評德國行政法於安

㈠ 如果理解憲法與行政法的關系

O.Mayer曾說〝憲法會消逝，而行政法會長存〞，在德國威瑪共和時期，憲政發展從帝制轉為共和，然而行政法的改變確不大；Frize Werner也說過〝行政法作為具體化的憲法〞，在越尊重法治與法制的社會中，憲法一旦被改變，行政法也會相繼跟著調整改變，因此，所有的行政行為都不能違反憲法的規定，故憲法的地位往往高於行政法的地位。

憲法有一些基本原則，適用在行政法上，例如：

一、 民主國原則
所謂的民主國原則，最終的目的在於維護自由與保障民主，透過民主的思
想，使得國民主權及民主代議制度等憲法所強調之原則，得以落實在社會國家中，而國民主權及民主代議制度也同樣運用在行政方面，例如對行政程序法的影響以及對於地方自治的影響。在民主國家中，人民是公權力的主體，在立法權上，國民也享有政權及代議士的選擇權，在行政程序上，人民可以參與行政機關所主導之行政程序，並主張其權利，在聽證、當事人陳述、證據及信息公開等，再再顯示出國民主權及民主代議制度，因此民主國原則，充分運用在憲法及行政法上。
另外在地方自治上，此牽涉到中央與地方關系部分，中央立法權究竟可以管轄地方到何種程度，必須依據法律。因此針對行政法所探討之地方自治要求，也適用憲法之民主國原則。

二、 法治國原則
所謂的法治國原則，一般來說包括保障人權、分權原則、依法行政原則、司
法獨立及國家行為之可預測性。在保障人權方面，這是法治國原則的目的；而分權原則主要是防止公權力的濫用，因此將國家公權力依其功能及水平化分為行政、立法與司法三權，而不同國家權力機關也必須分權；在依法行政原則上，主要是針對行政機關從事行政行為必須嚴格遵守依法行政原則，不可逾越法律的規定，也必須遵守法律保留原則，此意謂對於特定之事物，未受法律規定或授權者不得為之；在司法獨立原則上，行政機關是否遵守依法行政原則，應該交由司法機關予以認定，至於在國家行為之可預測性上，法律必須明確定之國家限制人民之措施，就行政機關來說，只要其能依法行政，那麼行政行為就有可預測性；就司法機關來說，只要能依法審判，那麼人民對於司法審判行為就有可預測性；就立法機關來說，制定法律使人民對於國家立法產生可預測性，因此，無論是在保障人權、分權原則、依法行政原則、司法獨立及國家行為之可預測性等憲法原則上，運用在行政法上就是法律保留及法律優位等原則的適用。

三、 社會國原則
所謂的社會國原則，一般來說是要求國家對於社會經濟地位較低之人民利益給予維護。對弱勢者予以保護，社會國原則要求的是國家實現社會正義，並建立社會安全制度與保障制度，以建構出和諧社會，這是憲法的重要內容，運用在行政法上，就是從干涉行政走向給付行政、行政行為的多樣化以及行政裁量必須考慮到社會國原則，以追求社會的實質正義。

總而言之，憲法與行政法的關系是非常密切，二者許多基本原則都是同一的，只是行政法是憲法原則的適用，行政法作為具體化的憲法，在筆者舉例之民主國原則、法治國原則及社會國原則等憲法基本原則上，就可明確看出憲法與行政法的關系，也觀察到這些憲法之基本原則，是具體適用在行政法上，做為一位以憲法為主要研究對象之學習者來說，除了要學習憲法等基本原則外，更要深刻觀察與了解行政法的運用情況，時時反思，這才能充分體會到憲法與行政法之密切關系。

㈡ 論近代歐洲資產階級革命對歐美行政法的影響

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戴雪的法治觀（Rule of Law）不僅為英國 現代 法治理論奠定了基礎，也是我們理解英國行政法治的邏輯起點。根據前述戴雪法治觀中所強調的「法律面前人人平等」這一基本信條，任何國家官員都必須像公民個人一樣服從同一普通法律並受同一普通法院系綆 ?管轄。從這一意義出發，戴雪極力反對在英國實行法國式的行政法和行政法院。他認為英國的法治迥異於法國模式的「行政法」或稱「官法」（Adroit Administratif），行政法只不過是保護官吏特權的法國制度，「與英國憲政傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容」。[⑥] 這種傳統的法治觀使得英國人長期認為「行政法」只是歐洲大陸的「行話」。同時，由於普通法在英國人心目中的崇高威望，更使得法國模式的「行政法」無法容身於英國的傳統法治之中。因此，行政法在英國長期沒有得到應有的重視，在傳統法學中行政法並不是一個單獨的部門法，也沒有明確的行政法概念。 從某種意義上講，戴雪所贊揚的法治比法國模式的「官法」更能有效地控制行政權的專橫和濫用。然而，「這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對十九世紀法國行政法的 誤解」。[⑦] 隨著社會的發展，19世紀末諸多的社會 問題 需要行政法加以解決，保守的英國法治觀無法適應新的社會現實，於是行政法概念逐步被承認，並在制度上有了較大的發展。特別是到了20世紀，由於資本主義社會 經濟 的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。在戴雪看來，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將「專斷」（arbitrary）與「行政裁量」（discretionary）相提並論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W. Ivor Jenning）的猛烈栠 ??擊。詹寧斯認為，在英國，「事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權」，但「專斷」並不等於「廣泛的自由裁量權」，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治並不沖突。[⑧] 另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（William Wade）也持同樣的觀點。他認為，「過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也並不含有什麼道理。法治所要求的並不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。」[⑨]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立並發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理性原則。 同時，由於不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國普通法傳統中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，並在廣泛的行政法頠 ??域中得以適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則，並影響世界各國。所謂自然正義，乃是英國自古即已存在之概念，它起源於自然法的理念，經過長期的 歷史 發展而成為英國普通法上的一項基本原則。「在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。」[⑩] 在普通法的傳統中，自然正義是關於公正行使權力的「最低限度」（因而也是最「自然」的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[11] 自然正義原則最早只適 用於司法或者准司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用於純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會的報告指出：「雖然自然正義原則所包含的並非是明確且廣為接受的、並由英國法院實施的法律規則，但是，我們認為有一點不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或准司法決定的裁決機構和人員都必須遵守的司法行為規則。」[13]但是，在長期的司法審判過程中，「通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典」[14]，從而使這些原則不僅適用於法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用於行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，「隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠持續公正，權力才可能變得讓人能容忍」[15].因此，早 在20世紀以前，自然公正就成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分。 當然，英國自然公正原則在第二次世界大戰以後的很長一段時期內也曾遭到過嚴重冷落。在二戰前的英國，司法熱衷於通過限制行政權力的干預來保護個人自由，但在戰時及戰後的很長時間內，這種司法能動主義被認為有悖於公共利益；加上在戰時的緊急狀態下行政機關被賦予了大量的行政自由裁量權，而這些自由裁量行為又被認為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。於是，行政自由裁量權再次成為了戴雪所謂的真正意義上的「特權」 （privileges）。司法沉默了，「司法的自我節制（judicial self－restraint）顯示出對司法激進主義（judicial activism）的決定性勝利。」[16] 所以這一段時期自然公正原則在英國行政法中沒有得到很好的運用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理「理奇詮 ?鮑德溫」（Ridge v. Baldwin）一案中，認為政府在作出解僱警察局長的決定之前，並沒有聽取被解僱人的個人意見，因此這種解僱決定是非法的。[17] 這標志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視並得以大大擴展。「一切影響個人權利或合法預期（legitimate expectations）的決定」都要適用這一原則。[18] 無疑，「里奇訴鮑德溫案」為自然正義在英國行政法上的適用注入了新的活力，「不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣並重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎。」[19] 從上面的 分析 可見，在普通法傳統中的「法的統治」原理和「自然正義原則」的長期發展及其影響和作用下，越權無效原則、合理性原則與程序公正原則已構成英國行政法的三項基本原則。 二、越權無效原 則 越權無效原則是英國行政法的核心原則。它作為英國法治原則和議會主權原則的直接後果，其最原始的根據是：既然議會法律至上，法院又必須執行議會的法律，所以行政機關行使權力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無效或撤銷它。經過長期的積累，法院通過解釋的 藝術 以判例形式擴大並充實了越權原則的豐富內涵。現在越權一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會意志的違法形式。但在英國，越權原則的具體內容並沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質上越權又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用 ??四是記錄中所表現的法律錯誤。[20] 由於自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義的越權無效原則並不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬於自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。 關於程序上的越權，是指違反明確的法定程序（Failure to follow expressly prescribed procere），即行政機關違反成文法規定的必須遵守的程序。在英國人看來，程序不僅存在自身的正義價值，它還可以間接支持結果的妥當性，甚至直接決定結果公正；同時，程序的法定不僅利於實現公正，也能促進效率。所以，議會在授予行政機關權力時，往往吠 ?時規定行使權力的程序。根據議會主權原則，這些法定程序當然是行政機關必須首先遵循的程序規則，否則即構成程序越權。常見的法定程序有委任程序、咨詢程序、說明理由等。從司法審查的角度來看，法定的程序規則被分為任意性規則和強制性規則兩類。違反任意性程序規則的，不影響行政行為的效力；違反強制性程序規則的，才構成程序越權。[21] 至於兩者的區分標准，法院採取的是具體問題具體分析的態度，通常根據個人利益和公共利益在個案中所受的影響來決定。一般來說，「如果違背該行為的要件的性質是無足輕重的，如果認為那些要求遵守這些要件的人其利益並未受到任何實際的歧視，如果由於認為這些要件是強制性的要件，可能導致嚴重的公共煩擾，如果法院以任何理由不願意干涉這個被懷疑的行政行為或行政決定的話，那麼，違反程序規則或形堠 ??規則很可能被認為屬於指導性要件。」[22] 關於超越管轄權的范圍（Breach of Jurisdictional Conditions），它屬於行政機關實體越權的情形之一。英國議會法在授予行政機關行使某項職權時，必然同時要規定行政機關行使相應職權的法定條件。行政機關如果在法定條件不具備或條件不相符合時行使職權，即為「超越管轄權的范圍」。而在行政機關行使職權的法定條件中，既有事實因素也有法律因素。事實因素又分管轄權事實和非管轄權事實。管轄權事實是行政機關行使職權的最主要事實，缺乏這個事實即無管轄權。例如，內政部長對於不符合英國利益的人，可以命令出境。這一法律規定中，被命令出境的人是外國人的事實就是管轄權事實，如果被命令出境的人不是外國人，則部長對此案就沒有管轄權；不符合英國利益的事實也是事實因素，但屬於非管轄權事實。只有砠 ??轄權事實錯誤才導致行政機關超越管轄權；對於非管轄權事實的判斷錯誤，除非是故意錯誤，法院不能以越權原則為基礎進行司法審查。管轄權事實與非管轄權事實區分的標准在於後者的存在只決定行政機關的權力是否合法，前者則決定行政機關對某事是否有管轄的權力。管轄權事實與非管轄權事實的區分標准並非絕對，不同時期，不同法院有不同標准。這種區分在理論上非常重要，在實際中卻很困難。盡管如此，「但是英國法院在司法審查中仍然採用管轄權的事實這個原則，限制行政機關權力的范圍」。[23]影響管轄權的法律錯誤先前也被稱為「管轄法律」，而不影響行政機關管轄權的法律則為「非管轄法律」。但是這種區別已經過時，現在的英國學者認為，法律沒有不影響管轄權的，任何法律問題都影響管轄權，都構成超越管轄權的范圍，都是管轄權錯誤，因栠 ??不存在「非管轄權的法律錯誤」。[24] 以往，對法律錯誤的司法審查，只有在錯誤屬於「管轄法律錯誤」或「案卷表面錯誤」時，法院才有權撤銷。現在，行政行為任何明確的法律錯誤都是管轄權錯誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的「皮爾曼訴哈羅公學校董案」中所言：「正確行事的 方法 是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無權在與案件判決相關的法律上犯錯誤。倘若它犯有這類錯誤，那麼它即是越權，可用調卷令糾正它的錯誤。」[25] 關於不履行法定義務，也是實質越權的表現形式。由於當事人只有在其特別權利遭受行政行為侵害時才能請求司法審查，所以不履行法定義務常限定在行政機關對當事人的特定義務范圍內討論。行政機關的某些具有普遍性質的義務，是對一般公眾的義務，公民個人對此無權請求司法審查。當然，所謂法定的義堠 ??，並不以法律明確規定的義務為限，有時這種義務可以從法律的解釋中看出。[26] 行政機關不履行法定義務的形式多種多樣，包括不行使權力在內。但由於行政羈束權下不履行法定義務極易識別，所以不履行法定義務最引人注目的是不行使行政自由裁量權，或利用契約束縛自己對自由裁量權的行使。根據英國法律，行政機關不能用契約束縛自由裁量權的行使。例如，一港務管理局購買一塊土地時，達成業主有從鄰地經過該地到海港的權利的契約。後來由於行政機關改變所購土地的使用，無法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機關必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權。但法院認為這個條款阻礙港務當局以後根據公共利益需要自由利用土地的權利，束縛了行政機關的自由裁量權，因而無效。另外，行政機關事先用政策束縛自己的自由裁量權而不考慮每個案件 的具體情況，也是不履行法定義務，亦是越權的表現。[27] 關於記錄中所表現的法律錯誤（Error on the Face of the Record），又稱「案卷表面錯誤」，是指行政機關作出行政行為時的各種材料、文件、有關證據和理由說明及相對人提出的申請書、有關陳述和說明（統稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯誤和使行政決定或裁決不能成立的事實錯誤。「案卷表面錯誤」原本不包括在越權原則之內，後來經過了長期的發展才成為越權原則的一個理由。在越權原則產生之前，對於行政機關和行政裁判所的決定，很少能通過上訴途徑進入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過調卷令，調取行政裁判機構（包括下級法院）的決定（裁決、判決），對其案卷進行審查，撤銷有「案卷表面錯誤」的決定。所以，「案卷表面錯誤」 曾一度是英國普通法院採取的主要司法審查 標准。但是，由於隨後普通法院在使用「案卷表面錯誤」時越來越強調形式主義而引起了議會的反感，議會為此通過一些法律限製法院的審查權力。為應付議會的限制，法院不得不把注意力轉移到管轄權控制上，於是越權原則不斷得到運用，其包括的范圍越來越廣泛。起初，「案卷表面錯誤」還是越權原則以外獨立的司法審查原則，後來越來越多的人認為「案卷表面錯誤」也是一種越權行為，而不是越權原則以外的錯誤。這個觀點首先出現在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國外補償金委員會的判決中（Anisminic Ltd.V.Foreign Compensation Commission）。[28] 該案的判決中明確將「案卷表面錯誤」歸入越權。現在理論和實踐均趨向於認為，行政決定的任何法律錯誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構成越權，從而使越權無效原則的這一例外基本上歸於消失。[29] 越 權無效原則幾乎成了英國普通法院控制行政權力的統攬一切的基本原則。
三、合理性原則 在英國，行政合理性原則主要針對自由裁量權而設，它是判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標准。同時，合理性原則作為英國行政法的基本原則之一，也是法院通過判例在不斷限制行政自由裁量權的濫用中 發展 起來的。最初運用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke『s Case）。此判例規定下水道管理委員會們必須合理地行使他們在制定排水計劃方面的廣泛權力。法官科克在該案的判詞中寫道：「盡管委員會授權委員們自由裁量，但他們的活動應受限制並應遵守合理規則和 法律 原則。因為自由裁量權是一門識別真假、是非、虛實、公平與虛偽的 科學 ，而不應按照他們自己的意願和私人感情行事。」[30] 以後的判例不斷引用該項原則來作為司法審查的基準，至20世紀初 ??該原則已發展到相當成熟的程度。然而，合理性原則發展至此時止，其仍舊主要還是關於行政機關行使自由裁量權時的程序要求。直至1948年韋德內斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據合理性原則，擴張司法審查的許可權，從程序審查及於實質審查。自該案例以後，法院對於行政行為之審查已如德國的比例原則一樣，及於對行政行為實質上是否顯著不合理的判斷，而與法國行政法的發展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發展出要求行政機關行使行政自由裁量權的行政介入請求權，使合理性原則的適用范圍自行政作為及於行政不作為；1985年的政府通訊總部案（Government Communication Headquaters；GCQH）則更進一步使合理性原則的適用范圍及於傳統所不及的國王特權。[32] 時至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內涵，「成為近年賦䠠 ??行政法生命力最積極和最著名的 理論 之一」，並且「該原則幾乎出現在每星期所發布的判例中，在大量案件該原則得到了成功運用」。[33] 同時，英國的合理性原則也有效地控制了行政權的濫用，「該合理原則之演進，不啻代表英國近百年來之行政法發展史中最重要之一頁，」[34] 「它在實體方面對行政法的貢獻與 自然 公正原則在程序方面的貢獻相同」。[35] 行政合理性原則是作為判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標准而設置的，但這個標准卻難以掌握。這一方面是因為合理性 問題 本身的意義相當籠統，十分抽象和復雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關。對同一個行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認為是合理的，而有的人卻認為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實際也是難以判斷的。正如英國黑爾什姆大法官所說，「兩個合琠 ?的人可以對同一事件得出完全相反的結論，且不能指責這兩個相反的結論有任何不合理。」[36] 然而，現實和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標准化。為此，英國的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習慣於作一種反向思維，即努力找出到底什麼或哪些屬於「不合理（Unreasonableness）」，從而找出一個行政合理性的最低標准。同時，英國的司法審查往往習慣於用判例來確立行政合理性原則的各項具體規則。因為，「抽象的合理，也只有在具體的判例中才能加以討論和確定

㈢ 信賴保護原則是什麼

是指有權機關應保護行政相對人因信任行政主體的合法性、正當性、權威性而無過錯參與其實施的授益性、合意性、指導性等行政行為所期望得到的合法或合理利益。

行政法信賴保護原則肇始於德國行政法院判例，後經日本及中國台灣地區等的效仿、繼受與發展，已成為大陸法系行政法之一般原則。依據該原則進行的制度設計在保障人權、維護法的安定性、實現實質的法治行政方法發揮著不可替代的作用。

拓展資料

信賴是否值得保護其判斷基準主要是根據無過錯原則，無過錯原則主要強調了行政相對人對於違法行政行為沒有過錯。倘若是由於行政相對人自己的過錯，造成違法行政行為的作出，或者明知或重大過失而不知行政行為違法則不能成立信賴保護。

這一原則得到了德國行政立法的肯定，《聯邦德國行政程序法》第48條第二款列舉規定了三種不適用信賴保護原則的具體情形：

（1）受益人以欺詐、脅迫或行賄取得一行政行為的。

（2）受益人以嚴重不正確或不完整的陳述取得一行政行為的。

（3）明知或因重大過失而不知行政行為的違法性。也有學者不是從信賴的正當性出發而是從信賴利益與公益比較的角度來鑒別信賴是否值得保護，並認為公益是成立信賴保護必須要考慮的要件之一。

㈣ 淺談行政與行政法

淺談行政與行政法

我國行政法依法行政原則移植於德國，如何分析行政與行政法?

一、行政與行政法

行政法，顧名思義是關於行政的法。行政法上所說的行政是一個復雜的問題，有其特定的含義，可概括為：是公共行政，受特殊的法律規則支配。是特定歷史階段的公共行政，主要指行政機關的組織管理活動，即形式意義上的行政，由於現代社會的復雜性，某些實質意義上的行政也受行政規則支配。行政法並不以國家公共行政為限，行政機關以外的公共組織所為的公共行政活動也在行政法的調整范圍之內 。

在法國，行政法被認為是調整行政活動的公法。行政法首先是公法的組成部分，其次是公法中專門調整行政活動的部分。

在英美國家，行政法被認為主要是“控制行政機關權力的法律” 。英美的行政法觀是由其制度所生成，與其法律不分公法、私法，注重程序問題的傳統相吻合。

所謂行政法是調整行政活動的法規規范的總稱，它主要規范承擔國家行政權力的組織，行政權力的活動以及對行政權力後果如何補救，其目的在於實現依法行政，確認或建立行政法律秩序 。其包含的含義為：行政法的.核心是對行政權力的控制，是規范承擔行政權力的組織、行政權力的活動、以及對權力行使的後果進行補救的法律，目的在於實現依法行政，確認或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序，依法行政是行政法的基本原則，是貫穿所有行政法規范的核心，是行政法的精神。

二、行政法基本概念與特點

(一)基本概念

所謂行政法，是指行政主體在行使行政職權和接受行政法制監督過程中而與行政相對人、行政法制監督主體之間發生的各種關系，以及行政主體內部發生的各種關系的法律規范的總稱。它由規范行政主體和行政權設定的行政組織法、規范行政權行使的行政行為法、規范行政權運行程序的行政程序法、規范行政權監督的行政監督法和行政救濟法等部分組成。其重心是控制和規范行政權，保護行政相對人的合法權益。

控權貫穿行政法制度的全部，從控權期間分析，行政組織法屬事先控權，行政行為法、行政程序法屬事中控權，行政監督法屬全程式控制權，本文由行政救濟法屬事後控權。

(二)特點

行政法在形式上沒有一部完整的法典，而是由分散於憲法、法律和法規等為數眾多的法律文件中的規范組成。

實體法與程序法沒有明確的界分，有關行政活動的法律規范，往實體和程序規范同在一個法律文件之中，就整體而言，行政法規范更多的是程序規范，而且程序規范佔主導地位。例如2011年6月30日頒布的《行政強製法》，全法71條，程序性規范高達50餘條，占絕大多數。

行政為所欲為與行政法規范之間聯系密切，不可分割。在法國，行政法是在行政法院的判例的基礎上發展起來的，抽去判例，法國就無所謂行政法 ，脫離了行政訴訟這一基礎，行政法無從產生。

三、行政法基本原則

行政法基本原則是指導和規范行政法的立法、執法以及指導、規范行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性法則，是貫穿於行政法具體規范之中，同時又高於行政法具體規范，體現行政法基本價值觀念的准則。

1、合法性原則

又稱依法行政原則、法治行政原則，指的是行政機關的一切行為都必須遵守法律，依法而為，受法律的約束。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行;沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。

我國行政法依法行政原則移植於德國，英國稱之合法性原則。1993年，應松年老師提出法律保留、法律優先、法律優位 。

法律保留：重大事項由法律規定，《立法法》第九條絕對法律保留事項：犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項。

法律優先、法律優位：指行政機關必須遵守現行有效的法律。

例如1997年公安部《計算機停息網路國際安全保護管理辦法》(公安部33號令)規定的部分內容，被2005年《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十八條規定所涵蓋，因此，在法律適用上，應優先適用《治安管理處罰法》。

2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施剛要》，明確指出依法行政的基本原則。

2、比例原則

比例原則，又稱合理行政，源於德國法的原則。目前，英國也在採用此原則，稱之為合理性原則。指的是所有行政活動，尤其是行政機關根據裁量權作出的活動，都必須符合理性，公平公正對待、同等情況同等對待。

此原則強調行政機關手段和目標成比例，設定目標時要考慮手段的必要性要求，只有目標沒有手段，必將導致不擇手段 。實施手段時要考慮適當性要求，行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾，所採取的措施和手段應當必要、適當。當多種手段並存時，應從輕到重的選擇適用。還要考慮經濟性的要求，考慮到投入和產出的關系，行政機關實施行政管理可以採用多種方式實現行政目的的，應當避免採用損害當事人權益的方式，有損害結果時，要遵循最小損害原則。

3、程序正當原則

行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當迴避。

程序制度的核心是理性，包括工具理性、溝通理性，司法主要是工具理性，其解決的是技術問題，立法、決策是溝通理性，解決的是民主問題。

4、信賴保護原則

又稱誠實守信原則，德國強制有法依法，無法依承諾，不能出爾反爾。法律的重要目標就是安定性，不能因為少數人的利益，犧牲多數的利益，也不能因多數人的利益，犧牲少數人的利益。

體現在我國行政法中，就是指行政機關公布的信息應當全面、准確、真實。非因法定事由並經法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定;行政機關規定或決定一旦作出，不得輕易更改，確因國家利益、公共利益必須改變時，必須有充分的法律依據、遵循法定程序，還應當給予權利受損的人補償 。

5、效率原則

提高行政效率，積極履行法定職責，禁止不作為或者不完全作為。遵守法定時限，禁止超越法定時限或者不合理延遲。盡可能減少當事人的程序性負擔，節約當事人的辦事成本 。《行政許可法》第二十六條規定。

效率性是現代社會法治的要求，2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施剛要》中，明確提出高效便民的要求，行政機關實施行政管理，應當遵守法定時限，積極履行法定職責，提高辦事效率，提供優質服務，方便公民、法人和其他組織。

6、權責統一原則

又稱責任行政原則，指國家行政機關必須對自己所實施的行下活動承擔責任，整個行政活動應處於一種負責任的狀態，不允許行政機關只實施行政活動，而可以對自己的行為不承擔責任。違法或不當行使行政職權時，應當依法承擔法律責任，是行政賠償制度的理念基礎。

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㈤ 國家理論，請教如何解釋耶里內克Jellinek的國家雙面性理論

格奧爾格·耶里內克（Georg Jellinek）對研究德國公法學的人來說是一個繞不開的人物，其對德國憲法理論的影響，在某種程度上可與奧托·邁爾（Otto Mayer）對德國行政法的影響相媲美。耶里內克所生活的年代，是德國憲法學界名家輩出的年代，產生了卡爾·施密特（Karl Schmidt), 保羅·拉班德（Paul Laband）、赫爾曼·哈勒爾（Hermann Heller）等著名的憲法學者，然而，如論他們對當今德國憲法理論的影響程度，耶里內克無疑占據重要位置。本文將以耶里內克的1892年出版的《公法權利體系》一書的內容為重點，對其公法權利思想進行介紹和評論。

耶里內克的學術經歷和思想

耶里內克的學術之路並非一帆風順，在1872年和1874年分別獲得哲學博士和法學博士後，於1876年在維也納大學開始其學術生涯。由於其猶太人的血統和當時維也納大學反猶學術勢力的盛行，他在維也納大學可謂備受打壓。1878年7月，他的教授資格論文《法，不法和刑罰的社會意義》（ Die sozialethische Bedeutung von Recht， Unrecht undStrafe）在維也納大學被否決，一年以後，他才以《不法的分類》（ Die Klassifikation des Un-rechts）通過法哲學的教授資格論文。隨後在維也納受海恩里希·拉姆馬希（HeinrichLammasch）的委託開始其編外講師的教學工作。柏林大學法學院在1889年向其頒發了教授資格論文答辯通過的相關手續證明。 1889年他在巴塞爾大學短暫擔任教授職位，在1890年到海德堡大學擔任教授後，才開始了其學術的黃金時期，其主要的著作都是在海德堡期間出版。

耶里內克對德國公法學理論的發展作出了兩大重要貢獻，一是國家學說，二是公法權利理論。 1900年出版的《國家通論》（Allgemeine Staatslehre）是其最重要的著作。這一著作中所提出的國家的雙面性理論，與同時代的漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）從法律規范角度去建構的國家學說以及馬克斯·韋伯（Max Weber）從社會角度去建構的國家學說形成鮮明的對比，對國家提出了其獨特的理論闡釋體系。按照他的理解，國家「一面是社會的構成，另一面是法律制度」，「因此獲得法與社會二者均相關的認識，對探明國家法的問題具有重要意義。」《國家通論》被譯為多種文字，馬克斯·韋伯譽之為「是這個專業很少享有的殊榮」。公法權利理論是耶里內克的另一個重要貢獻，他是德國公法權利理論最重要的奠基者之一。1892年出版的《公法權利體系》（ System der subjektivenoffentlichen Rechte）一書，奠定了其在德國公法權利理論發展中的重要地位。耶里內克在1895年出版的《人權和公民權宣言》（Die Erklarung der Menschen und Biirgerrechte ），探討了法國人權宣言的理論起源問題，是其公法權利理論的另一本著作，但這一本著作的影響力不能與《公法權利體系》等量齊觀。

二、公法權利的一般理論

在《公法權利體系》一書中，耶里內克集中闡述了他的公法權利理論。這本著作分為總論和分論兩個大的部分。在總論部分，耶里內克闡述了國家的法律本質，個體公法權利的一般理論問題，公法權利和私法權利的區別和聯系，以及主觀權利和反射利益的區分等重大理論問題。在分論部分，耶里內克分別討論了個體的公法權利，國家和公法團體的公法權利，以及公法權利的產生、消滅、變更及法律保護問題。

在對之前的公法權利的相關研究進行綜述和評論之後，耶里內克在總論部分的第二小節提出了公法研究所要解決的重要棘手問題，即公法權利何以在法學理論中成為可能，以及公法權利的體系如何構建的問題。在今天看來，公法權利何以成為可能似乎是一個偽問題，然而在本書出版時的1892年的德國法學理論界卻絕非如此。當時德國的公法理論中，公法主要被認為是一個客觀的規范體系，公民個體的公法權利在當時的學者拉班德、奧托·邁爾的理論體系中所佔的空間非常狹小。耶里內克建構其公法權利體系，首先要解決的是公法權利在理論上何以成為可能的問題。

耶里內克論證公法權利成為可能的理論支撐主要有兩點。首先，國家是一個具有法律人格的組織。根據基爾克（Gierke）所總結的團體人格思想，耶里內克把法律人格賦予國家，通過法律人格的賦予，國家成為一個法律的主體。法律主體都需要具有意志能力，通過其去實現法律利益。國家法律人格的意志力量與個體的意志力量不同，其是一種統一的、多數人所追求的、體現多數人共同目的的意志能力，其法律人格的基礎是公共事務和公共利益。其次，國家通過立法受到法律的自我約束（Sebstverpflichtung）。雖然國家的產生是居於法律以外的社會事實，但國家產生以後，其所有的行為都要按照國家的法律來加以評判。他把國家主權概念界定為：合法進行自我約束和自我決定的能力。因為從法律的面相看，國家作為一個法律人格，須受自己制定的法律的約束；否則國家的法律人格便無所依據，國家作為一個法律主體和其他法律主體之間的法律關系也無從展開。通過國家的自我約束，國家對人民承擔法律規定的義務，公民個體的公法權利成為可能，國家和公民之間的法律關系才能夠形成。

在回答了公法權利可能性的理論問題之後，耶里內克討論了公法權利的一系列基本理論問題。他把公法權利界定為由法律規范所確認和保護的，以特定的利益為目的的人的意志力，其中，意志力被視為公法權利的形式，而利益才是公法權利的實體因素。他的界定融合了黑格爾的法哲學思想和耶林的利益法學的內核。然而如果僅僅停留在此層面上，還無法把私法權利和公法權利進行區分，因為私法權利也是由法律規范所確認和保護的，以實現特定利益為目的的意志力。耶里內克進一步分析了公法權利這一以特定利益為目的的意志力的獨特之處。他認為，法律的「能夠」與法律的「可以」有著本質的不同。私法中的法律關系在法律和國家產生之前事實上就已經長期存在，私法規范是一種「可以」類型的規范，因為私法規范實際上是對個體具有法律意義的自然自由行為的認可。在自然的自由領域，只要不妨礙他人的自然自由，就是應當被法律許可的；相反，如果法律規范「不許可」某種行為，其目的並不在於事實上消除此種違法行為。「不許可」的行為，由於仍然屬於自然自由的范圍，人們仍然可以進行，而只是其法律的效力被否定了，即不具有請求司法機關法律保護的能力。因此，按照耶里內克的觀點，私法權利的意志力所涉及的對象是屬於自然自由的范圍。與此不同，公法規范不是一種「可以」類型的規范，而是一種賦權型的規范。通過公法權利的賦予，個體獲得一種在自然狀態中所不具有的能力，因此，這種公法權利本質上是一種法律的「能夠」，私法中「不許可」的行為仍然可以在事實上進行，而公法中「不能夠」的行為卻無法在事實上被逾越。

由於公法權利涉及的是一種法律的「能夠」，而不是屬於自然行為自由的范圍。所以公法權利的賦予被認為是擴展了法律主體的法律人格的空間。「全部法律的能夠創造了人格」，所以在耶里內克的理論體系中，法律人格並非僅僅是一個靜態的主體概念，還被理解為主體的一種法律能力，公法權利的賦予和剝奪會導致這種特定能力的變化。私法權利是以另一個平等主體為對象的，私法權利的增加和減少卻對主體的人格不產生影響，所以私法權利原則上可以自由轉讓；與此不同，公法權利是一種居於公民和國家特殊穩定關系被賦予的一種能力，公法權利的賦予和限制剝奪會對主體的人格產生影響，所以公法權利被賦予後，只有在符合特定條件的前提下才能被限制或剝奪，自由轉讓在原則上是不成立的。

作為實現某種利益的意志能力（Wollenkonnen），私法權利往往具體體現為私法的請求權，公法權利也與此類似。私法的請求權來源於特定的法律狀態或法律地位，與此類推，公法請求權也產生於特定的法律狀態（Rechtliche Zustande）。法律地位或狀態既是公法請求權的基礎，也是請求權本身所要服務和保障的目的所在。在私法中，要求某人交付某物的請求權可能來源於債權的法律地位，也可能來源於物權的法律地位，他認為這種原理可運用到公法中。耶里內克把公法中作為請求權基礎的狀態稱為法律關系，認為這種法律關系體現了公民與國家關系中不同的法律地位（Status）。公法請求權作為一種意志能力是一種表徵，支持公法請求權的是公民與國家的不同的地位關系，即公民在與國家關系中的不同法律地位，相同的請求權的內容可服務於不同的目的，因此要深入到請求權的目的結構中，分析請求權所服務和保障的法律狀態和地位。

三、個體的4種地位

耶里內克把個體與國家的地位關系界定為4種，即被動地位、消極地位、積極地位、參與地位，其中，被動地位導致個體對國家的服從義務，不能夠支持個體的公法權利。而消極地位、積極地位、參與地位則支持公民個體的公法權利。

（一）被動地位（Der passive Status）

被動地位簡言之即服從的地位，即個人在其個人的義務范圍內服從於國家的義務要求和禁令。個人服從國家規定的義務包括履行特定行為的義務（如繳納稅收的義務）和不從事國家禁止行為的義務，與個體的服從義務相對應的是國家的職權。耶里內克賦予這種服從的地位兩種含義：其一，處於被動地位的個體服從國家針對其所設定的任何一種義務要求或禁止令。其二，處於整體的民眾或階層中的個體服從於國家對整體的民眾或階層所設定的義務要求或禁止令。在服從關系中，國家可藉助具體的規范形態的幫助來設定各種具體的義務，被動的地位關系是對各種具體的規范形態的抽象和總括。

（二）消極地位（Der negative Status）

按照耶里內克的界定，消極地位關系所指向的是個體的自由空間，即國家賦予國家成員的自己主宰的、沒有國家介人和國家強制的空間，在這個個體的自由的空間中，個體通過其自由的行為來實現其個體的目的。耶里內克採納了當時歐洲流行的自然權利和社會契約的理論作為消極地位的理論依據，即國家產生於公民個體對自己部分權利的讓渡，個體犧牲部分自由成立國家的目的在於確保個體的安全和確保個體能夠享受到未讓渡給國家的剩餘的自然自由。因此，國家不能侵犯個體所保有的自由空間，國家對個體自由和空間的侵入必須正當化和合法化，個體不應當服從國家違法的義務要求並居於國家認可的自由有權請求國家不幹涉其自由空間，撤銷越逾規范的強制命令。

從公民個體與國家的消極地位關系出發，耶里內克提出了憲法列舉基本權利對整個國家機構的約束意義。他認為，對基本權利進行列舉的意義是雙重的，所列舉的基本權利不僅對國家的行政（包括法院和警察的強制），而且對立法者本身提出了要求，即國家的機構應促進所列舉的基本權利的實現，並且不能侵犯基本權利。雖然基本權利的列舉對公民個體消極地位的保護具有重要的意義，但消極地位所保護的自由並不僅僅限於憲法基本權利所列舉的自由，未被列舉的基本權利所涵蓋的自由，仍然屬於公民的自由空間，也不能被國家所侵犯。

耶里內克認為，服從於國家和不受國家干涉是相反的兩種可能性，因此被動的地位和消極的地位構成一對矛盾關系。不設定作為義務和禁令，即屬於自由，自由空間和服從義務的空間是一個此消彼長的關系。由於他把公法權利看作是個體所擁有的特殊的法律能力，每個公民個體的消極法律地位（或狀態）所指向的自由空間並不完全一致，某些公民個體可以獲得更大的自由空間（如通過國家的特許），而某些公民個體的自由空間可以根據法律規定被縮小（如通過刑罰）。

（三）主動地位（Der positive Status）

國家行為是促進公共利益的行為，公共利益不是必須和個體利益相關聯，但是可能和個體利益相關聯。當公共利益和個體利益相一致並被國家確認時，國家就賦予了公民個體對其特定行為的請求權並提供法律手段給個體使用來實現這種請求權。公民的主動法律地位，指的是個體作為國家的公民，作為國民或市民所擁有的請求國家為特定行為和請求國家對其權利提供法律保護的權利。個體作為有獨立法律人格的主體與具有法律人格的國家的法律關系是雙向的，個體在被動地位關系中服從於國家，承擔服從義務。在主動地位關系中，國家則向個體承擔義務，而個體則享有向國家的請求權，因此主動地位（狀態）和被動地位（狀態）是對應的關系。在判斷個體是否享有以主動地位為根據的請求權時，區分客觀法的反射利益和請求權之間的不同具有重要意義。國家的行為在整體上是為了公共利益而進行的，如果個體因為這種為了公共利益而進行的行為在事實上受益，這種受益僅屬於反射利益，不是法律規范所賦予的個體可受法律保護的請求權。只有個體具有向國家主張的，能夠用法律手段來保證實施的個體利益時，方具有向國家主張的請求權。在此，國家的確認（Anerkennung）有著決定性的意義，國家的確認是國家的意思表示，這種意思表示可以法律規范的形式進行，也可以其他方式進行。

居於主動法律地位的個體被賦予兩種請求權：其一為對國家行為的請求權，其二為請求國家的法律保護來實現自己權利的權利，後者又稱為法律保護的請求權。個體所擁有的法律保護的請求權是法律所賦予的一種能力，構成個體人格的組成部分。雖然法律保護請求權所保護的權利不僅僅限於公法權利，私法權利也要通過法律保護請求權來確保實現，但法律保護請求權本身是一種純粹的公法權利，其來源不是私法的法律人格，而是公法的法律人格，即個體在與國家地位關系中的主動地位。而法律保護請求權的目的，也不僅僅在於保證私法權利的實現，而是保護具有法律意義的個體的公法地位或狀態。

（四）參與地位（Der aktive Status）

參與地位（狀態）是指個體作為國家的一個成員參與國家意志的形成的地位（狀態），選舉權被認為是個體居於此種地位的典型權利。耶里內克採納了盧梭的公意理論來對參與地位進行闡述。國家的意志作為一種公意，其本質是個體意志的整合，因此國家需賦予公民參與國家意志形成的能力，這種參與地位的賦予也不是自然的自由，而是國家法律所創造的能力，是個體人格的組成部分。具體而言，國家法律應當規定，哪些人在何種具體的條件下能參與國家意志的形成。但在耶里內克的理論體系中，不同的個體對國家意志形成的參與程度是不相同的，君主、總統等具有特殊地位的個體和普通公民個體雖然都具有參與地位，但參與地位的具體內容是不同的，居於參與地位而享有的公法權利也是不同的。耶里內克還列舉了居於參與地位的具體的權利形態，包括國王的權利、君主的權利、政府首腦和法官的權利、選舉權、被選舉者的權利、非選舉的國會成員的權利、直接民主中的投票權和選舉權、來自政府公務員的權利等。

四、耶里內克與德國公法權利理論的發展

德國的公法權利理論的發展，雖晚於英國和法國，但通過數代法學家的努力，形成了自己獨特的理論體系，在世界范圍內發生了廣泛影響。在德國二戰前公法權利理論的發展歷程中，耶里內克是一個承上啟下的關鍵人物。德國公法理論的發展，通說認為始於卡爾·弗里德希·馮格爾伯（Carl Friedrich von Gerber）在1815年所著的《公權論》（ fiberoffentliche Rechte）一書。在這本書中，馮格爾伯系統地論述了公法權利，認為個體與民族共同體亦即國家結合時，得享有對國家的公權。雖然其所論述的公法權利，其本質只是界定國家權力行使的客觀的、抽象的規范體系而已，並未建立起可通過國家法律保護來實現的公法權利，但他的理論已經打破視國家為先天絕對權威的國家觀念，最早體系地、純粹地從公法觀點出發來研究個體公法權利，所以他被耶里內克譽之為公權理論史上的里程碑。而耶里內克所打造的公法權利體系，不僅僅是規范國家權力，實現統治目的的客觀法律體系，而且是個體可以訴諸國家法律保護的，以實現自身利益的真正的主觀性的、具備現代法律意義的權利內核的公法權利。在耶里內克之後，奧托馬·比勒爾（Ottmar Buhler ）通過其1914年的教授資格論文《公法權利及其在德國行政裁判上之保護》（ Die subjektivenoffentlichen Rechte and ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung）對公法權利的理論和實踐進行了系統的總結。這本書提出了至今仍然發揮重要影響的公法權利定義：「公法權利指人民基於法律行為或以保障其個人利益為目的而制定之強行性法規，得援引該法規向國家為某種請求或為某種行為之法律地位。」德國傳統的公法權利理論在比勒爾的書中基本奠定雛形，這種公法權利理論也被德國戰後的公法理論所繼承。

耶里內克對德國公法權利理論的重要貢獻不僅體現於其所打造的公法權利體系已經基本上和客觀法律體系劃清了界限，而且在於其所提出的公民4種地位（狀態）理論。耶里內克認為公民個體的公法權利來源於後3種法律地位，個體所享有的具體的公法權利的目的在於保護後3種法律地位，他按照3種法律地位來建構個體的公法權利體系。這一理論模式在當時就備受置疑，例如，奧托·邁爾就認為耶里內克的這種理論是「引人注目地偏愛陌生的詞彙」。對耶里內克的公法權利理論模式進行批評的主要著眼點是這一理論模式的純形式性和各種地位之間關系的不清晰性。黑塞（Hesse）認為耶里內克的模式「沒有涉及具體的確定的生活關系」，其理論模式中的人不是生活現實中的人或市民。黑貝爾勒（Haberle）批評耶里內克以一種孤離的假想的方式來界定各種地位，並且各種地位之間的關系相互纏繞不清。阿里克斯（Alexy）對耶里內克的地位理論進行了具有說服力的辯護，他承認耶里內克的地位理論實際上是一種形式化的分析框架，但不能因其形式化而否認其理論和實踐價值。在用法律來規范個體和國家之間的關系時，需通過對個體設定義務要求、或確保個體自由空間、或賦予個體向國家要求某種特定行為的權利和權能來實現規范的目的，因此對這些規范形態進行抽象和體系化是有可能也是有必要的。事實上，耶里內克的地位理論正因為其形式性而具有不朽的理論和實踐價值，他的理論提供了一種分析框架，對公法權利的教義學發展具有重要的意義。現今德國國家法中的基本權利的功能理論，即是通過對耶里內克的地位理論進行改造而形成的。防禦權能對應著耶里內克的消極地位，受益權能對應著他的主動地位，參與權能對應著他的參與地位。以耶里內克這種地位理論為基礎的公法權利的三分法（即公法防禦權、公法請求權和公法形成權），也對當今德國行政法教義學發生了深遠影響。比如，撤銷之訴是以保障公民的公法防禦權為主要功能的，其司法審查的核心要點是行政行為的違法性和對公民公法權利的侵犯；而課以義務之訴和一般的給付之訴是以保障公民的公法請求權為主要功能的，其司法審查是以起訴人是否享有和能夠行使公法請求權為審查要點的。

然而，耶里內克的公法權利思想仍未跳出時代的局限，正如黑貝爾勒所言，耶里內克的公法權利思想是「晚期專制主義的頭，民主思想的腳」。在公法權利體系一書的後半部分，耶里內克用了大量的篇幅論述國家機構的公法權利。他把公法權利不僅賦予個體，也賦予國家機構，這與現代公法理論的個體享有公法權利，國家機構享有相應職權的權利和權力二分思路相去甚遠。《公法權利體系》一書的後半部分在今天的影響力，也遠遠沒有前半部分大。另外，耶里內克雖然賦予了個體公法權利，但其所理解的公法權利是個體之間存在差別的法律人格或法律能力，這種對公法權利的理解與現代公法權利的平等原則是不相融的。再次，他對立法者寄以了過度信賴，認為立法者不受司法審查，按照他的思想，公法權利並不能得到徹底的保障。

㈥ 行政法的紅皮書是哪個編寫的

作者簡介：
作者簡介及本書(第二、三版)編寫分工
（以撰寫章節先後為序）姜明安北京大學法學院教授、博士研究生導師，任北京大學憲法與行政法研究中心主任、中國法學會行政法學研究會副會長、中國監察學會常務理事。主要著作有：《行政法學》（山西人民出版社1985年版）、《行政法概論》（北京大學出版社1986年版）、《行政法與行政訴訟》（中國卓越出版公司1990年版）、《行政訴訟法學》（北京大學出版社1993年版）、《行政執法研究》（合著，北京大學出版社2004年版）；主要論文有：《論行政自由裁量權及其法律控制》（載《法學研究》1993年第1期）、《行政的現代化與行政程序制度》（載《中外法學》1998年第1期）、《新世紀行政法發展的走向》（載《中國法學》2002年第1期）、《行政的「疆域」與行政法的功能》（載《求是學刊》2002年第3期）、《公眾參與與行政法治》（載《中國法學》2004年第2期）等。
撰寫本書第1—10章，負責全書的審稿、統稿。

葉必豐法學博士，上海交通大學法學院教授、博士研究生導師，任中國法學會行政法學研究會副會長。主要著作有：《行政法學》（武漢大學出版社1996年初版、2003年修訂版）、《行政法的人文精神》（湖北人民出版社1999年版）、《應申請行政行為判解》（武漢大學出版社2000年版）、《行政行為的效力研究》（中國人民大學出版社2002年版）、《行政規范研究》（合著，法律出版社2002年版）；主要論文有：《論行政行為的公定力》（載《法學研究》1995年第5期）、《行政行為確定力研究》（載《中國法學》1996年第3期）、《現代行政行為的理念》（載《法律科學》1999年第6期）、《行政規范法律地位的制度論證》（載《中國法學》2003年第5期）等。
撰寫本書第11—13章。

楊建順法學博士，中國人民大學法學院教授、博士研究生導師，任中國法學會行政法學研究會副會長。1980年考入中國人民大學法律系，1982年赴日留學，1986年畢業於築波大學，獲社會科學學士學位；1988年獲一橋大學法學碩士學位；1992年獲一橋大學法學博士學位。1993年回國後任教於中國人民大學法學院。主要著作有：《日本行政法通論》（中國法制出版社1998年版）等，譯著有：《日本行政法》（南博方著，合譯，中國人民大學出版社1988年版）、《行政法》（鹽野宏著，法律出版社1999年版）等；主要論文有：《規制行政與行政責任》（載《中國法學》1996年第2期）、《論行政法的特點》（載《法制與社會發展》1998年第3期）和《行政裁量的運作及其監督》（載《法學研究》2004年第1期）等。
撰寫本書第14—15章。

章劍生浙江大學法學院教授。主要著作有：《行政程序法學原理》（中國政法大學出版社1994年版）、《行政程序法比較研究》（杭州大學出版社1997年版）、《行政訴訟法基本理論》（中國人事出版社1998年版）、《行政監督研究》（人民出版社2001年版）、《行政程序法基本理論》（法律出版社2003年版）；主要論文有：《判決重作具體行政行為》(載《法學研究》1996年第6期)、《行政行為說明理由》（載《法學研究》1998年第3期）、《有關行政訴訟受案范圍的幾個理論問題探討》（載《中國法學》1998年第2期）、《現代行政訴訟的成因與功能分析》（載《中國法學》2001年第1期）、《現代行政法基本原則之重構》（載《中國法學》2003年第3期）等。
撰寫本書第16—17、19—22章。

於安清華大學公共管理學院法學教授，任中國法學會世界貿易組織法研究會副會長，中國法學會行政法學研究會常務理事，中國行政管理學會政策科學研究會理事，司法部國家司法考試命題委員會委員。主要著作有：《外商投資特許權項目協議與行政合同法》（法律出版社1998年版）、《德國行政法》（清華大學出版社1999年版）、《WTO協定國內實施讀本》（中國法制出版社2000年版）、《政府采購制度的發展與立法》（中國法制出版社2001年版）、《降低政府規制——經濟全球化時代的行政法》（法律出版社2003年版）；主要論文有：《WTO協定的國內實施問題》（載《中國法學》2000年第3期）、《WTO政府采購協定的幾個問題》（載《中國法學》2001年第2期）、《加入世貿組織與政府職能轉變的法律問題》（載《求是》2002年第24期）、《中國對反傾銷措施的司法審查》（載《中國社會科學》2003年第2期）、《制定緊急狀態法的基本問題》（載《法學雜志》2004年第4期）等。
撰寫本書第18章。

王寶明國家行政學院法學教研部教授，任中國法學會行政法學研究會常務理事，中國法學會青少年法學研究會常務理事，北京大學憲法與行政法研究中心客座研究員，中國人民大學憲法行政法研究中心研究員，美國斯拉丘斯大學法學院訪問學者。主要著作有：《行政程序與行政訴訟》（河北人民出版社1987年版）、《行政法學論綱》（警官教育出版社1993年版）、《抽象行政行為的司法審查》（合著，人民法院出版社2003年版）、《行政法與行政訴訟法》（中國城市出版社2003年版）、《全面推進依法行政實施綱要讀本》（合著，國家行政學院出版社2004年版）等；主要論文有：《行政立法評述》（載《國家行政學院學報》2000年第3期）、《美國行政機關與美國憲法實施的監督》（載《行政法學研究》2001年第1期）、《行政程序立法論綱》（載《天津行政學院學報》2002年第4期）、《中國公務員立法的合理取向》（載《國家行政學院學報》2003年第3期）、《行政許可法的實施與政府的因應》（載《天津行政學院學報》2004年第2期）等。
撰寫本書第23、28、31—32章。

江必新法學博士，湖南省高級人民法院院長，中國政法大學兼職教授、博士研究生導師，中國法學會行政法學研究會副會長。主要著作有：《行政訴訟法疑難問題探討》（北京師范學院出版社1991年版）、《國家賠償法原理》（中國人民公安大學出版社1994年版）、《中國行政訴訟制度之發展》（金城出版社2001年版）、《WTO與行政法治》（中國人民公安大學出版社2002年版）、《WTO與司法審查》（人民法院出版社2002年版）；主要論文有：《論行政訴訟中的司法變更權》（載《法學研究》1988年第6期）、《國家賠償法價值論》（載《法學雜志》1994年第4期）、《司法解釋對行政法學理論的發展》（載《中國法學》2001年第4期）、《先地方後中央：中國行政程序立法的一種思路》（載《現代法學》2003年第2期）、《緊急狀態與行政法治》（載《法學研究》2004年第2期）等。
撰寫本書第24、30章。

劉恆經濟學博士，中山大學法學院院長、教授、博士研究生導師，任中國法學會行政法學研究會常務理事、廣東省行政法學研究會總幹事。主要著作有：《公安行政復議導論》（中山大學出版社1992年版）、《行政救濟制度研究》（法律出版社1998年版）、《外資並購行為與政府規制》（法律出版社2000年版）、《政府信息公開制度》（中國社會科學出版社2004年版）、《行政行為法律適用判解》（武漢大學出版社2004年版）。主要論文有：《試論香港特別行政區的行政權》（載《法商研究》1995年第2期）、《論行政立法權》（載《法學評論》1995年第4期）、《行政訴權面臨的若干問題及對策》（載《學術研究》1997年第1期）、《略論外資並購中國企業的法律規制途徑》（載《現代法學》1998年第2期）、《政府信息公開立法問題探析》（載《中山大學學報》2001年第6期）等。
撰寫本書第25—27、29章。

湛中樂法學博士，北京大學法學院副教授、中國法學會行政法學研究會常務理事、北京大學憲法與行政法研究中心研究員、國家行政學院行政法研究中心研究員、中國行政管理學會政策科學研究會理事。主要著作有：《環境行政法》（主編，中國人事出版社1993年版）、《公安行政法》（主編，中國人事出版社1994年版）、《高等教育與行政訴訟》（北京大學出版社2002年版）、《法治國家與行政法治》（中國政法大學出版社2002年版）、《權利保障與權力制約》（法律出版社2003年版）；主要論文有：《論行政法規、行政規章以外的其他規范性文件》（載《中國法學》1992年第2期）、《論完善我國的行政立法程序》（載《中國法學》1994年第3期）、《行政法上的比例原則及其司法運用》（載《行政法學研究》2002年第5期）、《中國加入WTO與行政審批制度改革》（載《中外法學》2003年第2期）、《行政過程論》（載《行政法論叢》第7卷，法律出版社2004年版）等。
撰寫本書第33、37—38章。

薛剛凌法學博士，中國政法大學法學院教授、博士研究生導師，任國務院行政審批制度改革專家組委員、中國法學會行政法學研究會常務理事、中國行政管理學會政策科學研究會理事、北京大學憲法與行政法研究中心客座研究員。主要著作有：《國家賠償法教程》（中國政法大學出版社1997年版）、《行政訴權研究》（華文出版社1999年版）、《變遷時代的行政法思考》（學苑出版社2002年版）、《行政組織法研究》（合著，法律出版社2002年版）；主要論文有：《行政主體之再思考》（載《中國法學》2001年第2期）、《行政訴訟制度的改革與完善》（載《政法論壇》2003年第2期）等。
撰寫本書第34—36章。

㈦ 行政執法存在的問題及其對策研究 的國內外研究情況綜述或主要支撐理論

關於行政執法．

內容提要：行政從「管理」到「執法」的轉變是我國二十多年經濟體制改革和政治體制改革的產物，是我國從幾千年的人治逐步走向法治的標志。行政的「執法」性質和「依法」特徵是由國家實行市場經濟、民主政治和法治國家的發展目標和治國方略所決定的。「行政執法」在不同的場合可能有不完全相同的涵義，但其實質是行政主體實施行政行為要有法律根據，是執行法律（人民的意志）而不是執行長官的意志，是受法律規范、制約而不是任意所為。在未來一個相當長的時間，我們必須繼續推進行政執法改革。改革是全方位的，不僅涉及執法的方式、方法，而且涉及執法體制、執法范圍、執法目標及執法主體與執法相對人的關系，是整個執法機制的轉換。

關鍵詞：行政執法、行政管理、行政行為、行政體制、行政執法機制

一、偉大的轉變：從「管理」到「執法」

長期以來，人們一直將行政等同於管理。我國古書中所謂「召公、周公行政」，即指國家政務管理 1。《漢語大詞典》對行政的釋義有二：其一為「執掌國家政權，管理國家事務」；其二謂「機關、企業、團體等內部的管理工作」 2。可見，無論古今，行政均指管理，管理無論內外，均可謂之「行政」。在許多外國學者的著述和詞典、辭典中 3，通常也將行政與管理等同，如德國學者平納特在其所著《德國普通行政法》一書中說，「行政」一詞常用於超出公法的其他地方，例如「家務管理」、「財產管理」等形式。這里提到的行政（作為行政法依歸的行政），乃是國家機器及其組織的「公共行政」（公共管理） 4。原蘇聯行政法學者更是不僅將行政等同於管理，而且將行政法定義為「管理法」 5。

行政雖然長期以來一直被人們視同於管理，或謂公共管理、國家管理。但在西方資產階級革命以前，行政通常指國家整個政務管理，是指管理整個國家事務，而在西方資產階級革命以後，立法、行政、司法三權分立，行政則僅指除立法、司法以外的國家管理。西方許多傳統的行政法學家都曾這樣給行政下定義：所謂行政，乃除立法、司法以外的一類國家（及其他公權力主體）職能（作用、活動、行為） 6。至於作為行政的國家職能（作用、活動、行為）的實質和內容，則可歸結為執行與管理。所謂執行，可包括執行法律、政策、命令、指示、決議、決定，等等。所謂管理，可包括組織、指揮、發布命令、禁令、實施許可、徵收、進行監督、檢查、對違規者給予處罰、強制，等等。

執行並不等於執法。執法在執行中的比重決定行政的性質。古代的行政雖然可界定為國家整個政務管理，但這是就廣義的行政而言。在古代，同樣存在狹義的行政，狹義行政不包括宏觀決策，宏觀決策是作為最高統治者國王（皇帝）的行為，而狹義行政則是國王之下的官僚機構執行國王的命令、指示，下級官僚機構執行上級官僚機構的命令、指示，對國傢具體事務進行管理的活動。古代社會雖然也存在某些法律（一些國家的法律可能多一些，一些國家的法律可能少一些，卻不可能存在完全無法律的國家），但是，數量無疑很少（主要是刑法），而且，古代一般沒有由人民選舉產生的，反映人民意志的專門立法機關（像我國這樣的東方國家更是如此）。因此，古代官僚機構的行政主要是（或基本上是）執行最高統治者和上級官僚機構的命令、指示，而不是執行法律。即使其中有一星半點的執法因素，它也完全不能影響古代行政的整體性質。古代行政整體上只能是行政管理，而不可能是「行政執法」。

在現代，國家事務有了立法、行政、司法等的分權或分工。從理論上說，行政作為執行和管理，其執行主要應該是執行法律，其管理主要應該是依法實施法律。當然，除了法律以外，行政還要執行中央政府和上級政府制定的政策，執行本級行政機關所作的決議、決定，執行行政首長的命令、指示等。行政的職能和任務是多方面的。但不管有多少職能和任務，執法應該是現代行政的基本要素。但是，從事實層面說，由於各國的國情不同，民主法治的水平不同，執法在各國行政中所佔的比重仍然是很不一樣的。有的國家執政者重視法治，在各個方面、各個領域都制定了比較完善的法律，因此，這些國家的行政主要是執法，其行政管理實質即是行政執法。而在另外一些國家，執政者輕視法律，他們習慣於以政策代法、以命令代法、以言代法。這些國家雖有立法機關之設，但多隻重其形式而並不寄希望它發揮多大作用。這些國家自然不可能有完備的法律，既使有一些這樣那樣的法律，也並不準備真正使之付諸實施。因此，這些國家的行政主要不是執法，而是執行領導人的命令、指示，執行執政者的政策。其行政的實質是依領導人、執政者的隨心所欲，且往往是反復無常的意志管理社會，管理相對人，而不可能是行政執法。

我國在計劃經濟時代，國家機關也有立法機關、行政機關和司法機關之設，但作為立法機關的人民代表大會很少立法，甚至很少開會，很少制定和發布決議、決定。從而行政的基本職能和任務不是執法，不是執行人民代表機關的決議、決定，而是執行黨的政策，執行政府的計劃，執行領導人的指示，執行上級的命令等。行政的依據主要是紅頭文件和行政長官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初，我國行政各領域（公安、工商、交通、城建、稅務、海關、貿易、商檢、環保、質監、計量、醫葯、衛生、文化、教育、科技、體育等）尚處於基本無法，甚至完全無法的狀態，此時的行政還只是「管理」（行政管理），而不是「執法」（行政執法） 7盡管這個時期的行政管理與半個世紀或一個世紀以前的行政管理在內容和范圍上已經有了很大的變化，但性質上並沒有根本轉變。我國行政從「管理」到「執法」的轉變（即性質上的根本轉變）是從八十年代中期開始的。1984年，當時的全國人大常委會委員長彭真同志在一次與新聞界人士的座談會上明確提出我們國家要開始一個歷史性的轉變：「要從依靠政策辦事逐步過渡到不僅依靠政策，還要建立、健全法制，依法辦事」 8。此後，國家立法，特別是行政領域的立法，明顯加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法規就達幾百件之多。其中：

涉及公安管理的有：《公民出入境管理法》、《外國人出入境管理法》、《集會遊行示威法》、《保守國家秘密法》、《治安管理處罰條例》、《消防條例》、《居民身份證條例》、《道路交通管理條例》、《民用爆炸物品管理條例》等；
涉及工商、稅務管理的有：《企業法人登記管理條例》、《廣告管理條例》、《工商企業名稱登記管理暫行規定》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《私營企業暫行條例》、《投機倒把行政處罰暫行條例》、《農業稅條例》、《工商統一稅條例》、《產品稅條例》、《增值稅條例》、《營業稅條例》、《資源稅條例》、《鹽稅條例》、《國營企業所得稅條例》等；

涉及外經、外貿管理的有：《外資企業法》、《中外合作經營企業法》、《涉外經濟合同法》、《進出口商品檢驗法》、《進口貨物許可制度暫行條例》、《邊境小額貿易暫行管理辦法》、《技術引進合同管理條例》等；

涉及醫葯、衛生管理的有：《國境衛生檢疫法》、《傳染病防治法》、《葯品管理法》、《公共場所衛生管理條例》、《醫療事故處理辦法》、《學校衛生工作條例》、《化妝品衛生監督條例》、《麻醉葯品管理辦法》、《醫療用毒性葯品管理辦法》、《精神葯品管理辦法》、《放射性葯品管理辦法》等；

涉及海關管理的有：《海關法》、《關稅條例》、《海關法行政處罰實施細則》、《海關工作人員使用武器和警械的規定》等；

涉及農業、林業管理的有：《草原法》、《森林法》、《漁業法》、《野生動物保護法》、《種子管理條例》、《家畜家禽防疫條例》、《獸葯管理條例》、《森林防火條例》、《森林病蟲害防治條例》等；

涉及土地、水、礦產資源管理的有：《土地管理法》、《水法》、《礦產資源法》、《河道管理條例》、《土地復墾規定》、《礦產資源勘查登記管理暫行辦法》、《礦產資源監督管理暫行辦法》等；

涉及城建、環保管理的有：《城市規劃法》、《地名管理條例》、《環境保護法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《風景名勝區管理暫行條例》、《環境雜訊污染防治條例》等；

涉及交通、郵電管理的有：《郵政法》、《水路運輸管理條例》、《航道管理條例》、《公路管理條例》、《漁港水域交通安全管理條例》、《鐵路運輸安全保護條例》、《鐵路交通檢疫管理辦法》、《民用機場管理暫行規定》、《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》等；

涉及教育、科技、文化、體育管理的有：《教育法》、《高等教育管理職責暫行規定》、《普通高等學校設置暫行條例》、《掃除文盲工作條例》、《高等教育自學考試暫行條例》、《學校體育工作條例》、《幼兒園管理條例》、《廣播電視設施保護條例》、《水下文物保護管理條例》、《關於嚴禁淫穢物品的規定》、《專利法》、《技術合同法》、《科學技術進步獎勵條例》、《關於技術轉讓的暫行規定》、《關於進一步推進科技體制改革的若干規定》、《實驗動物管理規定》、《國家體育鍛煉標准施行辦法》等；

涉及國防、外事管理的有：《兵役法》、《中國人民解放軍軍官軍銜條例》、《中國人民解放軍現役軍官服役條例》、《軍事設施保護條例》、《徵兵工作條例》、《中國人民解放軍現役士兵服役條例》、《外交特權與豁免條例》、《外國記者和外國常駐新聞機構管理條例》等。

至上世紀九十年代以後，我國進一步加快了行政法的立法步伐，不僅部門行政法逐步趨於完善，而且開始逐步制定和健全作為行政法基本體系架構支柱的基本法，如《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》、《行政監察法》、《立法法》、《國務院組織法》、《地方組織法》以及即將出台和正在制定的《行政許可法》、《行政強製法》、《行政程序法》等。

作為行政法基本體系架構支柱的基本法不完全同於部門行政法。首先，部門行政法只適用於相應行政管理部門或領域，而行政基本法適用於所有或多個行政管理部門。如作為部門行政法的《治安管理處罰條例》只適用於公安管理的治安管理領域，而作為行政法基本法的《行政處罰法》則適用於所有行政管理部門（公安、工商、海關、稅務、文化、教育、科技等）的行政處罰，作為行政法基本法的《行政程序法》更是不僅適用於所有行政管理部門的行政處罰，而且適用於所有行政管理部門的所有行政行為。其次，部門行政法通常只為各行政部門的行政管理提供法律依據，而行政基本法同時為整個行政法制監督、行政責任和行政救濟提供法律依據，例如，《行政監察法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》即為對行政行為的監督，對行政機關及其工作人員違法、失職行為責任的追究，對合法權益受到侵犯的行政相對人的救濟提供了法律依據。第三，部門行政法為行政從「管理」轉化為「執法」提供了直接的動力和條件，沒有部門行政法，執法即失去了前提：相應部門，相應行政領域沒有法，無法可執，則只能按政策辦事，按長官指示辦事，「管理」不可能轉化成「執法」；而行政基本法則為部門行政法的健全、完善提供了動力和條件，因為行政復議、行政訴訟、國家賠償啟動了對各部門行政行為的合法性審查，如果某部門行政法不健全、完善，敗訴，賠償的壓力就會促使該部門盡快去健全、完善該部門行政法，而《行政程序法》一類的行政基本法亦可以指導部門行政法的健全、完善。

改革開放二十多年來，我國各個行政管理部門和領域都已陸續出台了不少法律、法規和規章，雖然尚未達到健全、完善的程度，某些部門（如新聞、出版、結社等）可能還很不完善，但整體上應認為已初步實現了有法可依。就行政基本法而言，作為構成行政法體系的支柱的基幹法律，現在大多數也已制定出來了，並且由這些法律設計的制度（如行政復議制度、行政訴訟制度等）也已陸續開始運作。因此，我國的行政在整體上應認為已初步實現了由「管理型」到「執法型」，由「人治型」到「法治型」的轉變，「行政管理」在很大程度上已轉化成了「行政執法

㈧ 論行政的合理性

論行政的合理性
「合理」這一概念,往往與適當、正當、正義、公平、平等和公正具有相同的意義。然而,它與「合法」概念具有比較確定的內涵不同,往往難以確定其界限。我們試圖從將它與有關問題相對照的角度,來明確其內容。
(一)制度公正和行為公正
如果對「合理」可以從公平、正義上來理解的話,那麼合理或公正首先就應當是對制度的要求,即制度應當合理和公正。制度主要是通過法律來建立的,因而制度公正就轉化為對立法的要求,要求在立法時必須堅持公正。如果沒有制度上的公正,所制定的法是惡法,那麼即使行政合法性原則貫徹得再好,也難以真正實現行政公正。從這一意義上說,合理性高於合法性,合法性從屬於合理性。但是,合理和公正又不限於對制度的要求。有了公正的制度,有了合法性原則,由於客觀情況的復雜性和自由裁量的存在,仍將出現行動中的不公平,或出現不公平行動的可能性和現實性。因此,對制度的運行仍然需要以公正、合理為原則。行政法的基本原則作為行政主體實施行政行為的一種基本准則,並不是對制度建設的要求,而是對制度運行的一種要求。也就是說,行政合理性原則與行政合法性原則一樣,主要是對行政行為的要求而不是對行政法規范的要求,是一種行為公正而不是一種制度公正。制度公正與否盡管與行政法問題密切相關,但主要是一個憲法問題。
(二)西方國家的行政法原則
應當承認,我們的許多概念和原理是從西方引進的,因而我們不妨先來看看西方國家的行政法原則。
在英國,行政法的基本原則有三個,即行政合理性原則、自然公正原則和越權無效原則。其中,行政合理性原則主要是針對行政自由裁量權來設定的。它要求行政機關不得作不合理的判斷、不相關的考慮,不得有不合理的動機,實施行政行為不得專橫和反復無常;自然公正原則主要是對行政機關實施行政行為的程序性要求。它要求行政機關不得做自己案件的法官,在做出不利於當事人的行政行為之前給予其聽證的機會等;越權無效原則,則幾乎涵蓋了其他所有方面,只要不屬於前兩項原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。因此,在英國有合理性原則,但沒有一個被稱為合法性原則的行政法原則。
在德國,行政法的基本原則有合法性原則和比例原則(又稱必要性原則、均衡原則)。合法性原則包括法律對法規的創造力、法律優先和法律保留原則。比例原則是指依法對相對人權益的侵害或對相對人設定的負擔必須以必要性為前提。就我們的認識而言,它與英國的情況正好相反。它有行政合法性原則,卻沒有一個被稱為合理性原則的行政法原則。
自歐洲一體化以來,主要由歐洲法院發展的歐洲行政法的一般原則,包括比例(均衡)原則、平等原則和保護合理期待原則。可以說,上述原則是大陸法系行政法基本原則與英國行政法基本原則實現某種對接的結果。其中,比例原則與行政合理性原則,保護合理期待原則與自然公正原則都具有某些相同的內容,而平等原則應該說是英國行政法基本原則與大陸法系行政法基本原則共同要求的內容。但是,它們又不完全相同。它們之間的差異性,不僅是因為所使用概念上的區別,而且還在於同一概念所反映的內涵上的區別。例如,英國和德國都有行政自由裁量這一概念,但在內涵上卻並不完全相同。一些原則雖然能找到它們的共同之處,但所要求的側重點並不一樣。例如,保護合理期待原則,在德國側重於實質上的保護,而自然公正原則則側重於程序保護。具體到特定案件的話,這種差異性將更為明顯。
由此看來,對合法性和合理性原則的區別界限,各國都是按本國的國情來確定的。其中,英國更側重於用公正原則(行政合理性原則和自然公正原則)來約束行政行為,而德國更側重於用行政合法性原則來保護公民的合法權益。
(三)我國的行政合理性
在我國行政法學界和實踐中,行政合理性多指行政行為應具有的內容上的公正性。人們普遍認為,凡是能用法律規則規定的問題都屬於合法性問題,只有無法用法律規則規定的問題才有可能是合理性問題,內容公正重於形式公正。也就是說,我國的合理性原則是為了在合法的前提之下又實現合理的問題,是為了解決合法但不合理的問題。這樣,合理性原則也就成了一個從屬於合法性原則的原則。
自我國制定《行政訴訟法》以後,行政法學上對合理性作這一界定,可能是基於該法的規定。根據該法的規定,除了行政處罰以外,法院只能審查行政行為的合法性問題,而不能審查行政行為的合理性問題。該法同時規定,法院有權審查和推翻違反法定程序和濫用自由裁量權即濫用職權的行政行為。這就說明,行政行為是否遵循正當程序、自由裁量權是否濫用等問題基本上是一個合法性問題,而不是一個合理性問題。為了使更多的行政行為能夠得到司法監控,我們就應更多地擴大行政合法性原則的支配范圍,縮小行政合理性原則的支配范圍。所以,我們沒有必要、也不能把程序公正和正當的自由裁量權問題劃入合理性原則的內容。
基於上述認識,我國的行政合理性原則與英國的行政合理性原則、自然公正原則並不相同。德國的比例原則也只是我國行政合理性原則的部分內容。我國的行政合理性原則還應包括外國行政法中所稱的平等原則的許多內容。我國行政合理性原則大體上可以概括為:行政行為的內容應當合理的基本規則,主要包括平等對待、比例原則和正常判斷三個方面。
(四)行政合理性規則的確定
「合理」和「公正」等概念本身,都是抽象的。如果用「公正」來界定「合理」,幾乎可以說是在用一個不確定概念來解釋另一個不確定概念,並沒有對合理性作出准確的解釋和回答。這是由合理性問題本身的復雜性和語言表達的抽象性所決定的。另一方面,行政行為在形式上的合理性或公正性,即程序公正是可以通過立法來建立規則的,而行政行為內容上的合理性,尤其是自由裁量行為的適當性的客觀標准卻難以掌握。對同一個行政行為,不同的人往往會有不同的判斷,即有的認為是合理的,而有的卻認為是不合理的。因為人們的判斷都是主觀的,到底哪種判斷更符合實際也是難以判斷的。正像英國黑爾什姆大法官所說的那樣:「兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結論,且不能指責這兩個相反的結論有任何不合理。」
然而,現實和法律的要求是,必須把抽象的概念具體化、確定化,把主觀觀念客觀化和標准化。為此,英國的司法審查是盡可能避免正面闡述合理或公正的含義和要求,避免不同層次上的合理性分歧,而習慣作一種反向思維,即努力找出到底什麼或哪些屬於不公正、不合理,從而找出一個行政合理性的最低標准。同時,英國的司法審查努力迴避從行政行為本身來討論合理性問題,而盡可能從行政行為的實施動機、目的、相關因素和外人即一般人的判斷來認定合理性。此外,英國的司法審查習慣於用判例來確立合理性原則的各項規則。因為,抽象的合理和公正,也只有在具體的判例中才能加以討論和確定。
我國的行政合理性原則與英國的行政合理性原則盡管並不具有相同的意義,但是英國確定行政合理性規則的方法是值得我們借鑒的。基於這一認識,我們在下文的分析論證中,將更多地採用實證方法。
行政合理性原則的內容
(一)平等對待
平等對待原則是行政主體針對多個相對人實施行政行為時應遵循的規則。在量化情況下,平等對待原則是容易掌握和運用的。然而,在行政法領域,許多問題往往難以量化。因此,我們就有必要用「模糊語言」來表述這一原則。當代學者米爾恩指出:「比例平等原則要求:(a)某種待遇在一種特定的場合是恰當的,那麼在與這種待遇相關的特定方面是相等的所有情況,必須受到平等對待;(b)在與這種待遇相關的特定方面是不相等的所有情況,必須受到不平等的對待;(c)待遇的相對不平等必須與情況的相對不同成比例。」這就是說,平等對待包括三種情形,即同等情況同等對待,不同情況區別對待,比例對待。
同等對待有兩種情況:第一,行政主體同時面對多個相對人時的同等對待。同等對待規則是一種順向思維,又稱一視同仁。如果作反向思維,這項規則也可稱為非歧視性規則、反對歧視規則。在谷某訴某區公安分局案中,原告谷某與第三人呂某因故發生互毆,各有輕微傷。被告對原告作出了拘留10日的處罰,卻未對第三人作任何處罰,沒有遵循同等對待規則。法院認為,被告的行政行為顯失公正,並作出了變更判決。當然,這里的「同時」,不僅僅是指同一個案件,而且應當是指同一時間階段。第二,行政主體先後面對多個相對人時的同等對待。行政主體對不同時間階段出現的相對人權利義務的設定、變更或消滅,應當與以往同類相對人保持基本一致,除非法律已經改變。這一規則也可稱為遵循行政慣例規則、前後一致規則或反對反復無常規則。不同情況要求區別對待。如果對不同情況給予同等對待,那不是平等。
區別對待規則,要求行政主體在實施行政行為時認真區別各相對人的具體情況。在王標如等七人訴某縣水利局案中,被告對未經其批准在湖堤上建有住房的原告作出了限期拆除的處罰決定。原告認為,被告對同樣在湖堤上建有住房的縣輪船公司未作處罰,而只處罰原告是不公正的。法院認為,縣輪船公司建房履行了報批手續,是經有關部門審查並測定後才開始建房的;在建房時,該公司按規定對建築物的基礎工程作了鋼筋澆注處理,對堤壩的維護危害不大。⑧法院認為,被告所作的行政行為區別了不同情況。
比例對待規則要求行政主體按不同情況的比重來設定相對人的權利義務。在文兵訴某縣農業機械安全監理所案中,被告認定第三人陳先蓬對事故負有主要責任,應賠償原告損失1800元;認定第三人文忠祥負有重要責任,賠償原告損失800元;認定原告監護人負有次要責任。被告在這里通過先區分責任的大小,再按比例確定了各責任人的賠償費用。在同一案件或法律事實中,這種比例往往與各相對人所起作用的大小、情節的輕重相一致。
(二)比例原則
行政法上的比例原則是指行政權雖然有法律上的依據,但必須選擇使相對人的損害最小的方式來行使為原則。在德國行政法學上,該原則包括三項內容,即適當性原則、必要原則和狹義的比例原則。適當性原則是指行政行為應合乎法律的目的。必要性原則是指行政權的行使應盡可能使相對人的損害保持在最小的范圍內。狹義的比例原則是指行政主體對相對人合法權益的干預不得超過所追求的行政目的的價值。適當性原則基本上屬於合法性原則的內容,因而比例原則就是必要性原則和狹義的比例原則兩項內容。
必要性原則要求行政主體即使可以依法限制相對人的合法權益、設定相對人的義務,也應當使相對人所受的損失保持在最小范圍和最低程度。在張其信訴夏閣鎮人民政府案中,被告的拆遷行為是合法的,「但是原房屋所處位置整體上並不影響規劃的實施,不需要全部拆除,原告只要拆除超出的部分就符合規劃的要求。而且原告原房宅基地位置較好,其歷史上長期使用該宅基地,在規劃安排時應考慮原告對其老宅基地享有優先使用權。被告在作出具體行政行為時,對上述應當考慮的相關因素不予考慮,導致其具體行政行為超越了適當的程度,不適當地擴大了相對人的損失,實際構成了對相對人合法權益的侵害。所以被告的行政處罰決定顯示公正。」
狹義的比例原則要求行政主體即使依法可以限制相對人的合法權益,設定相對人的義務,也不應當使相對人所受的損失超過所追求的公共利益。在王甲訴東鄉人民政府案中,原告與王丙商定共同在王丙的承包地上申請建房,但縣土地管理局卻把該地批給了王丙和周丁建房。原告便擅自在王丙的承包地上建起了磚木結構房4間和車庫2間。於是,被告對原告作出了拆除違法建築物的處罰決定,並通知原告可在周乙的宅基地上建房。 被告的處罰是合法的。但是,在原告符合建房條件、主管部門也願意批給宅基地,所建房屋符合規劃要求,並在房屋已經建成的情況下,而且在行政目的不是為了保護有限的土地資源而僅僅是加強管理(即要求原告履行申請手續)的情況下,拆除決定給原告造成的損失就要大於所追求的公共利益,就不符合比例原則的要求。
比例原則與平等對待的目的都是為了實現行政行為的公正性和合理性,比例原則所要求的某些內容與平等原則所要求的某些內容也會發生重合。但是,它們又是有區別的。平等對待是通過對各相對人之間的比較來認識行政合理性的,比例原則則是通過對事即相對人所具有的情節與所應得到的法律待遇之間的比較來認識行政合理性的。比例原則主要是對負擔行政的要求,而平等對待原則的適用則不限於負擔行政,還適用於給付行政。符合平等原則的行政行為不一定符合比例原則。堅持比例原則即使能夠達到負擔行政中的平等對待,也無法實現給付行政中的平等對待。因此,它們是兩種不同的思路,也是對行政的兩種不同要求,各自具有獨立的價值。
(三)正常判斷
我們已經在前文說明,對一個行政行為是否合理或不合理,難以確立一個量化的標准。即使我們可以藉助於平等對待和比例原則來判斷,也仍然存在是否「平等」、是否「必要」的問題。由此可見,對行政主體是否遵循了平等對待和比例原則又需要新的標准加以判斷。
根據國內外的實踐,只能以大多數人的判斷為合理判斷,即捨去高智商者(法學家、法官等)和低智商者(文盲、精神病患者等)的判斷,取兩者的中間值即正常人、一般人的判斷為合理判斷。只有當「如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機關在正當的行使權力」,「如此錯誤以致有理性的人會明智地不贊同那個觀點」,「如此無視邏輯或公認的道德標准,令人不能容忍,以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它」時,才能被認為不合理。 這樣的不合理,也就是顯失公正。在深圳先科電子有限公司湖北分公司喬遷之際未經批准張掛條幅受罰案中,江漢區市容環境衛生監察中隊根據《武漢市市容環境衛生管理條例》第47條罰款2000元至20000元的規定,作出了罰款兩萬元的處罰決定。 我們且不論該處罰決定在適用法規上的錯誤,即使可以適用第47條的規定,在本案中給予最高限額的罰款也是顯失公正的。當然,一個判斷是不是大多數人的判斷,又往往取決於法官的判斷。
濫用自由裁量權
(一)判斷濫用自由裁量權的標准
在英國,行政合理性原則就是針對自由裁量權而設的,是判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標准。根據英國的經驗,我們可以得到判斷自由裁量權是否被濫用的下列標准:是否符合正常判斷(參見前文),是否具有不合理動機,是否具有不相關考慮,以及是否符合法定目的。
1.不合理的動機。「在執行公務中,自由裁量權總是包含著誠實善意的原則,法律都有其目標,偏離這些目標如同欺詐與貪污一樣應當否定。」 行政主體及其公務員在實施行政行為時應具有合理的動機。動機不合理的行政行為,是一種濫用職權的行政行為。行政主體及其公務員耍權威、搞創收、行報復、爭利益等行政行為,都不具有合理的動機。方城縣公安局民警楊慶林等人為創收,居然授意李學文找人聚賭並告密,然後自己前往抓賭並罰款。 在上述案例中,行政主體作出行政行為時的動機顯然是不合理的,所作行為屬於濫用職權的行政行為。
2.不相關的考慮。行政主體及其公務員在實施行政行為時,考慮了不應當考慮的事項,或者沒有考慮應當考慮的事項,就是不相關的考慮。不相關的考慮可構成濫用自由裁量權,但並非不相關的考慮都屬於濫用自由裁量權。只有在行政主體及其公務員考慮了行政法規范明示或默示不應考慮的事項,或沒有考慮行政法規范明示或默示應當考慮的事項時所作的行政行為,才屬於濫用職權的行政行為。在張珠欽、陳梅恭訴福建省閩清縣璜鄉人民政府案中,被告考慮到原告尚未清償有關債務而拒絕為原告辦理結婚登記。 這些基於不相關的考慮而實施的行政行為,都屬於濫用職權的行政行為。
3.違反法定目的。行政法規范之所以規定或允許行政主體自由裁量,是為了在不同情況下更好地維護和分配公共利益。行政主體在實施自由裁量行政行為時,就應合乎行政法規范設置自由裁量的目的,而不能違反這一目的,否則,就屬於濫用自由裁量權。在福清市一建公司不服福建省技術監督局行政處罰申請復議案中,被申請人對申請人作出了沒收鋁合金(屬假冒產品)推拉窗料1.9噸等處罰,但又將其中經檢驗質量基本合格的980根鋁材以10000元的價格「拍賣」給了申請人使用。 《中華人民共和國產品質量法》第1條規定:「為了加強對產品質量的監督管理,明確產品質量責任,保護用戶、消費者的合法權益,維護社會經濟秩序,制定本法。」結合該法第五章「罰則」的有關規定,該法給予主管部門沒收質量不合格產品權力的目的,是為了保護用戶、消費者、名優產品企業等的合法權益,制裁假冒偽劣產品的生產者和銷售者,而不是其他目的。因此,被申請人將在沒收時認定為不合格、在「拍賣」時檢驗為合格的鋁材賣給申請人,違反了上述法定目的,沒收和拍賣兩者中必有一者屬於濫用職權。
應當說明的是,不合理的動機、不相關的考慮和違反法定目的,有時是重合的。在某縣經濟技術協作經營部訴某地區物價所案中,被告的執法人員具有「公報私仇」的動機,考慮不應當考慮的個人私怨來實施處罰也是一種不相關的考慮,而用職權來解決個人私怨也違反了法定目的。 但是,上述三項規則又有其各自獨立的價值。它們各自的側重點是不同的。不合理的動機,主要是從道德上來判斷的。不相關的考慮,主要是從案件情節上來要求的。違反法定目的,則主要是從法律上來認定的。同時,對自由裁量權的濫用的認定,不需要同時具備以上三項標准,而只要存在其中之一即可。在某個案件中,當動機是否合理難以認定時,只要能夠認定不相關的考慮或違反法定目的,就可以認定自由裁量權已被濫用。
(二)濫用自由裁量權與顯失公正
在英國,濫用自由裁量權的行政行為屬於違反行政合理性原則的行政行為。如前所述,我國的行政合理性原則與英國的行政合理性原則存在很大區別。在我國,濫用自由裁量權的行政行為與顯失公正的行政行為並不能劃等號。這是因為濫用自由裁量權是原因,違法或顯失公正是結果。濫用職權這一原因可以導致違法或顯失公正兩種結果。
濫用自由裁量權的行為可能僅僅是一個違法行為,而不是一個顯失公正的行為。在某縣經濟技術協作經營部訴某地區物價所案中「公報私仇」的處罰,在我國都只是一個違法行政行為,而不屬於顯失公正的行為。
濫用自由裁量權的行為也可能僅僅是一個顯失公正而並不違法的行政行為。在張其信訴夏閣鎮人民政府案中,被告沒有考慮應當考慮的因素,所作拆遷行為是一個濫用自由裁量權的行為。但被告的行政行為並不違法,只是顯失公正而已。
濫用自由裁量權的行為還可能既是一個違法行為又是一個顯失公正的行為。在福清市一建公司不服福建省技術監督局行政處罰申請復議案中,被申請人通過沒收得到的申請人的鋁材又低價「拍賣」給申請人使用,違反法定目的,屬於濫用職權。這一行為既違法又顯示公正。
濫用自由裁量權由於存在合法性和合理性兩種可能,因而就必須用合法性和合理性兩項原則予以規范。更重要的是,法院在司法審查中,對行政處罰以外的行政行為應盡可能將濫用自由裁量權作為違法行為來對待,以避免合理性問題不屬於司法審查范圍而規避司法監控的現象;對行政處罰行為應盡可能作為顯失公正來對待,以便作出變更判決,從而避免同一反復,出現累訟。

作者簡介:葉必豐,1963年生,武漢大學法學院教授、博士生導師。