國際民事訴訟法的淵源

⑴ 簡述民事訴訟法的法律淵源

法律主觀：

民事訴訟法是指調整民事訴訟的法律規范。旨在保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行。

法律客觀：

《中華人民共和國民事訴訟法》第二條 中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行。

⑵ 國際法淵源是指什麼

【法律分析】
國際法淵源，是指國際法原則、規則和規章、制度第一次出現的地方。由於國際社會沒有一個國家之上的國際立法機關，國際法也沒有形成一個系統的法典，所以，在解決國際爭端或者裁判案件時就必須確定適用於該爭端或案件的法律。
國際習慣法：實質上就是適用於尚未組織起來的國際社會的國際法。國際習慣法的構成有兩個要素：1．普遍的或區域性的國家實踐；2．這種實踐為有關國家承認為法律。國際習慣法常常是以早期條約的某些條款為其淵源，這些條款後來就被承認為法規。但是也有個別的國際法規則是由世界列強的大致相同的實踐發展而成的。
【法律依據】
《國際法院規約》第38條 第一款的全部列舉廣義上來說是國際法的形式淵源（一）法院對於陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：①、不論普通或特別國際協約，確立當事國明白承認之規則者；②、國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者；③、一般法律原則為文明各國所承認者；④、在第五十九條規定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者；在這條規約中，國際條約和國際習慣是嚴格法律意義上的淵源，而後兩者是廣泛歷史意義上的淵源。
《國際法法條》
第一條 為了明確涉外民事關系的法律適用，合理解決涉外民事爭議，維護當事人的合法權益，制定本法。
第二條 涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。
本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。 第三條 當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。
第四條 中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定. 第五條 外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律.
第六條 涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。
第七條 訴訟時效，適用相關涉外民事關系應當適用的法律。
第八條 涉外民事關系的定性，適用法院地法律。
第九條 涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法.
第十條 涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機

⑶ 簡述國際私法的淵源。

國際私法的淵源可以表現國內立法、國內判例、國際條約、國際慣例。

國際私法的淵源是指用以表現國際私法規范的各種具體形式，除了國內成文法和判例這兩個主要淵源外，國際條約和國際慣例也可能成為國際私法的淵源。此外，一般法理、國際私法之原則及學說也可成為國際私法的淵源。

國際私法的淵源指國際私法藉以產生的一些形式，即形式淵源。因為國際私法是國內法，它的淵源是國內立法和習慣法。為了使各國的抵觸規則趨於一致，以期各國在適用法律和判決上的一致，國際間也締結了一些多邊的和雙邊的統一抵觸規則的條約，這些條約也形成國際私法的淵源。

至於國際私法學說，是對國際私法的發展具有很大影響的因素，與國際私法的形式淵源相對照，它是實質淵源。

(3)國際民事訴訟法的淵源擴展閱讀

在中國國際私法發展之初的20世紀0年代中期，產生了若干散在各個部門法中的若干零星的國際私法規則，中國國際私法法規處於不系統、不獨立、不完善的狀態，國際私法學界對此進行了持續和深入的研究，從立法體系、理念到具體條文設置都有涉及。

提出了建立和完善中國國際私法法規的大量建議，在此方面，中國國際私法學會在學界豐碩的研究成果的基礎上，歷時6年，於2000年完成並出版了《中國國際私法示範法》，這是中國國際私法學科在中國國際私法立法研究方面最重要的成果，對推促中國國際私法立法起到了重要作用。

直到2009年，國家立法機關決定製定國際私法法規，中國國際私法學會又提供了立法建議稿，為2010年《涉外民事關系法律適用法》的最終制定完成並頒布作出了重要貢獻。

2010年《涉外民事關系法律適用法》頒布實施後，中國國際私法學界對中國國際私法立法的研究主要集中在該法規的內容的評析和法規實施情況。

法規實施6年多來，實施中出現的各種問題又成為國際私法學界研究的重點，這些研究對法規條文的不足和實施中的問題提出了很多完善建議，並希望通過制定司法解釋的方式能夠細化規則內容和修正規則的缺陷。

綜上所述，中國國際私法學科在近40年間獲得了迅速發展，已達到先進和成熟，成為法學領域的一個重要學科，今後仍將繼續發展。

⑷ 學說是英國國際私法的淵源嗎

一、法律淵源及學說的含義

英國法學家戴維·M·沃克在其《牛津法律大詞典》中，將法律淵源的涵義作如下解讀：「一是指法的歷史淵源，即引起特定法律原則和規則產生的過去的行為和事件；二是指影響了法律、促進過立法和推動過法律改革的理論原則和哲學原則；三是指法律的形式淵源；四是指法律的文件淵源，也就是對法律規則作出權威性說明的文件，人們從中找到對法律的權威性闡述；五是文字淵源，也就是法律文獻，人們可以從中找到關於法律的非權威性解說，這類淵源包括以實質淵源為基礎，但無權威性的網路全書、專題論文、教科書等。」也有學者認為，「法律的淵源，或簡稱為法源，具有兩個方面的含義：其一是指法律所體現的立法者的意志，也就是說，法律在實質上究竟是什麼人的什麼意志的體現，這即所謂法律的實質淵源；其二是指法律規范所表現和存在的形式，也就是說法律在形式上是如何表現出來的，這即所謂法律的形式淵源」。可見學者們對「法律淵源」一詞的見解並無定論，但學界主流觀點認為法律的淵源就是法律規范的表現形式。
何為學說？王澤鑒認為：「學者關於成文法的解釋、習慣法的認知、法理的探求等所表示的見解，是為學說。」學說，或稱法理，即是指學者基於立法和司法實踐對法律的概念、規則和制度所作的闡釋或提出的觀點、理論及主張。

二、學說在國際私法淵源中的現狀

提及國際私法的淵源，國內立法、司法判例、國際條約、國際慣例是毫無爭議的，然而各國立法和學者對於學說能否作為國際私法的淵源、成為處理涉外民商事關系以及涉外民商事法律關系的法律依據問題卻分歧甚大。
（一）學說作為國際私法淵源在各國立法中的現狀
各國立法對學說能否作為國際私法淵源的問題，主要存在兩種截然不同的情況。以泰國為代表的極少數國家和地區在其立法中明確規定學說是國際私法的淵源，例如現行的《泰國國際私法》第3條規定：「本法及其他泰國法所未規定的法律沖突，依國際私法的一般原理。」然而，除了這些極少數國家和地區在立法中明確規定學說是國際私法的淵源之外，絕大多數國家和地區基於本國的法律及其歷史文化傳統等因素的考慮，並未在立法中明確規定學說是國際私法的淵源。
（二）學說作為國際私法淵源在各國學說中的現狀
各國學者對學說能否作為國際私法淵源的態度極不一致，西方一些學者認為，學說應該是法（包括國際私法）的淵源。理由是：無論成文法如何完備、發達和詳盡，無論如何強調編製成文法的重要性，成文法都不可能把錯綜復雜、千變萬化的社會關系毫無遺漏地加以規定，學說正好可以彌補法律規范的空隙和不足。如法國著名的比較法學家勒內·達維德就認為，「對於法具有更廣泛的、在我們看來更真實的看法的人認為學說像過去一樣，今天仍然是極重要的、極有生命力的法源。這個作用不僅表現在學說創造了立法者將要使用的法的詞彙與概念這個事實上，它還更明顯地表現在下列事實上，即學說確立了發現法、解釋法律的各種方法。」「由於國際私法仍是一個正在發展的法律部門，許多制度和規則尚未定型、成熟……正是基於這一原因，一些國家和地區的立法把一般法理或國際私法原理列為國際私法的淵源，以彌補成文立法之不足。」在德國的司法實踐中，其法院在判決中也經常引用權威法學家的學說來作為判決理由。
「在以判例法為主的普通法系國家，由於其法律生成的傳統不同，學說的國際私法淵源地位是非常確定的。即無論是學者的主張還是司法實踐都承認學說是國際私法的淵源。」這些國家的法院，以學說為根據，充分行使法官的自由裁量權，法官在判決中援引權威學者的學說作為判決的依據是司空見慣的事。
我國作為大陸法系國家，在現行立法中不承認學說是法的淵源，自然也不承認學說是我國國際私法的淵源，在司法實踐中法院判決也很少引用學者學說。對此，我國學者中也有持反對態度的代表。例如，我國著名的國際法學家周鯁生教授就曾在其所著的《國際法》一書中提出：學說是「國際法的歷史淵源」。國際法學家王鐵崖教授將學說和判例並列，並認為學說「可以說是國際法的補充淵源」。由此看來，我國學界對學說能否作為我國國際私法淵源也沒有一個定論。

三、學說作為國際私法淵源的可能性和必要性

1.從國際私法產生和發展的基礎來看，學說可以也能夠作為國際私法的淵源。眾所周知，成文的國際私法始於18世紀下半葉，而18世紀以前的國際私法就是一種「學說法」。在這一階段，國際私法僅表現為一種學說或學理狀態，學說所闡述的國際私法的基本原則、規則和制度等不僅是法官審理案件的主要依據，甚至是當時的唯一依據。從某種意義上說，國際私法就是從學說發展起來的，「法則區別說」等學說作為國際私法的最初形態不僅是當時國際私法的淵源，而且是主要淵源。即使在現代，國際私法也是在法律關系本座說、最密切聯系說、國際禮讓說等一些重要學說理論的基礎上發展起來的，因而學說和法理在現代國際私法中也起著重要作用。
2.從各國國際私法立法和司法實踐方面來說，學說可以也能夠作為國際私法的淵源。在英美法系國家，法官在判決中援引權威學者的學說作為判決依據是司空見慣的事。權威國際私法學家的學說不僅在實踐中對法官和仲裁員的思維、判斷有重要影響，而且可以作為確定國際私法原則或規則的輔助資料。戴西、摩里斯的著作《法律沖突法》，美國芮斯的著作《沖突法重述》在這些國家審理國際私法案件時常常作為判決依據的經典之作而加以援引。因此，認為學說是英美普通法系國家國際私法的淵源之一是具有合理性的。而在大陸法系國家，如泰國等在國際私法立法中甚至明文規定了國際私法學說和法理可以作為法院判案的依據，1939年的《泰國國際私法》第1條規定：「法無明文規定時，允許適用國際私法的一般原理」。
3.從國際私法的調整對象和學科特點來看，學說可以也能夠作為國際私法的淵源。國際私法所調整的對象不僅有涉外民商事關系，還有非常復雜的涉外民商事法律關系。由於各國的政治、經濟和歷史文化傳統等各方面的差異，在處理這種與兩個或者兩個以上的國家或地區的法律發生聯系的民商事法律關系時，由於受到既成的立法和司法實踐經驗的限制，而且，「法律規范的穩定性和規范性與涉外民商事法律關系的復雜性與多變性之間的矛盾本身就決定了國際私法立法和判例的局限性，既成的立法和判例根本不可能應對所有的涉外民商事法律關系，因此，完全需要包括學說在內的其他法律淵源來彌補法律的不足。」由此可見，將學說作為國際私法淵源之一是由國際私法的調整對象和法律本身的特點所決定的。
4.從國際商事仲裁領域來探討，學說可以也能夠作為國際私法的淵源。學說和法理不僅在國際民事訴訟領域有很大的應用空間，在國際商事仲裁領域，運用公平與善良原則及特定的學說的仲裁活動也非常常見。如1987年頒布的《瑞士國際私法》就在其第187條中規定，「在國際商事仲裁中，允許當事人授權依公平原則裁決實質問題。」因此，學說作為國際私法的淵源確實有其廣闊的存在空間和很大的現實必要。

四、結語

有關國際私法學說，在中古時代國際私法處於萌芽狀態時，學說對於國際私法的發展就具有重要影響。即使在現代，關於國際私法的成文規定，尚未充分發達，常常出現法律的缺陷。在這種情況下，應當考慮作為成文法補充的習慣法（判例法），又在無成文法或習慣法的情況下，運用法理或學說來加以補充。
將學說作為我國國際私法的淵源對於我國國際私法理論與實踐的發展也有重大意義。由於我國國際私法領域的立法和司法實踐遠落後於理論研究，今後在我國將學說作為國際私法的淵源之一對於促進我國國際私法的發展應是有利的。而且，隨著國際經濟全球化趨勢的日益加強和我國已經加入世界貿易組織以及我國改革開放正不斷地向縱深拓展，我國對外民商事交往的范圍勢必日益擴大，這就客觀上要求我們必須重視和加強對各主要國家和地區國際私法的權威學說的研究工作，以便在處理涉外民商事法律關系時，更好地保護我國和我方當事人的合法權益。

⑸ 試述我國國際私法的正式淵源主要有哪些

國際淵源主要包括國際條約和國際慣例：

1、國際條約是國際私法的主要淵源。

作為國際私法淵源的國際條約數量眾多，既有多邊的，也有雙邊的，既有綜合的，也有專門性質的，既有普遍的，也有區域性的，根據條約內容可以分為四大類：

（1）關於外國人民商事地位的國際條約；

（2）關於沖突法的國際條約；

（3）關於實體法的國際條約；

（4）關於國際民事訴訟和商事仲裁的國際條約。

2、國際慣例也是國際私法的淵源。

國際慣例分為兩類：一類是有強制力的，一類是沒有強制力的。國際私法中的國際慣例大多數是這種沒有強制力的 任意性的慣例。在日常生活中，我們容易混淆國際習慣和國際慣例這兩個詞，國際習慣是國際慣例形成以後，通過廣泛的實踐而被認可與接受的，因此國際慣例並經過法律確念才能形成國際習慣。

具體到我國，我國《民法通則》第142條第3款規定：我國法律沒有規定和我國締結的條約也沒有規定的，可以適用國際慣例。由此可以看出，我國堅持將國際慣例視為國際私法的淵源之一。

(5)國際民事訴訟法的淵源擴展閱讀：

國際私法的淵源具體包括：

1、國內立法。國內立法是國際私法最主要的淵源。

2、國內判例。所謂判例是指法院先前的某一判決具有法律的效力，從而成為以後審判同類案件的依據，中國不承認判例可以作為法的淵源。

3、國際條約。世界上包含有國際私法上規范的國際公約有很多。

4、國際慣例。

5、國際私法之原則和一般法理及學說。

參考資料來源：網路——國際私法

⑹ 什麼是國際私法，其法律淵源有哪些

國際私法（private international law）在世界各國民法和商法互相歧異的情況下，對含有涉外因素的民法和商法關系，解決應當適用哪國法律的法律。由於涉外因素又稱國際因素，民法和商法在西方傳統上稱為私法，國際私法因而得名。為廣義的民法可以包括商法，各國民法和商法互相歧異的情況，法律術語稱為民法的抵觸或民法的沖突，或稱法律的抵觸或法律的沖突，因此長期以來這一部門法被稱為法律抵觸法或法律沖突法。
法律的淵源，亦稱法源，一般是指法律規范的創制與表現形式。國際私法的淵源即國際私法規范存在和表現的形式。相對於其他法律部門而言，國際私法的淵源具有兩個特性：一是淵源的復雜性和特殊性，這個是由其調整對象決定的國際私法淵源的雙重性；二是由於各國立法者對國際私法的內容和范圍認識不一致，即具體到各國，哪些法律、國際條約是國際私法的淵源，不同國家有不同的認識。
具體就我國而言，我國學者普遍認為國際私法淵源有國內淵源和國際淵源。
國內
國內淵源主要包括國內立法和司法判例（司法解釋）。
1、國內立法是國際私法最古老的淵源。
在國際私法的發展史上，國內立法是最早的國際私法淵源。最早的成文國際私法規范當屬1756年的《巴伐利亞法典》，早期影響最大的當屬1804年《法國民法典》。隨著經濟的發展，各國都開始在國內立法中接受國際私法，但是各國的立法模式並不完全一致，大致分為三種：
（1）分散立法式；
（2）專章專篇式；
（3）單行立法式。
國內立法在國際私法上的發展趨勢為：呈現出法典化的發展方向；調整對象不斷擴大，適用范圍愈加廣泛；沖突規范靈活性加強。
2、司法判例是國際私法的重要淵源。
在我國現行法律體制下，所謂的判例，還並沒有被承認其具有法律約束力，所以也不是法律淵源的構成部分。但是國際私法是處理國家間的爭議，必須在一定條件下，承認外國法律在內國的域外效力，而英美法系國家的司法判例具有法律約束力，所以將其作為國際私法的淵源毫無爭議。
具體到我國，雖然我國不承認司法判例的重要作用，但是在我國，富有「民主特色」的司法解釋具有法律約束力，因此也有許多學者認為，應當將司法解釋視為國際私法的法律淵源之一。
國際
國際淵源主要包括國際條約和國際慣例。
1、國際條約是國際私法的主要淵源。
作為國際私法淵源的國際條約數量眾多，既有多邊的，也有雙邊的，既有綜合的，也有專門性質的，既有普遍的，也有區域性的，根據條約內容可以分為四大類：
（1）關於外國人民商事地位的國際條約；
（2）關於沖突法的國際條約；
（3）關於實體法的國際條約；
（4）關於國際民事訴訟和商事仲裁的國際條約。
2、國際慣例也是國際私法的淵源。
國際慣例分為兩類：一類是有強制力的，一類是沒有強制力的。國際私法中的國際慣例大多數是這種沒有強制力的 任意性的慣例。在日常生活中，我們容易混淆國際習慣和國際慣例這兩個詞，國際習慣是國際慣例形成以後，通過廣泛的實踐而被認可與接受的，因此國際慣例並經過法律確念才能形成國際習慣。
具體到我國，我國《民法通則》第142條第3款規定：我國法律沒有規定和我國締結的條約也沒有規定的，可以適用國際慣例。由此可以看出，我國堅持將國際慣例視為國際私法的淵源之一。

⑺ 司法解釋屬於哪種淵源

截止2019年2月，司法解釋的法律淵源地位在我國還存在理論上的爭議,司法解釋的法律淵源地位問題是目前亟需解決，司法解釋在實踐中一直發揮著法律淵源的作用。

司法解釋是不屬於法律淵源，不包含在憲法；法律；行政法規；地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件；規章；特別行政區的法律；國際條約、國際慣例之內。對於司法解釋是否屬於法律淵源，目前在我國理論界爭議是非常大的。

很多學者認為司法解釋不具有法律淵源地位，認為其不具有合法性依據，侵犯了立法法。但司法解釋具有相當高的合理性，在實踐中也一直發揮著法律淵源的作用。

(7)國際民事訴訟法的淵源擴展閱讀

司法解釋的效力可以採用類型化的方法來認定。對具體法律條文進行解釋的司法解釋，因有立法機關的授權而具有等同於法律的地位。為法院內部「審判工作需要」而制定的司法解釋，相當於最高人民法院頒發的「部門規章」，各級法院必須遵照執行。

對解釋當事人的意思表示(比如合同各方當事人的真實意圖)、認定事實進行指導的司法解釋因其解釋的對象不是法律，可視為最高人民法院為各級法院提供的辦案方法、規則，供各級法院在審判中參考，以提高司法能力。

根據司法實踐的需要，沒有法律、法令為依據的「立法性」司法解釋，如符合習慣法的內部、外部條件的，則形成我國以司法解釋為載體的習慣法，具有法律效力。其他沒有法律、法令為依據且不符合習慣法形成條件的司法解釋，應視為司法政策，僅在一定時期內指導法院的司法活動。