結婚的疾病。
第八條 要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。
第九條 登記結婚後，根據男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。
第十條 有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的;(二)有禁止結婚的親屬關系的;(三)婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚後尚未治癒的;(四)未到法定婚齡的。
第十一條 因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起一年內提出。
第十二條 無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。同居期間所得的財產，由當事人協議處理;協議不成時，由人民法院根據照顧無過錯方的原則判決。對重婚導致的婚姻無效的財產處理，不得侵害合法婚姻當事人的財產權益。當事人所生的子女，適用本法有關父母子女的規定。
第三章家庭關系
第十三條 夫妻在家庭中地位平等。
第十四條 夫妻雙方都有各用自己姓名的權利。
第十五條 夫妻雙方都有參加生產、工作、學習和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。
第十六條 夫妻雙方都有實行計劃生育的義務。
第十七條 夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：(一)工資、獎金;(二)生產、經營的收益;(三)知識產權的收益;(四)繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外;(五)其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。
第十八條 有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：(一)一方的婚前財產;(二)一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用;(三)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產;(四)一方專用的生活用品;(五)其他應當歸一方的財產。
第十九條 夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當採用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
第二十條 夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方付給扶養費的權利。
第二十一條 父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。子女不履行贍養義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。
第二十二條 子女可以隨父姓，可以隨母姓。
第二十三條 父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有承擔民事責任的義務。
第二十四條 夫妻有相互繼承遺產的權利。父母和子女有相互繼承遺產的權利。
第二十五條 非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。
第二十六條 國家保護合法的收養關系。養父母和養子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。養子女和生父母間的權利和義務，因收養關系的成立而消除。
第二十七條 繼父母與繼子女間，不得虐待或歧視。繼父或繼母和受其撫養教育的繼子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。
第二十八條 有負擔能力的祖父母、外祖父母，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女，對於子女已經死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母，有贍養的義務。
第二十九條 有負擔能力的兄、姐，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的弟、妹，有扶養的義務。由兄、姐扶養長大的有負擔能力的弟、妹，對於缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐，有扶養的義務。
第三十條 子女應當尊重父母的婚姻權利，不得干涉父母再婚以及婚後的生活。子女對父母的贍養義務，不因父母的婚姻關系變化而終止。
第四章離婚
第三十一條 男女雙方自願離婚的，准予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自願並對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證。
第三十二條 男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件，應當進行調解;如感情確已破裂，調解無效，應准予離婚。有下列情形之一，調解無效的，應准予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的;(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(四)因感情不和分居滿二年的;(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應准予離婚。
第三十三條 現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外。
第三十四條 女方在懷孕期間、分娩後一年內或中止妊娠後六個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。
第三十五條 離婚後，男女雙方自願恢復夫妻關系的，必須到婚姻登記機關進行復婚登記。
第三十六條 父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚後，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚後，父母對於子女仍有撫養和教育的權利和義務。離婚後，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期後的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。第
三十七條 離婚後，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議;協議不成時，由人民法院判決。關於子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。
第三十八條 離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利於子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失後，應當恢復探望的權利。
第三十九條 離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理;協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等，應當依法予以保護。
第四十條 夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。
第四十一條 離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償;協議不成時，由人民法院判決。
第四十二條 離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議;協議不成時，由人民法院判決。
第五章救助措施與法律責任
第四十三條 實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會應當予以勸阻;公安機關應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰。
第四十四條 對遺棄家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對遺棄家庭成員，受害人提出請求的，人民法院應當依法作出支付扶養費、撫養費、贍養費的判決。
第四十五條 對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關規定，向人民法院自訴;公安機關應當依法偵查，人民檢察院應當依法提起公訴。
第四十六條 有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。
第四十七條 離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵佔另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚後，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產。人民法院對前款規定的妨害民事訴訟的行為，依照民事訴訟法的規定予以制裁。
第四十八條 對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。
第四十九條 其他法律對有關婚姻家庭的違法行為和法律責任另有規定的，依照其規定。
第六章附則
第五十條 民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定。自治州、自治縣制定的變通規定，報省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會批准後生效。自治區制定的變通規定，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。
第五十一條 本法自1981年1月1日起施行。

❸ 民訴意見的特別規定

304、當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。
305、依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規定，屬於中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。
306、中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決後，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予准許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。
307、對不在我國領域內居住的被告，經用公告方式送達訴狀或傳喚，公告期滿不應訴，人民法院缺席判決後，仍應將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第（七）項的規定公告送達。自公告送達裁判文書滿六個月的次日起，經過三十日的上訴期當事人沒有上訴的，一審判決即發生法律效力。308、涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委託本國人為訴訟代理人，也可以委託本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委託，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
309、涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。
310、涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協議，應當制發調解書。當事人要求發給判決書的，可以依協議的內容製作判決書送達當事人。
311、當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條所規定的期限；居住在我國領域外的為三十日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。
312、本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規定適用於涉外民事訴訟程序。
313、我國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決，一方當事人不履行，對方當事人向人民法院申請執行的，應依照民事訴訟法第二十八章的有關規定辦理。
314、申請人向人民法院申請執行我國涉外仲裁機構裁決，須提出書面申請書，並附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。
315、人民法院強制執行涉外仲裁機構的仲裁裁決時，如被執行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的，在其提供了財產擔保後，可以中止執行。人民法院應當對被執行人的申辯進行審查，並根據審查結果裁定不予執行或駁回申辯。
316、涉外經濟合同的解除或者終止，不影響合同中仲裁條款的效力。當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經濟合同被解除或者終止向人民法院起訴的，不予受理。
317、依照民事訴訟法第二百五十八條的規定，我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請提交人民法院裁定的，人民法院可以進行審查，決定是否進行保全。裁定採取保全的，應當責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。
318、當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約，也沒有互惠關系的，當事人可以向人民法院起訴，由有管轄權的人民法院作出判決，予以執行。
319、與我國沒有司法協助協議又無互惠關系的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協助的，我國法院應予退回，並說明理由。
320、當事人在我國領域外使用人民法院的判決書、裁定書，要求我國人民法院證明其法律效力的，以及外國法院要求我國人民法院證明判決書、裁定書的法律效力的，我國作出判決、裁定的人民法院，可以本法院的名義出具證明。

❹ 第二百一十六條~第二百二十九條說了什麼

<中華人民共和國民事訴訟法>第二百一十六條~第二百二十九條說了什麼?

第二百一十六條執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。
被執行人不履行法律文書確定的義務，並有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即採取強制執行措施。
第二百一十七條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，應當報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況。被執行人拒絕報告或者虛假報告的，人民法院可以根據情節輕重對被執行人或者其法定代理人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。
第二百一十八條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況，有權凍結、劃撥被執行人的存款，但查詢、凍結、劃撥存款不得超出廳或被執行人應當履行義務的范圍。
人民法院決定凍結、劃撥存款，應當作出裁定，並發出協助執行通知書，銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。
第二百一十九條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。
人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，並發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。
第二百二十條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。
採取前款措施，人民法院應當作出裁定。
第二百二十一條人民法院查封、扣押財產時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者財產所在地的基層組織應當派人參加。
對被查封納伏枯、扣押的財產，執行員必須造具清單，由在場人簽名或者蓋章後，交被執行人一份。被執行人是公民的，也可以交他的成年家屬一份。
第二百二十二條被查封的財產，執行員可以指定被執行人負責保管。因被執行人的過錯造成的損失，由被執行人承擔。
第二百二十三條財產被查封、扣押後，執行員應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務。被執行人逾期不履行的，人民法院可以按照規定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產。國家禁止自由買賣的物品，交有關單位按照國家規定的價格收購。
第二百二十四條被執行人不履行法律文書確定的義務，並隱匿財產的，人民法院有權發出搜查令，對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。
採取前款措施，由院長簽發搜查令。
第二百二十五條法律文書指定交付的財物或者票證，由執行員傳喚雙方當事人當面交付，或者由執行員轉交，並由被交付人簽收。
有關單位持有該項財物或者票證的，應當根據人民法院的協助執行通知書轉交，並由被交付人簽收。
有關公民持有該項財物或者票證的，人民法院通知其交出。拒不交出的，強制執行。
第二百二十六條強制遷出房屋或者強制退出土地，由院長簽發公告，責令被執行人在指定期間履行。被執行人逾期不履行的，由執行員強制執行。
強制執行時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應當派人參加。執行員應當將強制執行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章。
強制遷出房屋被搬出的財物，由人民法院派人運至指定處所，交給被執行人。被執行人是公民的，也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失，由被執行人承擔。
第二百二十七條在執行中，需要辦理有關財產權證照轉移手續的，人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。
第二百二十八條洞洞對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委託有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。
第二百二十九條被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。

<中華人民共和國民事訴訟法> 第二百一十六條 第二款：

首先，法院從配偶的賬戶扣款依據是夫妻共同債務，被執行人的配偶應當對夫妻共同債務承擔連帶責任，因此妻子被追加為被執行人是沒有問題的。
其次，作為被執行人，當然可以採取強制措施。
最後，強制措施之一就是查封凍結銀行賬戶。

第二十六條
債權人或者被執行人對分配方案提出書面異議的，執行法院應當通知未提出異議的債權人或被執行人。 未提出異議的債權人、被執行人收到通知之日起十五日內未提出反對意見的，執行法院依異議人的意見對分配方案審查修正後進行分配；提出反對意見的，應當通知異議人。異議人可以自收到通知之日起十五日內，以提出反對意見的債權人、被執行人為被告，向執行法院提起訴訟；異議人逾期未提起訴訟的，執行法院依原分配方案進行分配。 訴訟期間進行分配的，執行法院應當將與爭議債權數額相應的款項予以提存。

中華人民共和國民事訴訟法第二百一十六條規定是什麼？

第二百一十六條 執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。
被執行人不履行法律文書確定的義務，並有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即採取強制執行措施。

民事訴訟法第二百二十九條

民事訴訟法的執行部分，具體如下：
第二百二十九條被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。

中華人民共和國民事訴訟法第二百一十五條是什麼

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十五條債權人提出申請後，人民法院應當在五日內通知債權人是否受理。
《中華人民共和國民事訴訟法》全文鏈接：:lawxp./statute/s1692514.

中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十條是什麼內容？

第二百二十二條：沒有人申報的，人民法院應當根據申請人的申請，作出判決，宣告票據無效。判決應當公告，並通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百十六條的規定是什麼

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條 ：
根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。外國法院請求協助的事項有損於中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。
【釋義】
根據我國加入的《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》，指定中華人民共和國司法部為中央機關和有權接收外國通過領事途徑轉遞的文書的機關。
凡公約成員國駐華使、領館轉送該國法院或其他機關請求我國送達的民事或商事司法文書，應直接送交司法部，由司法部轉遞給最高人民法院，再由最高人民法院交有關人民法院送達給當事人。送達證明由有關人民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交該國駐華使、領館。
對公約成員國駐華使、領館直接向其在華的本國公民送達民事或商事司法文書，如不違反我國法律，可不表示異議。
【關聯法規】
《全國人大常委會關於批准加入〈關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約〉的決定》
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第319條
《最高人民法院、外交部、司法部關於執行〈關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約〉有關程序的通知》
《司法部、最高人民法院、外交部關於執行海牙送達公約的實施辦法》

中華人民共和國民事訴訟法第二百二十九條之加倍支付遲延履行期間的債務利息

加倍遲延利息的規定，原《民事訴訟法》是第二百二十九條。新《民事訴訟法》是第二百五十三條。
《民事訴訟法》第二百五十三條 被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。
《最高人民法院關於遲延履行利息計算的司法解釋》第一條 根據民事訴訟法第二百五十三條規定加倍計算之後的遲延履行期間的債務利息，包括遲延履行期間的一般債務利息和加倍部分債務利息。
遲延履行期間的一般債務利息，根據生效法律文書確定的方法計算;生效法律文書未確定給付該利息的，不予計算。
加倍部分債務利息的計算方法為：加倍部分債務利息=債務人尚未清償的生效法律文書確定的除一般債務利息之外的金錢債務×日萬分之一點七五×遲延履行期間。

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十七條和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行

如實向人民法院申報自己的財產，按照規定自訴訟前一年開始。

❺ 《中華人民共和國民事訴訟法》第二百十六條的規定是什麼

不知道你問的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百十六條是第二百一十六條還是二百二十二條啊，或者第二百三十六條、第二百四十六條、第二百五十六條、第二百六十六條啊，索性都提供給你參考吧。

第二百一十六條 執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。
被執行人不履行法律文書確定的義務，並有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即採取強制執行措施。
第二百二十六條 強制遷出房屋或者強制退出土地，由院長簽發公告，責令被執行人在指定期間履行。被執行人逾期不履行的，由執行員強制執行。
強制執行時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應當派人參加。執行員應當將強制執行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章。
強制遷出房屋被搬出的財物，由人民法院派人運至指定處所，交給被執行人。被執行人是公民的，也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失，由被執行人承擔。
第二百三十六條 中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第二百四十六條 被告在中華人民共和國領域內沒有住所的，人民法院應當將起訴狀副本送達被告，並通知被告在收到起訴狀副本後三十日內提出答辯狀。被告申請延期的，是否准許，由人民法院決定。
第二百五十六條 當事人申請採取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。
第二百六十六條 人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查後，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。

❻ 誰有2011電大《證據學形成性考核冊》答案

《證據學》作業1答案
一、問答題
證據學研究對象和具體內容應該包括以下幾個方面：
（1）證據法及其證明規則。作為證據學研究對象的證據規則分為兩大類：訴訟證據規則和非訴訟證據規則。證據規則都要由法律以一定方式明確規定，我國證據規則的內容散見於刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等法律法規以及最高院和最高檢有關證據的司法解釋中。
（2）證據及其證據力和證明能力。證據和證據力、證明力是三個密切相關的概念。證據是有關案件有關的一切事實。所謂證據力，是指證據材料進入訴訟，作為定案根據的資格和條件。所謂證明力，是指證據所具有的內在事實對案件事實的證明價值和證明作用。，亦即人們通常說的可信性、可靠性和可采性。研究證據學，其核心就是要緊緊抓住證據的證據力和證明力這兩個關鍵內容，學懂弄通後，案件的事實就迎刃而解了。
（3）證據的內容和形式的統一關系。證據的內容是證據本身內在具有的證明能力，它具有客觀實在性和關聯性；證據的形式是證據在法律上所具有的外在表現方式和正當的獲取手段。兩者具有對立統一的關系。
（4）證據制度及其傳統文化背景。證據學理論是於證據有關的司法和執法實踐經驗的概括和總結，是人類司法證明和「准司法證明」的智慧結晶。人類的文化傳統背景對證據制度的形成和發展起了至關重要的作用，因而它也是證據學的研究對象。
（5）證據制度和經濟制度、訴訟制度的關系。證據制度需要建立在一個相應的經濟基礎之上，經濟的發達程度，決定證據的獲得能力、偵查水平和社會進步程度；訴訟制度和證據制度都是屬於一定歷史范疇的東西，是歷史的產物。它們隨著歷史的演變而進化，呈現出不同的階段性。證據制度又是訴訟制度的一個組成部分，是與訴訟制度相適應的。
（6）收集、審查、判斷和運用證據證明案件事實的經驗及證據理論。古今中外的司法、執法人員在證明活動中積累了豐富的實踐經驗。證據法學應當在總結實踐經驗的基礎上，研究這些證明活動的規律，並用研究成果來指導司法和執法等活動中的證明實踐。證據理論對司法實踐的指導作用，不僅是證據學的重要研究對象還是發展證據學的基本動力。
2、如何正確評價自由心證證據制度？
答：要對自由心證證據制度作出正確的公正的評價，就必須堅持歷史唯物主義的觀點，對它進行全面的分析。自由心證制度取代封建時期的法定證據制度具有一定的歷史進步性。自由心證制度的建立，引起了訴訟結構的變革，否定了法定證據制度的形而上學的形式主義，拋棄了法定證據制度中的封建特權，廢除了刑訊逼供的證明方法，確定了舉證責任由控訴方擔任的原則，使被告人獲導了辯護權。自由心證制度還實行雙方當事人對等辯護的原則，能使法官根據當事人雙方的舉證辯論，形成其內心確信，然後對案件作出裁判。這是歷史上構進步，對訴訟制度是一個重大的革新，它推動了訴訟制度的民主化進程。自由心證制度的建立，使法官擺脫了法定證據制度那些繁瑣規則的束縛，有可能按照自己的經驗和良心對證據和證據的證明力進行自由判斷，從而為查明案情和正確處理案件提供了可能性。它推動了證據科學的發展和證據理論的進步，自由心證制度是確認有審判權者即有真理的原則，它為法官利用司法活動靈活地為政治服務提供了廣闊的天地。這是自由心證制度能夠產生並長期存在的一個關鍵因素。但是，自由心證證據制度，在評價證據價值上及其價值的選擇上，給法官和陪審團很大的自由裁量權。因此，當今世界各國無論是在立法上，還是在理論上，對法官依良心、理性「自由」地判斷證據也有一定的限制。比如：《日本刑事訴訟法》第318條規定：「證據的證明力由審判官自由判斷。」但緊接著第319條又規定，當被告人的自白成為對他不利的唯一證據時，法官不得將其作為有罪的根據。上述這些法律上或理論上對法官自由判斷權的限制，都體現了一些有價值的實際經驗，從而使自由心證制度具有一定的合理性。
3、物證證明力的特點是什麼？
答：物證同其他證據種類相比，更直觀，更容易把握；同言詞證據相比，它更客觀、真實性更大。言詞證據的運用一般要靠實物證據來檢驗，言詞證據同實物證據相結合，才能發揮其證明作用，物證則可以不依賴於言詞證據而存在。
物證的證明力按照物證的不同形態，可分為兩種情況說明：一種情況是，凡有一定固定形狀的證物，是以其外部特徵，同案件事實產生的關聯性，而發揮證明作用的。所謂外部特徵，是指本證物的外部形態、規格、大小、結構。商標、圖案。出廠日期等特殊的標志。另一種情況是，凡沒有一定的固定形狀的證物，是以其所使用的物質材料的特殊屬性同案件事實產生的關聯性而發揮證明作用，例如：各種毒殺案件中所使用的毒品、毒氣，就是通過技術鑒定所作的鑒定結論，而確定的屬性的同一性，來認定案件事實。
4、收集證言的基本程序有哪些？
（1）對證人的詢問應由指定的辦案人員進行。為了保證證言的客觀性，詢問證人時不能少於兩名辦案人員。
（2）詢問證人前應作好充分的准備工作，擬訂詢問提綱，認真分析案件，尤其是對詢問的重點要明確，還要對證人與本案和本案當事人的關系了解清楚，做到心中有數。
（3）詢問證人要深入實際，深入群眾，最好到證人所在的單位或在本人住所進行。詢問時必須出示詢問的證明文件；必要時，可通知證人到指定地點接受詢問。
（4）詢問證人必須個別進行，不許採用討論會、座談會的形式啟發誘導進行詢問。
（5）詢問時，應當告知證人如實提供證據，實事求是作證是每個公民的義務。如果有意作偽證或隱匿罪證要負法律責任。
（6）詢問時，還要查明證人的身份及基本情況，以及證人與本案的關系，不得啟發、誘導、指名問證，要讓其全面、客觀地敘述他所了解的案件情況，然後，再根據詢問提綱要解決的問題，向證人提問。
（7）詢問證人要製作詢問筆錄，並交給證人核對或向他宣讀，允許補充、修正。在承認無誤後，由證人在筆錄上簽名或捺手印。
（8）詢問未成年證人時，要有他父母或監護人在場，要選擇他們習慣的場所。詢問的方式也要適應未成年人的特點，盡量消除他們不必要的顧慮。詢問聾、啞的證人，應當有懂得聾啞手勢的翻譯，並且將這種情況記入筆錄。
5、直接證據和間接證據的概念和運用規則各是什麼？
答：直接證據，是指能單獨直接證明案件主要事實的證據。間接證據，是指不能單獨直接證明，而需要與其他證據結合才能證明案件主要事實的證據。
直接證據的運用規則：
（1）嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。
（2）必須在法庭上經過控辯雙方的詢問、質證，並經過查實以後，才能作為定案的根據。
（3）孤證不能定案。即只有一個直接證據，而沒有間接證據印證的情況下，不能據以認定案件事實。
（4）直接證據必須得到間接證據的印證，才能認定案件事實。
間接證據的運用規則：
（1）必須審查每個間接證據是否真實可靠。
（2）必須審查間接證據與案件事實有無客觀的內在聯系，防止把那些與案件毫無關系的材料，當作間接證據加以收集和使用。
（3）必須審查各間接證據之間是否互相銜接，互相協調一致，互相印證，形成一個完整的證據鎖鏈。
（4）所有的間接證據結合起來，對案件只能作出一個正確的結論。這種結論必須具有肯定性和真實性，並且排除了其他一切可能性。
6、如何對證人證言進行審查、判斷？
證人證言的證明力反映在真與假的程度上，具有不確定性。辦案的過程中，必須認真審查、判斷。（1）按照證人證言形成的三個階段即感受、記憶、陳述三個階段，判斷證據力的大小與強弱，即使一個如實提供證言的人，其陳述的內容也有不符合客觀真實的可能，這主要是因為，證言的形成過程是一個復雜的、主觀能動地反映客觀事物的感知、記憶和陳述的過程。（2）審查、判斷證人證言同案件事實的關聯性。如果證人證言與案件事實本身無關聯，即使在內容上是符合客觀事實的，也無證據價值。（3）審查、判斷證人與案件當事人或案件本身是否具有利害關系，以確定其傾向性，判斷其真實程度。證人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的一方當事人有利的證言，其證明力低於其他證人證言。（4）審查認定證人的品格、操行對其證言是否產生影響。總體而言，凡是品格、操行一貫優良的證人，其證言則具有更大的真實、可靠性；反之，其證言的真實、可靠性較弱，即證明力不強。（5）審查、判斷證人的作證能力。證人的作證能力與其民事行為能力基本是相適應的。（6）綜合對比，實物驗證。任何一份證言必須要經得起實物驗證，才能作為定案的根據，除此之外，別無他法。只有這樣才能使案件的質量得以保證。
二、選擇題
ABCD
B
ABD
ACD
ABC
ABCD
A

A
BCD
A
三、案例分析（題目見作業冊，答案只提供答題思路，具體內容自行發揮）
三、1、（1）、被告人詹國平的辯解為直接證據；而物證（如收繳的贓款、現場遺留的桶、鞋以及屍體等）、證人證言（如姜曉霞、李青等人證言）、現場勘查筆錄、視聽資料（如電信局的通話記錄）都是間接證據。
1、答：（1）本案中全是間接證據，沒有直接證據。因為所有的證據都是間接證明案件真實情況的。
（2）答案要點：要答出起碼2個要點a 孤證不能定案，但如果案件都是間接證據只要滿足一定的條件，符合一定的適用規則，同樣可以定案。（答出完全靠間接證據定案的規則） b 賦予被告人沉默權，不會必然導致漏罪。（注意展開分析）。
2、答：在本案中，主罪中作案工具的照片和次罪中現場照片及用於作案的氧氣瓶的照片是傳來證據，因為它們不是直接來源於案件事實或原始出處，是經過了中間環節形成的證據是對無法直接取得物證的固定，所以屬於傳來證據；其他為原始證據，因為它們都是來源於案件的第一手的材料，都是直接來源於案件事實的證據。
主罪中證人證言、鑒定結論和被告人的口供和次罪中證人證言、鑒定結論為言詞證據，不論記載方式如何，它們都是以人的陳述為存在和表現形式的證據，所以是言詞證據；其他為實物證據，因為它們都是以實物形態為存在和表現形式的證據。
主罪中被告人的口供和次罪中被告人的口供為直接證據，因為它能夠單獨直接證明案件主要事實，因此是直接證據；其他皆為間接證據，因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據結合才可以證明案件的主要事實，因此屬於間接證據。


《證據學》作業2答案
問答題
1、簡要論述三大訴訟證明的異同？
答：三大訴訟證明的共同特徵：
證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶，是橫跨兩大法域的綜合概念。因為，實體法的抽象規定和一般原則要落實到具體案件上，就必須對實體法規范的要件事實進行證明。從實體的規定上說，證明源自實體法的要求；從形式的規定上說，證明則是由訴訟法加以調整的。這一點，是刑事、民事、行政等三大訴訟法中的證明的共同特徵。三大訴訟證明的方式也是相同的，都採用邏輯椎理。司法認知和推定等方法。另外，三大訴訟證明的主體也是相同的，即都是司法機關或者司法人員。當事人和律師。
三大訴訟證明的差異：
第一，證明責任的分配不同。在刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑責輕重的責任由審判機關。檢察機關、偵查機關承擔；犯罪嫌疑人。被告人不承擔證明自己無罪的責任。行政訴訟中的證明責任，則由作為被告的行政機關承擔，原告不承擔證明具體行政行為違法的責任。民事訴訟中的證明責任則不以訴訟地位的特定化決定證明責仟承擔的主體，而是根據當事人的主張，分別由當事人承擔相應的證明責任。
第二，證據的種類有所不同。書證、物證。視聽資料。鑒定結論。勘驗筆錄、證人證言等，是三大訴訟共同的證據種類。被害人陳述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解是刑事訴訟法規定的刑事訴訟特有的證據種類；現場筆錄是行政訴訟法規定的行政訴訟特有的證據種類。需指出，刑事訴訟法將民事訴訟和行政訴訟中的「當事人陳述」，分解為「被害人陳述」和「犯罪嫌疑人。被告人供述和辯解」兩項。
第三，證明標準的法律規定不盡相同。對證明標准，我國三大訴訟法採取的術語不同。《刑事訴訟法》第162條規定「案件事實清楚，證據確實、充分」。只有「案件事實清楚，證據確實、充分，根據法律認定被告人有罪的」，才能對被告人「作出有罪判決」。《民事訴訟法》第153條規定「事實清楚」，與刑事訴訟法相比，少了「證據確實。充分」的要求。《行政訴訟法》第54條規定的是「證據確鑿」，與刑事訴訟法相比，不僅沒有「事實清楚」的要求，而且也沒有「證據充分」的要求。
第四，證明對象不同。刑事訴訟的證明對象主要是有關犯罪行為構成要件和量刑情節的事實；民事訴訟的證明對象主要是民事糾紛產生和發展的事實和民事法律關系構成要素的事實；行政訴訟的證明對象主要是與被訴具體行政行為合法性有關的事實。
第五，證明的程序規則不同。由於證明程序是訴訟程序的一個組成部分，與訴訟程序具有一致性，所以，三大訴訟程序的不同決定了相應的證明程序也不同。刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序，如訊問犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事訴訟特有的證明程序規則體現在處分原則和辯論原則之中；行政訴訟特有的證明程序規則是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人調查收集證據等。
2、我國關於證明責任問題有哪些立法規定？
我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均沒有提到證明責任或舉證責任這一詞彙，只有在《行政訴訟法》第32條明確提到了「舉證責任」的概念，但是該條文並沒有揭示舉證責任概念所包含的意思。不過，我國三大訴訟法實際上也建立了證明責任制度，表現在立法上，有如下法律規定：《刑事訴訟法》第162條的規定：「在被告人最後陳述後，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實。證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：（一）案件事實清楚，－證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；（二）依據去律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足。指控的犯罪不能成立的無罪判決。」《民事訴訟法》第64條：「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。」《行政訴訟法》第32條：「被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。」
3、推定與證明責任有什麼關系？
答：推定與證明責任的關聯表現在：
A．在特定情況下，推定決定證明責任的分配，證明責任之所以是這樣分配而不是那樣分配，其原因主要在於推定的客觀存在。
B．推定能夠改變證明責任的證明對象。當事人之所以可對此事實而不是彼事實負證明責任，關鍵的原因在於在此事實與彼事實之間有推定關系存在。
C．推定決定證明責任的轉移和變化。在訴訟過程中，證明責任之所以能在雙方當事人之間發生轉移，其原因就在於推定發揮了作用。
4、證據制度與訴訟制度的關系是什麼？
答：訴訟是司法機關為了維護統治秩序和有利於統治階級的生產關系，對各種糾紛和犯罪現象進行揭示、證實、處理（懲罰）的一種司法活動。訴訟法就是對這些訴訟活動的制度化、條文化和法律化。那麼，什麼是訴訟制度呢了法律對於訴訟活動的任務、原則、程序、原告、被告的權利和義務，司法機關的職能和任務，以及其他訴訟參與人的權利和義務都作了規定，這種規定的總稱就是訴訟制度，也就是訴訟活動的法律規范總和。證據制度是訴訟制度的組成部分和重要內容之一，它與訴訟制度的關系是從屬關系，即有什麼樣的訴訟制度就有什麼樣的證據制度。它與訴訟制度的關系是從屬關系，即有什麼樣的訴訟制度就有什麼樣的證據制度，訴訟制度決定證據制度。當然證據制度並不是完全被動和消極的，它可以影響並反作用於訴訟制度。總之，二者密切聯系，不能截然分開。
5、在證明中如何體現訴訟證明的真理性和正當性？
答：只有對案件事實的真理性認識，才能導致對法律規范的正確適用，從而作出恰如其分的判決結果。但是，受自然條件、經濟條件和科學技術條件等客觀因素和人的主觀能動性、認識水平等因素的限制，證明的案件事實與實際發生的事實不可能完全吻合。所以，就證明結果的真理性來說，只能達到一種相對的真實性。具體有以下幾個方面的原因：
第一，人的認識具有主觀性和客觀性，主觀的認識結果必須完全符合客觀情況，認識才具有絕對的真理性。但是，不管從理論上還是從經驗上，我們都做不到這一點，因為主觀和客觀的兩極對立永遠無法消除。因此，作為主觀的人的認識，與客觀世界或者客觀發生的事情，只能達到最大限度的一致性，在訴訟證明領域，證明結果也只能達到一種相對性。
第二，訴訟證明制度本身的特點決定了其結果的相對性。在訴訟領域，案件事實必須通過證據來證明，但是，證據本身仍然要通過其他證據來證明，而其他證據的真實性要其他證據證明，因此訴訟證明從邏輯上說就是不可能完成的任務。但人類的理性會在一個可接受的水平上讓無限推演的證明活動停下來。這是因為人們具有共同的知識框架或背景，是不用證明即可接受的經驗規則。而經驗規則並不是絕對的，所以訴訟證明的結論，也只能是相對的。
第三，法律價值的沖突和協調也造成了證明的相對性。一種訴訟程序不僅要追求對案件事實的真理性的認識，而且還要在正義、秩序、效率等價值之間做出適當協調，如果以犧牲這些法律價值為代價，則會造成物極必反的效果。
第四，司法活動與科學研究不同。科學研究的對象是客觀存在的事物，司法活動的證明對象不僅包括客觀存在的事物，還包括當事人的心理活動；科學研究揭示的規律具有普遍性，因而可以輕易地進行檢驗，司法活動證明的對象具有不可回復性，一旦發生，根本無法將其復原；科學研究的唯一目的是為了追求真理，司法活動在此之外，還要協調各種價值；科學研究可以採取人類所能承受的各種手段，甚至不計成本，而司法活動則必須使用法律允許的手段，而且有嚴格的期間、甚至人員限制。
司法活動不僅要靠國家的強制力來維護，還要靠它的理性來維護。這種理性，一方面，存在於訴訟證明的相對性之中，因為相對性蘊含著絕對性，絕對性通過相對性表現出來；另一方面，則是靠訴訟證明過程的正當性實現的。所謂正當性，就是在倫理上具有道德性。正當性有時又稱為合法性。具體來說，訴訟證明的正當性體現在以下幾個方面：
其一，證據要合法，也就是說證據要具有證據能力或者可采性。證據合法，包括兩個方面：來源合法與表現形式合法。
其二，證明的程序必須正當、合法。由於證明的程序就是訴訟程序，所以，訴訟程序必須體現一定的法律價值，遵守一定的原則，而且，依據這些原則建立的訴訟程序必須在實際的證明過程中被遵守。就嚴格的法律調查和事實認定過程來說，舉證、質證、辯論以及評議等必須符合法律的要求。
實際上證明結果僅具有相對性是不夠的，還必須具有正當性，才能最終具有合理的可接受性。
6、我國證明標准有哪些特點？
答：從三大訴訟法對證明標準的規定可以看出，我國三大訴訟法的證明標準是統一的，即都是案件事實清楚，證據確實、充分。這是我國證明標準的最大特點，即實行一元化的證明標准，這與國外實行的不同訴訟有不同證明標準的多元化標准有鮮明區別。
我國實行一元化的證明標准，說明對訴訟中案件事實的證明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很嚴格的。將所有案件的結論都建立在案件事實清楚，證據確實、充分的基礎上，無疑是好的。但是，盡管設定這種統一化的證明標準的出發點是好的，但設定的是否科學、合理則需要進一步的探討。實際上，一些從事民事訴訟法學和行政訴訟法學研究的學者，已經開始對這種一元化的標准提出了質疑。我們認為，否定一元化的證明標准，實行多元化的證明標准，是符合司法實踐的實際情況的，也是符合實事求是，具體問題具體分析的哲學要求的。
我們認為，在刑事訴訟中，可以繼續實行案件事實清楚，證據確實、充分的證明標准。但是，在民事訴訟和行政訴訟中，則有必要降低證明標准。民事訴訟證明標准可以參考國外通行的「優勢證據」標准確定，而行政訴訟證明標准則應介於刑事訴訟和民事訴訟之間或者接近刑事訴訟的證明標准。
二、選擇題
C
AD
C
D
ABD
B
C
A
C
A
三、案例分析（題目見作業冊，答案只提供答題思路，具體內容自行發揮）
1、答：（1）本案的法定證據種類有：a物證（包括查獲的部分走私集成電路、繳獲的全部賄賂物品等贓物）它們以物質的存在證明案件的真實情況，屬於犯罪行為侵犯的客體物。
b書證（偽造的發票、審計部門的查證報告），以其所記載的內容反映案件的真實情況，即走私的數額。c 證人證言 d 被告人的供述和辯解：在本案中主要是被告人承認自己犯罪事實的供述，即對走私和受賄事實的供述。
（2）上述證據中，直接證據主要有被告人的供述和辯解，它能夠直接證明主要犯罪事實。
間接證據包括物證、書證（偽造的發票、審計部門的查證報告）、證人證言以及鑒定結論。這三類證據都是間接地證明案件的事實，其中物證和書證只能證明案件的結果。
2、答：（1）本案中的縣工商局應承擔舉證責任。因為根據我國《行政訴訟法》第32條規定：「被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。」說明行政訴訟的舉證責任應該由被告承擔。從理論上講，對具體行政行為的合法性來說，被告是處在主張者的地位上的：行政機關有舉證能力；由行政機關承擔舉證責任能有效保證行政機關依法行政，這些也都說明應該由工商局承擔舉證責任。
（2）本案中應當證明的事實包括：a 縣工商局行政處罰的主體資格和許可權的事實，即應當證明它有無對非法變更經營范圍以及不申領特種經營許可證而進行營業的行為進行處罰的許可權，還應當提供所依據的有關的規范性文件；b 劉某是否實施了被處罰的行為，即劉某是否實施了縣工商局加以處罰的非法變更經營范圍以及不申領特種經營許可證而進行營業的行為；c 縣工商局的行政處罰符合法定程序；d 縣工商局的處罰目的正當；e 該處罰行為與劉某的違法行為的情節、性質相適應，無顯失公正的情形。
3、答：本案中原始證據是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，因為它們都是來源於案件的第一手的材料其中（1）和（3）直接來源於案件事實，（2）是來源於原始出處；傳來證據是（4）法院調查和庭審筆錄，它是對案件事實的部分證據的固定，不是第一手的材料，因此是傳來證據。
本案中言詞證據是（1）證人證言，它是以人的陳述為存在和表現形式的證據，所以是言詞證據；實物證據是（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞（4）法院的調查和庭審筆錄， （2）和（3）是書證，其中（3）石油管理局的證詞這種證據由於證人證言的主體應該是自然人，所以單位不能作為證人，（3）也就不是證人證言而是書證。（4）是物證，它們都是以實物形態為存在和表現形式的證據，所以是實物證據。
本案中的直接證據只有（4）法院調查和庭審筆錄，是對整個案件證據的固定，它能夠單獨直接證明案件主要事實，因此是直接證據；間接證據是（1）證人證言（2）法院的民事判決書（3）石油管理局的證詞，因為它們都是無法單獨直接證明，而需要與其他證據結合才可以證明案件的主要事實，因此屬於間接證據。
4、問題一：本案中，公安機關收集的法定證據包括：（1）物證（作案工具麵包車、聯絡工具手機、贓物珍稀動物的皮革250張），它們以物質的存在證明案件的真實情況，屬於犯罪行為侵犯的客體物、犯罪行為實施的方法和手段。
（2）犯罪嫌疑人的供述和辯解（張某和王某的供述），在本案中主要是被告人承認自己犯罪事實的供述，即對販賣珍惜動物皮革事實的供述。
（3）證人證言（馬某的陳述），馬某因為非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陳述不能作為口供而作為證人證言對待。