民事訴訟法256條257條
① 什麼是終結執行
執行終結,是指在執行過程中,由於發生某種特殊情況,執行程序沒有必要或不可能繼續進行,從而結束執行程序。
《民事訴訟法》第257條規定:有下列情形之一的,人民法院裁定終結執行:
1、申請人撒銷申請的;
2、據以執行的法律文書被撤銷的;
3、作為被執行人的公民死亡,無遺產可供執行,又無義務承擔人的;
4、追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的;
5、作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入來源,又喪失勞動能力的;
6、人民法院認為應當終結執行的其他情形。
② 司法考試民事訴訟法指導:民事訴訟法指南四
第四篇 涉外民事訴訟程序的特別規定
六十二、重點法條:
第238條。
第239條。
第240條.
第241條。
第242條。
相關法條:《民訴意見》第304、308、309條。
意思分解:
關於涉外民事訴訟的一般原則,應掌握:
1、 適用我國《民事訴訟法》的原則
具體要求:外國人、無國籍人或外國企業和組織在我國起訴、應訴,適用我國民事訴訟法;凡是屬於我國人民法院管轄的案件,我國人民法院享有管轄權;外國法院的裁判須經我國法院依法審查並予承認後,才能在我國領域內發生法律效力。
2、 適用我國締結或參加的國際條約的原則
國際公約中的規定與國內法有沖突時,適用公約的規定,但是對於我國聲明保留的條款除外。
3、 司法豁免是一種有限的豁免。即享有司法豁免權的人其所屬國主管機關宣布放棄司法豁免的,或享有司法豁免權的人向駐在國起訴引起反訴的,均不享有豁免權。
4、 委託中國律師代理訴訟的原則
外國人、無國籍人或我國企業和組織在中國起訴、應訴,需要委託律師代理訴訟的,只能委託中國律師代理訴訟,外國律師不能以律師的身份參加訴訟;外國駐華館、領館官員受本國公司的委託,可以以個人名義(不屬於職務行為)擔任訴訟代理人,但在訴訟中不享有司法豁免權;外國駐華館、領館可以授權本館的官員以外交代表的身份為其本國當事人在中國聘請訴訟代理人。
在我國領域內沒有住所的外國人、無國籍人或者外國企業和組織委託中國律師或者其他人代理訴訟,從中華人民共和國領域外寄交或託交的授權委託書,應當經所在國公證機關證明,並經中華人民共和國駐該國使、領館認證,或者履行中華人民共和國與所在國訂立的有關條約中規定的證明手續後,才具有效力。
5、 使用我國通用的語言、文字原則
人民法院審理涉外民事案件,應當使用我國通用的語言、文字;當事人要求提供翻譯的,可以提供,費用由當事人承擔。
以上內容,均規定在以上內個法條中,均需掌握。
六十三、重點法條:
第243第。
第244條。
第245條。
第246條。
相關法條:《民訴意見》第279、293、294條。
意思分解:
關於涉外民事訴訟管轄,應掌握:
1、 牽連管轄(第243條)。應予重點掌握,2000年律考曾考查過。
2、 協議管轄(第244條)。
3、 應訴管轄(第245條)。
4、 適用專屬管轄的三類合同類型(第246條)。
不要混淆:
1、 牽連管轄適用的范圍限於因合同糾紛或者其他財產權益糾紛而引起的訴訟。
2、 關於協議管轄,應注意:
(1) 適用范圍同於牽連管轄;
(2) 協議應用書面形式;
(3) 協議管轄選擇的法院應與爭議有實際聯系點;
(4) 違反我國民訴法關於級別和專屬管轄的規定。
3、 關於應有盡有訴管轄,應注意非涉外民事訴訟並不適用之。
六十四、重點法條:
第247條。
意思分解:
在涉外民事訴訟中,如果當事人在我國領域內居住,訴訟文書和法律文書的送達方式,適用我國《民事訴訟法》的一般規定;如果當事人在我國領域內沒有住所,則按照涉外民事訴訟程度的特別規定送達。
1、 依條約規定的方式送達。即依照受送達人所在國與我國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達。
2、 通過外交途徑送達。即人民法院將需要送達的訴訟文書交給我國外交機關,帽我中外交機關轉交給受送達人所在國駐我國的外交機構,再由其轉送該國的外交機關,然後由該外交機關將訴訟文書轉交給該國有管轄權的法院,最後由法院將其送達人。
3、 由我國駐外國使、領館代為送達。對住在外國的中國籍當事人可以由我國司法機關直接委託我國駐當事人所在國使、領館代為送達訴訟文書。
4、 向受送達人設在我國的代表機構送達。
5、 郵寄送達。在送達人所在國的法律允許的情況下,可以郵寄送達。
6、 公告送達,在以上幾種送達方式都不能採用時,可以通過公告送達,公告送達的期間為6個月,自公告之日起6個月的即時視為送達。
六十五、重點法條:
第248條。
第249條。
相關法條:本法第250條。
意思分解:
在涉外民事訴訟中,如果當事人在我國領域內有住所的,適用《民事訴訟法》關於期間的一般規定。如果當事人不在我國領域內居住的,則應適用民事訴訟法涉外訴訟程序中的特別規定。具體為:
1、 被告在我國領域內沒有住所的,人民法院應當半起訴狀副本送達被告,並通知被告在收到起訴狀副本後30日內,提出答辯狀。被告申請延期的,是否准許,由人民法院決定。
2、 在我國領域內沒有住所的當事人,不服第一是人民法院判決、裁定的,有權在判決、裁定書送達之日起30日內提起上訴。被上訴人在收於上訴狀副本後,應當在30日內提出答辯狀,當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀,申請延期的,是否准許,由人民法院決定。
3、 人民法院審理涉外民事案件期限不受《民事訴訟法》第一審普通程序和第二審程序審理的限制。
六十六、重點法條:
第251條。
第252條。
第253條.
第254條。
第255條。
第256條。
意思分解:
涉外民事訴訟中的財產保全,是拽在涉外民事訴訟中,人民法院對於可能因當事人一方的行為或其他原因,使判決不能招待或難以執行的案件,根據對方當事人的申請,採取扣押被申請人的財產等措施。
涉外財產保全,當事人既可以在訴訟開始後提出申請,也可以在訴前申請保全。介是人民法院不能依職權進行保全。當事人申請訴訟閃保全的人民法院裁定準許保全後,申請人應當在30日內提起訴訟,逾期不起訴的,人民法院應當解除財產保全。
涉外財產保全,人民法院基於當事人的申請,以裁定的方式決定保全。保全裁定一經作出,應及時送達申請人和被申請人,並立即生效,予以執行,如果被申請人提供擔保的,人民法院應當解除保全措施,如果申請有錯誤,申請人應當賠償被申請人因財產保全抽受的損失;人民法院決定保全的財產,需要監督的,應當通知有關單位負責監督,費用由被申請人承擔。
六十七、重點法條:
第257條。
第258條。
第259條。
相關法條:《仲裁法》第65--72第;《海事訴訟特別程序法》第11條。
意思分解:
1、 注意涉外仲裁中申請採取財產保全和強制執行的法院管轄(第258、259條)。
2、 涉外仲裁中,可提請中國的涉外仲裁機構仲裁,也可向國外趾裁,也可向向國外仲裁機構申請仲裁。換言之,涉外仲裁不存在專屬管轄問題。切記!
3、 我國的涉外仲裁機構主要是指中國國際經濟貿易仲裁委員會和海事仲裁委員會。
六十八、重點法條:
第262條.
第263條。
第264條。
意思分解:
司法協助是律考重點,應予重視。
1、 司法協助是指不同國家的法院之間,根本國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠的原則,在司法事務上相互協助,代為一定的訴訟行為。
司法協助可分為:一般司法協助,即代為送達文書和調查取證;特殊司法協助,即對外國法院裁判和仲裁裁決的承認與執行。
2、 根據我國《民事訴訟法》規定,一般司法協助主要指人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調查取證及其他訴訟行為。
我國人民法院與外國法院之間司法協助,有兩種途徑:一是依照我國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行;二是沒有條約關系的通過外交途徑進行。此外,外國駐中國使領館可以向該國公司送達文書和調查取證,但不得違反中國的法律,並不得採取強制措施。外國法院委託我國法院協助的事項不得損於中華人民共和國的主權、安全或社會公共利益。
外國法院請求我國法院提供司法協助的,應當提交請示書。 請求書以及所附文件,應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
3、 我國提供司法協助,依照中國法律規定的程序進行,外國法院請求採用特殊方式的,也可按照其請求的特殊方式進行,但請求採用的特殊方式的,也可按照其請求的特殊方式進行,但請求採用的特殊方式不得違反中國法律。
六十九、重點法條:
第266條。
第267條.
第268條。
第269條。
意思分解:
1、 對外國法院裁判和對外國仲裁裁決的承認與執行,也是律考重點,應予重視。
外國法院的裁判需要在中國承認與執行的,可以通過兩種渠道提出:一是直接由當事人向我國有管轄權的中胡人民法院提出申請。二帥外國法院按照我國與外國間的條約關系申請。二是由外國法院按照我國與外國間的條約關系或互惠關系向我國法院提出申請。
請求承認與執行的外國法院的裁判必須是發生法律效力的確定裁判,並且該裁判明確需要在中國領域內執行。這是外國法院的裁判明確需要在中國領域內執行。這是外國法院的裁判得以承認與執行的基本條件的。
我國人民法院接到申請後應當依照我國締結或參加的國際條約或按照互惠原則進行審查。如外國法院的裁判符合法定的執行條件,並且其內容不違反中華人民共和國法律的基本原則,不違反我國的主權安全的,人民法院可以裁定承認其效力。外國法院的裁決在承認其效力後需要執行的,人民法院發出執行令,依照《民事訴訟法》規定的執行程序和措施予以執行。、
2、 外國仲裁裁決需要我國法院承認與執行的,由當事人直接向被執行人住所地或財產所在地的中級人民法院提出申請,人民法院依照我國締結或參加的國際條約,或者按互惠原則辦理。
按照我國1986年12月2日加入的《承認與執行外國仲裁裁決的公約》(即《紐約公約》),我國僅對另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認與執行適用該公約。因此,國外仲裁機構的仲裁裁決,需要由我國法院承認與執行的,如果其所在國是《紐約公約》的成員國,應當按照公約的規定辦理;如果不是《紐約公約》的成員國,應當按照公約的規定辦理;如果不是《紐約公約》的成員國,但同我國訂有雙邊司法協助條約的,按條約規定辦理;如果既不是《紐約公約》成員國,又與我國沒有司法協助條約關系,則按互惠原則處理。
③ 民事訴訟程序執行是怎樣的
十七、執行程序
254、強制執行的標的應當是財物或者行為。當事人拒絕履行發生法律效力的判決、裁定、調解書、支付令的,人民法院應向當事人發出執行通知。在執行通知指定的期間被執行人仍不履行的,應當強制執行。
255、發生法律效力的支付令,由製作支付令的人民法院負責執行。
256、民事訴訟法第二百零七條第二款規定的由人民法院執行的其他法律文書,包括仲裁裁決書、公證債權文書。
其他法律文書由被執行人住所地或者被執行人的財產所在地人民法院執行;當事人分別向上述人民法院申請執行的,由最先接受申請的人民法院執行。
257、民事訴訟法第二百零八條規定的中止執行,應當限於案外人依該條規定提出異議部分的財產范圍。對被執行人的其他財產,不應中止執行。異議理由不成立的,通知駁回。
258、執行員在執行本院的判決、裁定和調解書時,發現確有錯誤的,應當提出書面意見,報請院長審查處理。在執行上級人民法院的判決、裁定和調解書時,發現確有錯誤的,可提出書面意見,經院長批准,函請上級人民法院審查處理。
259、被執行人、被執行的財產在外地的,負責執行的人民法院可以委託當地人民法院代為執行,也可以直接到當地執行。直接到當地執行的,負責執行的人民法院可以要求當地人民法院協助執行。當地人民法院應當根據要求協助執行。
260、委託執行,委託人民法院應當出具委託函和生效的法律文書(副本)。委託函應當提出明確的執行要求。
261、受委託人民法院在接到委託函後,無權對委託執行的生效的法律文書進行實體審查;執行中發現據以執行的法律文書有錯誤的,受委託人民法院應當及時向委託人民法院反映。
262、受委託人民法院應當嚴格按照生效法律文書的規定和委託人民法院的要求執行。對債務人履行債務的時間、期限和方式需要變更的,應當徵得申請執行人的同意,並將變更情況及時告知委託人民法院。
263、受委託人民法院遇有需要中止或者終結執行的情形,應當及時函告委託人民法院,由委託人民法院作出裁定,在此期間,可以暫緩執行。受委託人民法院不得自行裁定中止或者終結執行。
264、委託執行中,案外人對執行標的提出異議的,受委託人民法院應當函告委託人民法院,由委託人民法院通知駁回或者作出中止執行的裁定,在此期間,暫緩執行。
265、依照民事訴訟法第二百一十條第二款的規定,受委託人民法院的上一級人民法院在接到委託人民法院指令執行的請求後,應當在五日內書面指令受委託人民法院執行,並將這一情況及時告知委託人民法院。
受委託人民法院在接到上一級人民法院的書面指令後,應當立即執行,將執行情況報告上一級人民法院,並告辭委託人民法院。
266、一方當事人不履行或者不完全履行在執行中雙方自願達成的和解協議,對方當事人申請執行原生效法律文書的,人民法院應當恢復執行,但和解協議已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的,人民法院不予恢復執行。
267、申請恢復執行原法律文書,適用民事訴訟法第二百一十九條申請執行期限的規定。申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止,其期限自和解協議所定履行期限的最後一日起連續計算。
268、人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條的規定決定暫緩執行的,如果擔保是有期限的,暫緩執行的期限應與擔保期限一致,但最長不得超過一年。被執行人或擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的,人民法院可以恢復強制執行。
269、民事訴訟法第二百一十二條規定的執行擔保,可以由被執行人向人民法院提供財產作擔保,也可以由第三人出面作擔保。以財產作擔保的,應提交保證書;由第三人擔保的,應當提交擔保書。擔保人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力。
270、被執行人在人民法院決定暫緩執行的期限屆滿後仍不履行義務的,人民法院可以直接執行擔保財產,或者裁定執行擔保人的財產,但執行擔保人的財產以擔保人應當履行義務部分的財產為限。
271、依照民事訴訟法第二百一十三條的規定,執行中作為被執行人的法人或者其他組織分立、合並的,其權利義務由變更後的法人或者其他組織承受;被撤銷的,如果依有關實體法的規定有權利義務承受人的,可以裁定該權利義務承受人為被執行人。
272、其他組織在執行中不能履行法律文書確定的義務的,人民法院可以裁定執行對該其他組織依法承擔義務的法人或者公民個人的財產。
273、在執行中,作為被執行人的法人或者其他組織名稱變更的,人民法院可以裁定變更後的法人或者其他組織為被執行人。
274、作為被執行人的公民死亡,其遺產繼承人沒有放棄繼承的,人民法院可以裁定變更被執行人,由該繼承人在遺產的范圍內償還債務。繼承人放棄繼承的,人民法院可以直接執行被執行人的遺產。
275、法律規定由人民法院執行的其他法律文書執行完畢後,該法律文書被有關機關依法撤銷的,經當事人申請,適用民事訴訟法第二百一十四條的規定。
276、執行中,具有企業法人資格的被執行人不能清償到期債務,根據債權人或者債務人申請,人民法院可以依法宣告被執行人破產。
277、仲裁機構裁決的事項部分屬於仲裁協議的范圍,部分超過仲裁協議范圍的,對超過部分,人民法院應當裁定不予執行。
278、依照民事訴訟法第二百一十七條第二款、第三款的規定,人民法院裁定不予執行仲裁裁決後,當事人可以重新達成書面仲裁協議申請仲裁,也可以向人民法院起訴。
279、民事訴訟法第二百二十條規定的執行通知,人民法院應在收到申請執行書後的十日內發出。執行通知中除應責令被執行人履行法律文書確定的義務外,並應通知其承擔民事訴訟法第二百三十二條規定的遲延履行利息或者遲延履行金。
280、人民法院可以直接向銀行及其營業所、儲蓄所、信用合作社以及其他有儲蓄業務的單位查詢、凍結、劃撥被執行人的存款。外地法院可以直接到被執行人住所地、被執行財產所在地銀行及其營業所、儲蓄所、信用合作社以及其他有儲蓄業務的單位查詢、凍結、劃撥被執行人應當履行義務部分的存款,無需由當地人民法院出具手續。
281、人民法院在執行中需要變賣被執行人財產的,可以交有關單位變賣,也可以由人民法院直接變賣。由人民法院直接變賣的,變賣前應就價格問題徵求物價等有關部門的意見,作價應當公平合理。
對變賣的財產,人民法院或其工作人員不得買受。
282、人民法院在執行中已依照民事訴訟法第二百二十一條、第二百二十三條的規定對被執行人的財產查封、凍結的,任何單位包括其他人民法院不得重復查封、凍結或者擅自解凍,違者按照民事訴訟法第一百零二條的規定處理。被執行人的財產不能滿足所有申請執行人清償要求的,執行時可以參照民事訴訟法第二百零四條的規定處理。
283、依照民事訴訟法第二百三十一條規定,當事人不履行法律文書確定的行為義務,如果該項行為義務只能由被執行人完成的,人民法院可以依照民事訴訟法第一百零二條第一款第(六)項的規定處理。
284、執行的標的物為特定物的,應執行原物。原物確已不存在的,可折價賠償。
285、執行中,被執行人隱匿財產的,人民法院除可依照民事訴訟法第一百零二條規定對其處理外,並應責令被執行人交出隱匿的財產或折價賠償。被執行人拒不交出或賠償的,人民法院可按被執行財產的價值強制執行被執行人的其他財產,也可以採取搜查措施,追回被隱匿的財產。
286、人民法院依照民事訴訟法第二百二十七條規定對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查,必須符合以下條件:
(1)生效法律文書確定的履行期限已經屆滿;
(2)被執行人不履行法律文書確定的義務;
(3)認為有隱匿財產的行為。
搜查人員必須按規定著裝並出示搜查令和身份證件。
287、人民法院搜查時禁止無關人員進入搜查現場;搜查對象是公民的,應通知被執行人或者他的成年家屬以及基層組織派員到場;搜查對象是法人或者其他組織的,應通知法定代表人或者主要負責人到場,有上級主管部門的,也應通知主管部門有關人員到場。拒不到場的,不影響搜查。
搜查婦女身體,應由女執行人員進行。
288、搜查中發現應當依法扣押的財產,依照民事訴訟法第二百二十四條第二款和第二百二十六條的規定辦理。
289、搜查應製作搜查筆錄,由搜查人員、被搜查人及其他在場人簽名或蓋章。拒絕簽名或者蓋章的,應在搜查筆錄中寫明。
290、法人或其他組織持有法律文書指定交付的財物或者票證,在人民法院發出協助執行通知後,拒不轉交的,強制執行,並可依照民事訴訟法第一百零三條的規定處理。
291、有關單位和個人持有法律文書指定交付的財物或者票證,因其過失被毀損或滅失的,人民法院可責令持有人賠償;拒不賠償的,人民法院可按被執行的財物或者票證的價值強制執行。
292、人民法院在執行中需要辦理房產證、土地證、山林所有權證、專利證書、商標證書、車輛執照等有關財產權證照轉移手續的,可以依照民事訴訟法第二百三十條規定辦理。
293、被執行人遲延履行的,遲延履行期間的利息或遲延履行金自判決、裁定和其他法律文書指定的履行期間屆滿的次日起計算。
294、民事訴訟法第二百三十二條規定的加倍支付遲延履行期間的債務利息,是指在按銀行同期貸款最高利率計付的債務利息上增加一倍。
295、被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的,無論是否已給申請執行人造成損失,都應當支付遲延履行金。已經造成損失的,雙倍補償申請執行人已經受到的損失;沒有造成損失的,遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定。
296、債權人依照民事訴訟法第二百三十三條的規定請求人民法院繼續執行的,不受民事訴訟法第二百一十九條所定期限的限制。
297、被執行人為公民或者其他組織,在執行程序開始後,被執行人的其他已經取得執行依據的或者已經起訴的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的,可以向人民法院申請參與分配。
298、申請參與分配,申請人應提交申請書,申請書應寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實和理由,並附有執行依據。
參與分配申請應當在執行程序開始後,被執行人的財產被清償前提出。
299、被執行人為公民或者其他組織,在有其他已經取得執行依據的債權人申請參與分配的執行中,被執行人的財產參照民事訴訟法第二百零四條規定的順序清償,不足清償同一順序的,按照比例分配。清償後的剩餘債務,被執行人應當繼續清償。債權人發現被執行人有其他財產的,可以隨時請求人民法院執行。
300、被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執行人的申請,通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的,人民法院可以強制執行。
301、經申請執行人和被執行人同意,可以不經拍賣、變賣,直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務,對剩餘債務,被執行人應當繼續清償。
302、被執行人的財產無法拍賣或變賣的,經申請執行人同意,人民法院可以將該項財產作價後交付申請執行人抵償債務,或者交付申請執行人管理;申請執行人拒絕接收或管理的,退回被執行人。
303、在人民法院執行完畢後,被執行人或者其他人對已執行的標的有妨害行為的,人民法院應當採取措施,排除妨害,並可以依照民事訴訟法第一百零二條的規定處理。因妨害行為給申請執行人或者其他人造成損失的,受害人可以另行起訴。