2006年最高法院行政法適用司法解釋

『壹』 1990年以前的行政行為，現在可以適用行政訴訟法嗎

給你一個司法解釋，結合案件情況決定是否適用本解決！！！！
最高人民法院專關於《行政訴屬訟法》施行前法律未規定
由法院受理的案件應如何處理的批復

（1993年2月15日 （199）民他字第10號）

河南省高級人民法院：
你院豫法（告）請（1991）38號《關於不服工商行政機關的查封、劃撥通知書能否按民事或行政侵權案件受理的請示》收悉。經我院審判委員會討論，同意你院請示報告中的第二種意見，即：開封市工商局1988年對開封市曹門經銷部作出凍結劃撥酒款通知書，並以「白條」為收據提走其件川曲酒替開封市豫川副食品聯營公司沖抵貨款的行為，是行政侵權行為，但案發在行政訴訟法施行之前，當時的法律沒有規定法院受理此類案件，因此，人民法院不能受理。曹門經銷部應向有關行政機關申請解決。

『貳』 最高人民法院關於審理民事、行政訴訟中司法賠償案件適用法律若干問題的解釋(2016)

第一條人民法院在民事、行政訴訟過程中，違法採取對妨害訴訟的強制措施、保全措施、先予執行措施，或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，侵犯公民、法人和其他組織合法權益並造成損害的，賠償請求人可以依法向人民法院申請賠償。第二條違法採取對妨害訴訟的強制措施，包括以下情形：

（一）對沒有實施妨害訴訟行為的人採取罰款或者拘留措施的；

（二）超過法律規定金額採取罰款措施的；

（三）超過法律規定期限採取拘留措施的；

（四）對同一妨害訴訟的行為重復採取罰款、拘留措施的；

（五）其他違法情形。第三條違法採取保全措施，包括以下情形：

（一）依法不應當採取保全措施而採取的；

（二）依法不應當解除保全措施而解除，或者依法應當解除保全措施而不解除的；

（三）明顯超出訴訟請求的范圍採取保全措施的，但保全財產為不可分割物且被保全人無其他財產或者其他財產不足以擔保債權實現的除外；

（四）在給付特定物之訴中，對與案件無關的財物採取保全措施的；

（五）違法保全案外人財產的；

（六）對查封、扣押、凍結的財產不履行監管職責，造成被保全財產毀損、滅失的；

（七）對季節性商品或者鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品採取保全措施，未及時處理或者違法處理，造成物品毀損或者嚴重貶值的；

（八）對不動產或者船舶、航空器和機動車等特定動產採取保全措施，未依法通知有關登記機構不予辦理該保全財產的變更登記，造成該保全財產所有權被轉移的；

（九）違法採取行為保全措施的；

（十）其他違法情形。第四條違法採取先予執行措施，包括以下情形：

（一）違反法律規定的條件和范圍先予執行的；

（二）超出訴訟請求的范圍先予執行的；

（三）其他違法情形。第五條對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，包括以下情形：

（一）執行未生效法律文書的；

（二）超出生效法律文書確定的數額和范圍執行的；

（三）對已經發現的被執行人的財產，故意拖延執行或者不執行，導致被執行財產流失的；

（四）應當恢復執行而不恢復，導致被執行財產流失的；

（五）違法執行案外人財產的；

（六）違法將案件執行款物執行給其他當事人或者案外人的；

（七）違法對抵押物、質物或者留置物採取執行措施，致使抵押權人、質權人或者留置權人的優先受償權無法實現的；

（八）對執行中查封、扣押、凍結的財產不履行監管職責，造成財產毀損、滅失的；

（九）對季節性商品或者鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品採取執行措施，未及時處理或者違法處理，造成物品毀損或者嚴重貶值的；

（十）對執行財產應當拍賣而未依法拍賣的，或者應當由資產評估機構評估而未依法評估，違法變賣或者以物抵債的；

（十一）其他錯誤情形。第六條人民法院工作人員在民事、行政訴訟過程中，有毆打、虐待或者唆使、放縱他人毆打、虐待等行為，以及違法使用武器、警械，造成公民身體傷害或者死亡的，適用國家賠償法第十七條第四項、第五項的規定予以賠償。第七條具有下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：

（一）屬於民事訴訟法第一百零五條、第一百零七條第二款和第二百三十三條規定情形的；

（二）申請執行人提供執行標的物錯誤的，但人民法院明知該標的物錯誤仍予以執行的除外；

（三）人民法院依法指定的保管人對查封、扣押、凍結的財產違法動用、隱匿、毀損、轉移或者變賣的；

（四）人民法院工作人員與行使職權無關的個人行為；

（五）因不可抗力、正當防衛和緊急避險造成損害後果的；

（六）依法不應由國家承擔賠償責任的其他情形。第八條因多種原因造成公民、法人和其他組織合法權益損害的，應當根據人民法院及其工作人員行使職權的行為對損害結果的發生或者擴大所起的作用等因素，合理確定賠償金額。第九條受害人對損害結果的發生或者擴大也有過錯的，應當根據其過錯對損害結果的發生或者擴大所起的作用等因素，依法減輕國家賠償責任。

『叄』 近親屬的定義范圍

法律分析：近親屬在不同的部門法中有不同的范圍界定。在民事法律領域，近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母、孫子女和外孫子女。根據《行政法司法解釋》，近親屬除上述以外，還包括其他有撫養或者贍養關系的親屬。刑事訴訟領域，近親屬則不包括祖父母和外祖父母、孫子女和外孫子女。

法律依據：《中華人民共和國民法典》 第一千零四十五條 親屬包括配偶、血親和姻親。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬。配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員。

《中華人民共和國刑事訴訟法》 第一百零八條 本法下列用語的含意是：（六）「近親屬」是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞的解釋 》 第十四條 行政訴訟法第二十五條第二款規定的「近親屬」，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。公民因被限制人身自由而不能提起訴訟的，其近親屬可以依其口頭或者書面委託以該公民的名義提起訴訟。近親屬起訴時無法與被限制人身自由的公民取得聯系，近親屬可以先行起訴，並在訴訟中補充提交委託證明。

『肆』 是什麼原因造成重大事故頻發應該如何管理最有效

論重大責任事故罪
【摘要】
作為安全生產領域最常見的犯罪——重大責任事故罪，其立法的完善能有效地從刑法學的角度促進和保障安全生產體系的完善。雖然2006年6月29日十屆全國人大常委會第二十二次會議審議通過了刑法修正案(六)，其第一條就是修改、補充了刑法有關重大責任事故罪的規定，與刑法原第一百三十四條重大責任事故罪相比，擴大了犯罪主體，並提高了刑罰。但是我國重大責任事故罪的立法仍存在缺陷，具體表現為：犯罪主體單一、在刑種設置方面過於簡單，應增加罰金刑刑種，增設重大責任事故危險犯。本文就是是對完善重大責任事故罪立法的專題研究，著重研究重大責任事故罪的犯罪主體、重大責任事故罪刑種、重大責任事故危險犯等三個問題。
【關鍵詞】重大責任事故罪 犯罪主體 單位 罰金刑 危險犯 量刑
前 言
在我國，重大責任事故罪是司法實踐中最常見、多發的一類業務過失犯罪，近幾年來由於安全生產形勢嚴峻，各類重大責任事故頻發，使得完善重大責任事故罪的立法，發揮刑罰功能成為備受國內外重視的一個問題。2006年6月29日，十屆全國人大常委會第二十二次會議審議通過了刑法修正案(六)，其第一條就是修改、補充了刑法有關重大責任事故犯罪的規定，與刑法原第一百三十四條重大責任事故罪相比，擴大了犯罪主體，並提高了刑罰。刑法原第一百三十四條規定：「工廠、礦山、林場、建築企業或者其他企業、事業單位的職工，由於不服管理、違反規章制度，或者強令工人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。」刑法上述規定，犯罪主體范圍較窄，對大量存在的個體經濟組織、無證生產經營單位、人員或者包工頭難以適用刑法追究刑事責任，有必要擴大該罪的犯罪主體，而且條文的法定刑過低，不能有效遏止新形勢下安全生產領域里違章作業和違章指揮現象。因此，刑法修正案(六)第一條規定，將刑法原第一百三十四條修改為：「在生產、作業中違反有關安全管理的規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。」 「強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。」 修正案對原條文作如此修改：一是將該罪的犯罪主體從原來的企業、事業單位職工擴大到從事生產、作業的一切人員，把目前難以處理的對安全事故負有責任的個體、包工頭和無證從事生產、作業的人員都包括在內了;二是對「強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果」的直接責任人員，最高刑從原來的七年有期徒刑提高到十五年。
刑法修正案(六)對重大責任事故罪的規定發揮了刑罰懲治安全責任事故類犯罪，保障生產、經營安全(含人身和財產安全)的功能，有效地從刑法學的角度促進和保障安全生產體系的完善。但筆者認為，我國現行刑法對重大責任事故罪的立法規定存在著缺陷，即主體范圍單一、危害結果的樣態、法定刑刑種的配置簡單等。完善的重大責任事故罪應該將單位列入犯罪主體范圍，同時在刑種設置方面增加罰金刑;增設重大責任事故危險犯。
一、 重大責任事故罪增加單位犯罪
根據重大責任事故罪現行刑法條文的表述，理論界通說認為：我國現行立法將重大責任事故罪的主體限定為自然人，而且為特殊主體，即生產、作業中的從業人員。凡不具有這一特定身份的人不能構成本罪(比如在生產作業場所的參觀者)，單位也不構成重大責任事故罪的主體。但筆者認為現行的重大責任事故罪僅限定為特殊主體的自然人是該罪立法上的缺陷，不能適應遏止安全生產領域安全生產責任事故多發勢頭的需要，單位理應成為重大責任事故罪的犯罪主體。
(一)外國重大責任事故罪主體立法情況
一些外國刑法把重大責任事故罪列入業務過失犯罪，主體也不僅限於特殊主體，比如1994年生效的法國刑法在責任事故犯罪中對法人追究刑事責任，法人構成重大責任事故犯罪有三種：非故意殺人罪、非故意傷害人之身體罪、對他人造成危險罪，對造成重大財產損失的責任事故不承擔刑事責任。對法人構成重大責任事故罪的，規定對於重大責任事故負刑事責任的單位，除了適用罰金刑外還可以同時適用一種或多種資格刑。這些資格刑包括：解散法人;永久性或最長5年期間，禁止直接或間接從事一種或幾種職業性或社會性活動、禁止公開募集資金;永久性或最長5年期間，關閉用於實施犯罪行為的企業機構或一家或數家機構、置於司法監督之下、排除參與公共工程等。
在現行的西班牙刑法典中，並非所有的責任事故罪的主體都有法人構成，只有第316條規定了構成違反勞動保護規則罪(類似我國的重大勞動安全事故罪)的主體可以是法人。
(二)單位成為安全生產責任事罪主體的現實性
一起安全生產責任事故發生後，我們在追究生產作業人員違反安全管理規定，或強令他人冒險作業因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的違法行為的同時，很自然會考慮到該行為是其自己意志下的行為還是履行單位意志的行為。如果是由於在自己意志支配下主觀上出現過失，進而違反安全管理規定或強令他人冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，構成重大責任事故罪沒有問題。但是，如果該生產作業人員是在單位意志支配下從事了違反安全管理規定的行為(行為產生的利益又是歸單位所有)，因而發生嚴重後果的，這種現象我們如何看待如果從業人員也構成重大責任事故罪，那麼利用強勢地位將自己意志施加於從業人員的單位又構成什麼罪呢2007年4月17日(以下簡稱為「4.17」事故)筆者所處的舟山市發生一起安全生產責任事故，一船舶修造有限公司為趕工作進度，明知艙內未按安全管理規定配備良好的通風設施，公司集體討論後還是要求一班組長帶領多名打磨工在短時間內完成在建船隻淡水艙的打磨塗裝作業。由於缺少通風設施的原因，打磨工從艙壁打磨下來的油漆粉塵充滿整個淡水艙無法及時排散。當打磨機碰到已經裸露的金屬艙壁時飛濺的火星迅速引燃了艙內空氣中高濃度的油漆粉塵，致3人重傷，多人輕傷。對這么一起安全責任事故，公司決策層的意志反映了公司的意志，公司作為法律上擬制的人其違章意志從從業人員的作業行為里體現出來，但是由於法無明文規定，無法對該公司追究刑事責任。筆者認為，類似的一些生產經營單位為了自身利益不惜以人的生命為代價，在不具備安全生產法律、法規、國家標准、行業標准規定的安全生產條件的情況下，利用強勢地位將單位意志施加於從業人員進行違規作業的現象比較普遍。據統計，筆者所在的舟山市2006年、2007年共有14個人因犯重大責任事故罪被追究刑事責任，其中有6人因接受單位指令違規操作造成嚴重後果而被追究責任，雖然事故單位在行政責任上受到處罰，但由於重大責任事故罪未規定單位犯罪，使得這6家單位不能被追究刑事責任。顯然單位作為犯罪主體在重大責任事故罪立法上的缺位，使該罪喪失了打擊和威懾功能，未能體現企業是安全生產的責任主體的理念。
(三)單位成為重大責任事故罪犯罪主體的可行性
1)重大責任事故罪單位犯罪的主體界定。安全生產法律法規所說的單位指的是生產經營單位，是合法和非法從事生產或者經營的基本單元，包括企業法人、不具備企業法人資格的合夥組織、個體工商戶和自然人。從定義上看，筆者認為其涵蓋了刑法學上單位犯罪所指的「單位」的內涵，即最高人民法院《關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第1條規定的刑法第30條規定的「公司、企業、事業單位」，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。我們認為：符合上述司法解釋的生產經營單位可以成為刑法學上單位犯罪主體，除此以外不具備法人資格的生產經營單位(包括私營獨資企業、私營合夥企業)，以及按照自然人個體經營進行注冊的，觸犯刑法的均以自然人犯罪論的結論。
2)重大責任事故罪單位犯罪的主觀特徵。重大責任事故罪的罪過形式只能是過失，那麼單位在罪過形式上是否存在著過失呢目前理論界存在著否定論和肯定論兩種觀點，筆者認為單位犯罪在罪過形式上存在著過失，在重大責任事故中存在著單位的過失。理由是：第一，刑法條文直接認同單位在罪過形式上是否存在著過失，最明顯的是97刑法第229條第3款規定的中介組織人員出具證明文件重大失實罪，該罪是指承擔資產評估、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織人員，嚴重不負責任，出具的證明文件重大失事，造成嚴重後果的行為。本罪要求主體的主觀罪過形式是過失，刑法不僅將本罪規定為單位犯罪，而且規定對單位判處罰金;第二，刑法條文中未規定處罰單位，但規定了過失單位犯罪，如97刑法第137條規定的工程重大安全事故罪，該罪是指建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標准，造成重大安全事故的行為。刑法明確將本罪主體規定為建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位;第三，97刑法第137條規定的工程重大安全事故罪，在修訂前是涵括在79刑法第114條重大責任事故罪之中的，修訂後的重大責任事故罪規定在刑法中第134條。這種重大責任事故的過失行為與建築工程質量安全事故的過失行為實際上並無區別，一個為單位犯罪，存在著單位主觀罪過上的過失，一個只規定為為個人犯罪，顯然現行刑法在上述條文上表述的差別顯示兩個罪名互相之間缺乏應有的協調，現行的重大責任事故罪也存在著單位主觀上的過失。
3)重大責任事故罪單位犯罪的客觀特徵。重大責任事故罪單位犯罪的客觀特徵是單位犯罪的行為方式，它與個人犯罪的區別主要體現在：除了單位中直接的主管人員和直接責任人員實施刑法分則所規定的違反安全管理規定進行生產作業或強令他人冒險作業的犯罪行為外，還要求表明該違反安全管理規定的行為系單位行為的特定客觀條件，這就是單位犯罪行為必須是集體研究決定或者負責人的決定實施。一是單位集體決定，是指經過單位決策機構決定。例如公司的董事會，其他具有法人資格的企業的決策機構一般是指有關的行政組織的領導人員經集體研究決定，如上文提到的「4.17」事故，公司集體討論，命令一班組長帶領多名打磨工不切實際地趕進度，就是單位集體決定，反映單位的意志。單位集體決定是單位犯罪常見的行為方式;二是負責人員的決定，是指根據法律或單位章程規定，有權代表單位行為和個人決定，如公司、企業等生產經營單位主要負責人決定等，值得指出的是負責人員的個人決定須以單位名義實施，利益歸單位所有。如：筆者所在市的一船舶工程服務有限公司經理因單位工程需要，責令本公司專門負責架子搭建、拆除的班組長叫來7名工人對一船舶周圍的腳手架進行拆除，為降低用工成本，未按規定進行培訓教育、制訂操作方案，直接指揮該7名新工人作業，造成1人亡的安全生產責任事故。該起事故很明顯是負責人員個人以公司名義決定了用工行為，利益(原本用於新工人培訓教育的金費)歸公司所有。
筆者認為，從現行刑法的規定來看，刑法所設定的犯罪是以自然人為基本主體的，絕大多數以單位為主體的犯罪都是在自然人犯罪規定的基礎上作補充性規定，重大責任事故罪亦然。根據上文分析，將單位列為重大責任事故罪的主體，能體現企業是安全生產的責任主體，體現刑法打擊犯罪、威懾犯罪、維護社會穩定的功能，也能使得 97刑法第137條規定的工程重大安全事故罪與刑法修正案(六)第一條，在條文表述上顯示兩個罪名互相之間應有的協調。
二、 重大責任事故罪應增加罰金刑
我國重大責任事故罪刑種存在的主要問題是刑種結構過於單一。我國現行刑法對重大責任事故罪所配置的刑種，只有自由刑，即有期徒刑和拘役。法官在量刑時，除了適用自由刑外，沒有其它刑種可供選擇。然而，國外刑法不僅僅重視自由刑在懲治責任事故犯罪中的作用，而且非常重視罰金刑和資格刑的作用。例如在法國，自由刑和罰金刑是責任事故輕罪的基本刑種。對於所有的作為輕罪的重大責任事故罪的罪犯，法國刑法規定應同時適用自由刑並科罰金刑;對於作為違警罪的重大責任事故犯罪則單處罰金刑 。在日本現行刑法的業務過失犯罪的法定刑中，都單獨或者在自由刑後規定了罰金刑。這是因為，近現代以來，自由刑尤其是短期自由刑的廣泛使用所帶來的弊端越來越為人們所認識，這在過失犯罪中表現得尤為明顯，如罰金刑可以避免自由刑帶來的罪犯間「交叉感染」、「重新社會化難」等弊害;罰金刑可以增加犯罪成本、從經濟上削弱再犯罪能力，象重大責任事故罪中，敢違規作業、敢強令冒險作業的主觀上都出於貪利目的(比如在小型露天礦山作業中敢採用擴壺爆破兜底蹦落的國家明令禁止的工藝，其目的可能就是以人的生命為代價追求利益最大化);罰金是懲治法人犯罪的最佳手段，在上文論述中筆者對完善重大責任事故罪的主體做了論述，認為該罪理應有單位犯罪，由於法人的虛擬性特點，對法人無法適用自由刑，但法人有一定財產，而罰金是以剝奪一定的財產為內容的刑罰;罰金具有經濟性、附加性等等。因此罰金刑成為現代各國重大責任事故罪主要刑種之一。
為了通過司法渠道有效遏止安全生產領域的安全生產責任事故，預防、減少重大責任事故犯罪，達到刑罰的目的，我們認為有必要完善重大責任事故罪的刑種設置，增設罰金刑。罰金刑的設置方面，建議在重大責任事故罪條文中規定可以並處或單處罰金，根據犯罪的情節和犯罪單位、犯罪人的具體經濟狀況予以適用。
其實我們還發現法國等國家的刑法關於重大責任事故罪除了適用罰金刑外還同時適用一種或多種資格刑，比如剝奪一定期限的從業資格、或終身禁止從事某種行業、限期停業整頓、剝奪單位的某項經營權利等，國內有學者也曾著文要求在重大責任事故罪的刑種中增加資格刑。但筆者認為對單位處資格刑目前條件並不成熟，也不是非常迫切。首先，我國刑法中的刑種不包括資格刑，為了在重大責任事故罪里設置資格刑，對現有刑法刑種理論，刑法總則、分則眾多條款做較大的變動，立法成本過高不大切合實際，只能等到條件成熟時;其次，類似上述法國重大責任事故罪的資格刑，目前在我國一些行政法中都能找到出處，象《安全生產違法行為行政處罰辦法》規定了安全生產違法行為處罰種類一共八種，包括了責令停產停業、暫扣或吊銷有關許可證、暫停或者撤消有關執業資格、崗位證書;關閉等。現階段，當出現安全生產責任事故以後安全監管部門完全可以依法暫停或者撤消責任人員有關執業資格、崗位證書。雖然該行政處罰與刑事處罰是兩種完全不同意義的處罰，就象罰款與罰金，但從立法理論的支撐、立法的成本來看，責任人資格已依行政法被暫停或者撤消，由於觸犯刑律被追究刑事責任，在刑量時再處暫停或者撤消責任人員有關執業資格、崗位證書的資格刑現實意義不是最大。
三 、重大責任事故罪增加危險犯
國內外刑法學界關於過失危險行為是否應當犯罪化存在很大爭論。在多個國家的刑法中，重大責任事故罪包含危險犯和實害犯兩種樣態，比如法國。我國重大責任事故罪只有實害犯(以發生一定的犯罪結果作為構成犯罪既遂的必要條件才能構成)，不承認危險犯(指行為人實施的行為足以造成某種危險結果發生的危險狀態，即構成既遂的犯罪)。
筆者認為，從刑事政策以及維護安全生產、預防重大責任事故犯罪的角度出發，設立重大責任事故的危險犯是安全生產發展的必然要求。可以肯定，當前發生的安全生產事故絕大多數是安全生產責任事故，責任事故發生前或多或少已經存在著安全生產事故隱患。據統計，去年筆者所在舟山市工礦商貿領域共發生36起安全生產責任事故，從事故調查情況來看，所有責任事故發生前都存在著安全生產事故隱患。所謂安全生產事故隱患，根據國家安全生產監督管理總局頒布的《安全生產事故隱患排查治理暫行規定》(以下稱總局令第16號)解釋，是指生產經營單位違反安全生產法律、法規、規章、標准、規程和安全生產管理制度的規定，或者因其他因素在生產經營活動中存在可能導致事故發生的物的危險狀態、人的不安全行為和管理上的缺陷。總局令第16號還把事故隱患分為一般事故隱患(指危害和整改難度較小，發現後能立即整改的)和重大事故隱患(指危害和整改難度較大，應當全部或者局部停產停業，並經過一定時間整改治理方能排除的隱患，或者因外部因素影響致使生產經營單位自身難以排除的隱患)。從上述安全生產事故隱患定義的表述，我們認為安全生產事故隱患的定義等同於足以造成某種危險結果發生的危險狀態。實踐證明我們能督促生產經營單位加大排查治理安全生產事故隱患力度，就能最大限度地遏止安全生產責任事故。從公權力的角度看，督促有行政手段，還有刑事手段。完善現有的重大責任事故罪，設置重大責任事故罪危險犯，就能通過刑事手段遏止足以造成某種危險結果發生的安全生產事故隱患。
基於刑法罪刑均衡原則和刑法謙抑原則的要求，一般認為過失危險犯的法定刑設置要明顯輕於實害犯罪。這是由過失危險犯本身的特性決定的。行為人不是故意危害社會而是過失誤犯，給社會造成了一種嚴重的危險狀態，而非嚴重實害結果，行為人對此種危險狀態的出現持根本否定態度，從主客觀角度來看，其社會危害性，明顯輕於實害犯罪。過失犯多發生在伴有較高風險的經濟及社會生活中，但人們又無法離開這些生產、生活，同時受刑罰手段局限性的的限制，刑罰此時只能充當保護社會生活秩序的輔助手段，這就決定了我們對過失犯罪應持一種寬容態度。因此對於重大責任事故罪的危險犯，筆者認為只有行為主體的行為造成重大事故隱患的出現才構成犯罪，對於重大事故隱患定義中的「危害較大」的把握，我們可以結合國務院頒布的《事故報告和事故調查條例》事故等級的劃分予以確定，綜合各方面因素，以有可能發生較大以上事故(指造成3人以上亡，或者10人以上重傷，或者1000萬元以上直接經濟損失)為重大責任事故危險犯構罪的標准。重大責任事故危險犯應當適用較輕的刑量，最高法定刑應以2年以下有期徒刑、拘役為宜或直接適用罰金刑。
綜上，根據我國的實際情況，我們對重大責任事故罪的完善提出以下改進意見：
「在生產、作業中違反有關安全管理的規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金;情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。」
「強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金;情節特別惡劣的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。」
「生產、作業中違反有關安全管理的規定，或強令他人違章冒險作業致使存在的事故隱患足以發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重後果,尚未造成嚴重後果的，二年以下有期徒刑、拘役或者罰金。」
「單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前三款的規定處罰。」
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『伍』 最高院行政訴訟法解釋

導語：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已於2015年4月20日由最高人民法院審判委員會第1648次會議通過，現予公布，自2015年5月1日起施行。 為正確適用第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議決定修改的《中華人民共和國行政訴訟法》，結合人民法院行政審判工作實際，現就有關條款的適用問題解釋如下。

第一條 人民法院對符合起訴條件的案件應當立案，依法保障當事人行使訴訟權利。

對當事人依法提起的訴訟，人民法院應當根據行政訴訟法第五十一條的規定，一律接收起訴狀。能夠判斷符合起訴條件的，應當當場登記立案;當場不能判斷是否符合起訴條件的，應當在接收起訴狀後七日內決定是否立案;七日內仍不能作出判斷的，應當先予立案。

起訴狀內容或者材料欠缺的，人民法院應當一次性全面告知當事人需要補正的內容、補充的材料及期限。在指定期限內補正並符合起訴條件的，應當登記立案。當事人拒絕補正或者經補正仍不符合起訴條件的，裁定不予立案，並載明不予立案的理由。

當事人對不予立案裁定不服的，可以提起上訴。

第二條 行政訴訟法第四十九條第三項規定的“有具體的訴訟請求”是指：

(一)請求判決撤銷或者變更行政行為;

(二)請求判決行政機關履行法定職責或者給付義務;

(三)請求判決確認行政行為違法;

(四)請求判決確認行政行為無效;

(五)請求判決行政機關予以賠償或者補償;

(六)請求解決行政協議爭議;

(七)請求一並審查規章以下規范性文件;

(八)請求一並解決相關民事爭議;

(九)其他訴訟請求。

當事人未能正確表達訴訟請求的，人民法院應當予以釋明。

第三條 有下列情形之一，已經立案的，應當裁定駁回起訴：

(一)不符合行政訴訟法第四十九條規定的;

(二)超過法定起訴期限且無正當理由的;

(三)錯列被告且拒絕變更的;

(四)未按照法律規定由法定代理人、指定代理人、代表人為訴訟行為的;

(五)未按照法律、法規規定先向行政機關申請復議的;

(六)重復起訴的;

(七)撤回起訴後無正當理由再行起訴的;

(八)行政行為對其合法權益明顯不產生實際影響的;

(九)訴訟標的已為生效裁判所羈束的;

(十)不符合其他法定起訴條件的。

人民法院經過閱卷、調查和詢問當事人，認為不需要開庭審理的，可以逕行裁定駁回起訴。

第四條 公民、法人或者其他組織依照行政訴訟法第四十七條第一款的規定，對行政機關不履行法定職責提起訴訟的，應當在行政機關履行法定職責期限屆滿之日起六個月內提出。

第五條 行政訴訟法第三條第三款規定的“行政機關負責人”，包括行政機關的正職和副職負責人。行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委託一至二名訴訟代理人。

第六條 行政訴訟法第二十六條第二款規定的“復議機關決定維持原行政行為”，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。

行政訴訟法第二十六條第二款規定的'“復議機關改變原行政行為”，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。

第七條 復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機關或者復議機關的，人民法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應當將另一機關列為共同被告。

第八條 作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。

第九條 復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一並審查復議程序的合法性。

作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。復議機關對復議程序的合法性承擔舉證責任。

第十條 人民法院對原行政行為作出判決的同時，應當對復議決定一並作出相應判決。

人民法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機關重新作出行政行為。

人民法院判決作出原行政行為的行政機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決撤銷復議決定。

原行政行為合法、復議決定違反法定程序的，應當判決確認復議決定違法，同時判決駁回原告針對原行政行為的訴訟請求。

原行政行為被撤銷、確認違法或者無效，給原告造成損失的，應當由作出原行政行為的行政機關承擔賠償責任;因復議程序違法給原告造成損失的，由復議機關承擔賠償責任。

第十一條 行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬於行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。

公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：

(一)政府特許經營協議;

(二)土地、房屋等徵收徵用補償協議;

(三)其他行政協議。

第十二條 公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，參照民事法律規范關於訴訟時效的規定;對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關於起訴期限的規定。

第十三條 對行政協議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規定確定管轄法院。

第十四條 人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。

第十五條 原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協議或者單方變更、解除協議違法，理由成立的，人民法院可以根據原告的訴訟請求判決確認協議有效、判決被告繼續履行協議，並明確繼續履行的具體內容;被告無法繼續履行或者繼續履行已無實際意義的，判決被告採取相應的補救措施;給原告造成損失的，判決被告予以賠償。

原告請求解除協議或者確認協議無效，理由成立的，判決解除協議或者確認協議無效，並根據合同法等相關法律規定作出處理。

被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。

第十六條 對行政機關不依法履行、未按照約定履行協議提起訴訟的，訴訟費用准用民事案件交納標准;對行政機關單方變更、解除協議等行為提起訴訟的，訴訟費用適用行政案件交納標准。

第十七條 公民、法人或者其他組織請求一並審理行政訴訟法第六十一條規定的相關民事爭議，應當在第一審開庭審理前提出;有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

有下列情形之一的，人民法院應當作出不予准許一並審理民事爭議的決定，並告知當事人可以依法通過其他渠道主張權利：

(一)法律規定應當由行政機關先行處理的;

(二)違反民事訴訟法專屬管轄規定或者協議管轄約定的;

(三)已經申請仲裁或者提起民事訴訟的;

(四)其他不宜一並審理的民事爭議。

對不予准許的決定可以申請復議一次。

第十八條 人民法院在行政訴訟中一並審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理。

審理行政機關對民事爭議所作裁決的案件，一並審理民事爭議的，不另行立案。

第十九條 人民法院一並審理相關民事爭議，適用民事法律規范的相關規定，法律另有規定的除外。

當事人在調解中對民事權益的處分，不能作為審查被訴行政行為合法性的根據。

行政爭議和民事爭議應當分別裁判。當事人僅對行政裁判或者民事裁判提出上訴的，未上訴的裁判在上訴期滿後即發生法律效力。第一審人民法院應當將全部案卷一並移送第二審人民法院，由行政審判庭審理。第二審人民法院發現未上訴的生效裁判確有錯誤的，應當按照審判監督程序再審。

第二十條 公民、法人或者其他組織請求人民法院一並審查行政訴訟法第五十三條規定的規范性文件，應當在第一審開庭審理前提出;有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

第二十一條 規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，並在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，並可以抄送制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關。

第二十二條 原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據行政訴訟法第七十二條的規定，判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責;尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。

第二十三條 原告申請被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務的理由成立，被告依法負有給付義務而拒絕或者拖延履行義務且無正當理由的，人民法院可以根據行政訴訟法第七十三條的規定，判決被告在一定期限內履行相應的給付義務。

第二十四條 當事人向上一級人民法院申請再審，應當在判決、裁定或者調解書發生法律效力後六個月內提出。有下列情形之一的，自知道或者應當知道之日起六個月內提出：

(一)有新的證據，足以推翻原判決、裁定的;

(二)原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的;

(三)據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的;

(四)審判人員審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

第二十五條 有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請抗訴或者檢察建議：

(一)人民法院駁回再審申請的;

(二)人民法院逾期未對再審申請作出裁定的;

(三)再審判決、裁定有明顯錯誤的。

人民法院基於抗訴或者檢察建議作出再審判決、裁定後，當事人申請再審的，人民法院不予立案。

第二十六條 2015年5月1日前起訴期限尚未屆滿的，適用修改後的行政訴訟法關於起訴期限的規定。

2015年5月1日前尚未審結案件的審理期限，適用修改前的行政訴訟法關於審理期限的規定。依照修改前的行政訴訟法已經完成的程序事項，仍然有效。

對2015年5月1日前發生法律效力的判決、裁定或者行政賠償調解書不服申請再審，或者人民法院依照審判監督程序再審的，程序性規定適用修改後的行政訴訟法的規定。

第二十七條 最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為准。

『陸』 司法解析是指什麼

司法解釋是指國家最高司法機關在適用法律過程中對具體適用法律問題的解釋。
司法解釋包括審判解釋和檢察解釋。根據最高人民法院追溯性，法院認為，司法解釋的時間效力不應簡單地應用可追溯性原則追溯到解釋的法律生效時間，或以可追溯性原則確定為司法解釋的實施之日。司法解釋考慮其解釋的內容和審判實踐的應用，專門確定可追溯性標準的，應當依照其規定確定。
司法解析包括司法解釋、檢察解釋、審判解釋。司法解釋，是指國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋，包括審判解釋和檢察解釋兩種。審判解釋，指最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題所作的解釋。如《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》。審判解釋對各級人民法院的審判具有約束力，是辦案的依據。檢察解釋，指最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的解釋。這種解釋對各級人民檢察院具有普遍約束力。
司法是施行法律的一種方式，對實現立法目的、發揮法律的功能、維持社會秩序具有重要的意義。
司法所適用的法律包括民法、行政法等具體的法律。民法、行政法等有時候是指部門法，有時候是指法典或單行法，但是目前我國刑法、憲法等部門法都有各自的法典，民法、行政法是以分散的單行法的形式出現，沒有具體的法典。
法律依據：
《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》 第十六條 司法解釋起草工作由最高人民法院各審判業務部門負責。 涉及不同審判業務部門職能范圍的綜合性司法解釋，由最高人民法院研究室負責起草或者組織、協調相關部門起草。

『柒』 2006行他字第12號行政法司法解釋是否廢止

沒有廢止，而是得到了進一步確認。
2014年《最高人民法院關於審理工傷保險行回政案件若干問題的規定答》第八條 ：「職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的，人民法院不予支持。
職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門已經作出工傷認定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經辦機構支付工傷保險待遇的，人民法院應予支持。
職工因第三人的原因導致工傷，社會保險經辦機構以職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經支付的醫療費用除外。

『捌』 結合行政法兩大基本原則,分析行政瑕疵有哪些表現

行政瑕疵表現有：
1．行政違法
2．行政失職
3．行政越權
4．行政濫用職權
5．事實依據錯誤
6．適法錯誤
7．程序違法
8．行政侵權
9．行政不當

一、行政違法形態界定

行政違法形態，即行政違法的具體表現形式。它是行政違法行為分類的具體化，如同民法上侵權行為形態一樣，主要具有法定性、客觀性和交叉性的特徵。（註：參見王利明主編《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第238—240頁。）由於行政違法形態的復雜性，立法和理論上對其往往有著不同的歸類，各國也有不同的認識。例如，美國法律規定的行政違法形態主要有：（1 ）非法拒絕履行的或不當延誤的機關行為；（2）獨斷專橫、反復無常、 濫用自由裁量權或其他不合法的行為；（3）同憲法規定的權利、權力、 特權與豁免權相抵觸；（4）超越法律規定的管轄范圍、權力和限度， 缺少法律規定的權利；（5）沒有遵守法律規定的程序；（6）沒有可定案證據作依據；（7）沒有事實根據。（註：參見《美國聯邦行政程序法》第706條，見行政立法研究組編譯《外國國家賠償，行政程序，行政訴訟法規匯編》，中國政法大學出版社1994年版，第121—122頁。）而在英國，法院判例產生的行政違法（越權行為）形態主要有：（1）違反自然公正原則；（2）程序上的越權；（3）實質上的越權包括超越管轄權的范圍、不履行法定的義務、權力濫用以及記錄中所表現的法律錯誤。（註：王名揚著《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第151—172頁。）在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為的瑕疵，又將行政行為的瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。（註：（日）室井力主編《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第99—100頁。）在德國，對有瑕疵的行政行為規定為：無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。（註：參見《聯邦德國行政程序法》，第42、44、45、46、47、48條，見《外國國家賠償。行政程序。行政訴訟法規匯編》，中國政法大學出版社1994年版，第238—241頁。）在我國，理論上對行政違法的表現形式的概括也是不相同的，如有人將行政違法分為實體上的行政違法（其主要表現形式有行政失職、行政越權、濫用職權）和程序上的行政違法（其主要表現形式有手續瑕疵、形式瑕疵），還有人則提出行政違法的表現形式主要有越權、濫用權力和侵權行為。（註：見張尚＠①主編《走出低谷的中國行政法學-中國行政法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第308—309頁。）另外，在理論上還有行政瑕疵的提法。（註：朱進、陸春陽：《試論行政瑕疵的後果及其承受》，《安徽律師》1993年第3期，第33頁。 ）我國立法上有關於違法的具體行政行為的規定，《行政訴訟法》第54條和《行政復議條例》第42條對違法的具體行政行為作了明確的列舉，但它們的規定是略有差異的：《行政訴訟法》規定的違法形態包括主要證據不足、適用法律（法規）錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、不履行法定職責等六種，而《行政復議條例》規定的行政違法或不當形態包括程序不足、違反法定程序、不履行法定職責（法律、法規和規章規定的職責）、主要事實不清、適用法律（包括法律、法規、規章和其他規范性文件）錯誤、超越職權、濫用職權、具體行政行為明顯不當等。目前，人們大多以《行政訴訟法》的規定為准據來探討行政違法的形態即表現形式。我們認為，對行政違法（或不當）形態的探討，以這些規定為參照系還是可取的，但是又不宜完全局限於這些規定范圍，因為這些規定本身尚存在一些欠缺：如這些規定只是關於具體行政行為違法的概括而不包括行政規范性文件創制行為以及行政合同行為的違法，區分行政違法的標准不一致（如違反法定程序的行為，是相對於違反實體規范的行為而言的，但《行政訴訟法》以及《行政復議條例》並未規定實體違法的表現形式）。有鑒於此，我們結合現行《行政訴訟法》及相關法律、法規的規定，並借鑒我國台灣學者洪家殷先生關於違法行政處分的具體形態劃分，（註：洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》，《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3 月版。在台灣，行政處分概念類似於大陸的具體行政行為概念。所謂行政處分是指行政機關就公法上具體事件所為的決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果的單方行政行為（台灣行政程序法第86條），這一界定與最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》對具體行政行為的司法解釋相當接近。大陸地區關於具體行政行為的司法解釋是「指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。」）將行政違法區分為行政錯誤、行政越權、濫用職權、程序違法、內容違法等幾種形態（或具體表現形式），當然每一形態中還可包括若干具體情形。

二、行政錯誤

關於行政錯誤，我們在此作一種擴大化的理解，即指行政行為在內容或形式上所表現出的錯誤。凡行政行為在事實認定上的錯誤、法律適用上的錯誤、文書記錄上的錯誤（意思表示方面的錯誤）、意思形成方面的錯誤，皆屬行政錯誤。行政錯誤又可分為下列具體情形：

（一）事實錯誤

行政行為的作出必須基於必要和適當的客觀事實，即在作出行政行為前應明確地認定相關的事實。事實的存在及其正確認定，是行政行為能夠成立的基本事實要件，是行政行為正確性和合法性的前提和基礎。如果事實不清，或者認定事實錯誤，或者根本就不存在作出某種行政行為的事實，或者沒有足夠的證據證明事實，或者事實未經充分調查而確定，都應屬於行政行為在事實方面的錯誤，從而影響到行政行為的合法性。對於事實不清、證據不足的行政行為，有關法律、法規明確規定其為違法行為並否認其法律效力（《行政復議條例》和《行政訴訟法》都有明文規定）；而且《行政處罰法》第30條更明確規定：「公民、法人或者其他組織違反行政行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。」當然事實是否清楚，是通過證據來證明的。如果沒有充分、確鑿的證據證明相關事實的客觀存在以及准確性，即可認定行政行為不符合事實上的要求而構成行政違法。因此，《行政訴訟法》明確規定，對被訴的具體行政行為，被告應承擔舉證責任。在審判實踐中，對於被告不提供或者不能提供證據，或者雖提供證據卻缺乏主要證據，或者提供通過非法手段獲取的證據的，都可歸屬於事實不符的情形。

事實錯誤的具體情形包括：第一，實際上不存在的事實或只是一種假想的事實；第二，未經調查取證或者未獲取充足證據的；第三，事實認定錯誤的。認定事實的常見錯誤有對象認定錯誤、事實性質認定錯誤、事實真偽判斷錯誤、事實的情節（如確定公民違法事實的程度）認定錯誤等。（註：參見姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》一書中關於行政處罰的事實認定錯誤部分，人民法院出版社1995 年版， 第347—350頁。）

（二）法律適用錯誤

《行政訴訟法》第54條第（二）項規定，具體行政行為適用法律、法規錯誤的，人民法院可以判決撤銷或者部分撤銷並可判決被告重作具體行政行為。法律適用錯誤這種違法形式，只能適用於具體行政行為以及行政合同行為的違法。關於法律適用錯誤，理論和實踐部門的專家學者多有不同的界定，有人認為「適用法律、法規錯誤是指行政主體作出行政行為時，適用了不應該適用的法律、法規規范，或者沒有適用應當適用的法律、法規規范。」（註：黃傑主編《行政訴訟法釋論》，中國人民公安大學出版社1989年版，第118頁。 ）另有人認為「實施具體行政行為違反了程序法規定，或者依據了不相適應的法律法規或條款，或者適用的法律法規或條款不是調整相應具體行政行為的法律法規或條款。」（註：羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第352頁。）還有人認為「行政主體在作出具體行政行為時， 沒有按法律、法規、規章的要求辦事，錯誤地援引了法律、法規、規章。」（註：姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》，人民法院出版社1995年版，第351頁。）我們認為， 既然法律適用（行政管理活動中的法律適用而不包括法院的法律適用活動）是指行政主體將法律規定具體運用於各種特定的事件或者對象的活動，那麼法律適用錯誤就應是指在法律適用活動中的依據法律錯誤（包括不同的法律法規以及不同的條款）、理解法律錯誤、法律適用與具體的相應事實不相一致以及規避應適用的法律規范。至於所適用的法律范圍，人們大多認為（甚至《行政復議條例》也規定）不僅包括法律和法規，還包括規章以及具有普遍約束力的決定和命令（即其他規范性文件）。我們認為，在形式上仍應限定在《行政訴訟法》所規定的法律、法規兩種形式上，不宜擴大。因為規章在行政訴訟中只能作為「參照」（並不能直接援引），對其他規范性文件人民法院則可以完全無視其規定，而且其他行政規范性文件本身必須符合法律或者法規，具體行政行為不可能完全離開法律、法規的規定而只適用行政規范性文件。對行政規范性文件的適用是否正確，判斷的依據也必須是法律、法規的規定。因此，行政機關在法律適用上應與人民法院在行政訴訟中的法律適用相一致。否則，判斷行政行為是否合法或合理公正就會有多個不同的標准，這樣必然引起行政違法認定的混亂。

關於法律適用錯誤的具體情形，人們也往往有不同的歸類，理論界眾說紛紜。如有人將其概括為三個方面：一是適用法律法規性質錯誤；二是適用法律法規條款錯誤；三是適用法律法規對象錯誤。（註：羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第354—363頁。）另有人認為它主要表現為下列情形：（1 ）適用規范性文件錯誤；（2）適用規范性文件的條文錯誤；（3）適用規范性文件的款、項、目錯誤；（4）適用法律概念錯誤或錯誤解釋了法律概念。 （註：朱新力著《行政法基本原理》，浙江大學出版社1995年版，第253頁。 ）對此，根據實踐中的各種具體情形並借鑒有關學者的看法，（註：關於法律適用錯誤有人概括為十種形式，參見姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》，第351—352頁。）我們將法律適用錯誤歸結為如下幾種具體情形：

其一，應適用甲法卻適用了乙法，如應適用《商標法》卻適用了《葯品管理法》；

其二，應適用效力層級高的法律規范卻適用了效力層級低的法律規范；

其三，應適用此條款卻適用了彼條款；

其四，應同時適用幾部法律或法規的規定、或者應同時適用幾項法律條款，卻只適用了其中一部法律或法規規定或者某一項條款；或者應適用一項條款，卻適用了幾項不應適用的條款；

其五，適用了尚未生效的法律規范；

其六，適用了無權適用的法律規范；

其七，適用了已經被廢止、撤銷的法律、法規及其條文；

其八，應適用特別法卻適用了一般法；

其九，規避應適用的法律條文；

其十，錯誤解釋或理解法律規定；

其十一，法律的依據與事實不相符合，如對不具備法定條件的行為人准許其從事一定的活動。

（三）文書記錄方面的錯誤

文書記錄方面的錯誤，往往是指一種明顯的錯誤，它是指行政主體主觀上所欲表達的意思與文書記錄實際表達的內容相沖突而且容易被明顯地辯識，例如誤寫、誤算、電腦錯誤等。因此，這類錯誤是意思表達方面的錯誤。對於這類錯誤行為，一般不將其作為行政違法看待，但它存在瑕疵，行政主體必須及時予以更正。如《聯邦德國行政程序法》第42條規定：「行政機關可隨時對行政行為中的書寫錯誤，計算錯誤以及類似的明顯錯誤進行更正。錯誤涉及當事人的合法權益的，得更正之；行政機關有權要求遞呈需更正之文書。」（註：行政立法研究組編譯《外國國家賠償。行政程序。 行政訴訟法規匯編》， 中國政法大學出版社1994年版，第238頁。）

（四）意思形成錯誤

意思形成錯誤，是指行政主體及其人員在主觀意思（及其能力）方面不符合法律的規定或者存在欠缺而影響其真實意思從而致使行政行為違法。我國台灣學者洪家殷先生認為，有關意思形成的瑕疵方面主要有兩種情形：一是合議制機關之組織及構成因未合乎法律上的規定，而影響其意思之決定並致使所作成之行政處分違法；二是作出行政處分的公務員在意思形成上有瑕疵。（註：洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》， 《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3月，第84頁。）借鑒此種分法， 我們將意思形成錯誤分為兩類：一類是行政機關（及其他行政組織）的意思構成錯誤；二類是行政公務人員的意思形成錯誤。

其一，行政機關的意思構成錯誤

行政機關的意思形成不符合法定的要求，如應迴避的人仍參與作出行政決定、應由合議而決定的行為卻只由首長一人決定。例如，《行政處罰法》第38條關於作出行政處罰決定的規定：對於一般行政處罰決定的作出，具體由行政機關負責人決定；但「對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關負責人應當集體討論決定。」如果對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，非經行政機關負責人集體討論決定的，則屬於意思不符合法定條件而違法，這種處罰決定應無效或者撤銷。

其二，行政公務人員意思形成錯誤

行政公務人員意思形成錯誤，即指公務人員作出行政行為時欠缺正常的意思能力，或者因受到詐欺、脅迫或收受賄賂而影響行政行為的作出，或者行政行為的作出是基於錯誤的意思（如重大疏忽）判斷。從各國的立法及判例實踐來看，對於這類因公務人員意思形成錯誤而作出的行政行為，並非都確定為行政違法行為而是區分各種具體情況予以區別對待。有的意思形成錯誤被認為是違法，有的意思形成錯誤則並不影響行政行為的合法性。公務人員意思形成錯誤主要有下列幾種具體情形：

（1）行政行為基於錯誤的意思而作出。 對於此種情形是否違法不能一概而論，如在德國，一般只要客觀上與現行法相一致即不影響行政行為的合法性。「在授益行政處分中，若其結果未違反強制規定，亦非為受益人或第三人所誤導，則該錯誤基於信賴利益之保護，應不構成瑕疵之要件；惟在負擔行政處分，因其同有損於公益及私益，所以應為得撤銷。日本之通說主張，民法上有關錯誤之規定不能適用於行政處分，行政處分不得以其本身有錯誤為由，而視為無效或得撤銷，只有於其內容系不可能或違法時，始以其內容為不可能或違法為理由，決定應為無效或得撤銷，但原則上，仍依其所表示者發生效力。」（註：洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》，《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3月，第86頁。）

（2）受到惡意詐欺、脅迫或收受賄賂而作出行政行為的。對此種情形，一般認為構成違法。（註：參見《聯邦德國行政程序法》，第48頁。）（3 ）公務人員喪失意思能力（如無意識或精神失常）而為行政行為的。對於此種情形，由於公務人員此時已不能代表所屬機關或組織的意思，應將其認定為無效行為。

三、行政越權

關於行政越權，國內大多依《行政訴訟法》的規定而稱之為「超越職權」。目前關於行政越權的認識，我們認為還存在如下欠缺：

其一，只將其視為一種違法的具體行政行為。在行政越權的概念界定上，從目前學者們和實踐部門的專家的理解來看，大多將其限定於具體行政行為范圍內。這些具有典型性的觀點如：（1 ）行政越權是行政主體超越其法定行政職權（許可權和權能）的違法具體行政行為；（註：朱新力：《論行政越權》，《法學研究》1996年第2期，第116頁。）（2）超越職權，指行政機關的具體行政行為超出了法律、 法規規定的權力范圍；（註：黃傑主編《行政訴訟法釋論》，中國人民公安大學出版社1989年版，第119頁。）（3）超越職權，是指行政機關及其工作人員、法律法規授權的組織或行政機關委託的組織所作出的具體行政行為超越了法律、法規規定的許可權范圍或授權、委託范圍。（註：羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第388頁。 ）我們認為，將行政越權這種違法形態僅限定在具體行政行為中，是不完全的。不僅具體行政行為存在越權之情況，而且行政立法行為（行政法規、規章的制定）及其他規范性文件的創制行為也存在超越職權的情形，如超越法定的立法許可權范圍、事務范圍、超越授權范圍等。這些情形同樣屬於違法行為並且也為行政越權的具體表現。

其二，將程序越權也視為行政越權。人們一般認為，行政越權不僅包括實體或內容上的越權，還包括程序上的越權，違反了法律規定的方式、步驟、期限等情況即屬程序上的越權。（註：參見姜明安主編《行政訴訟與行政執法的法律適用》，人民法院出版社1995年版，第426 頁；羅豪才主編《中國司法審查制度》，第392頁。）我們認為， 越權是對權力及其界限的超越，它應是對實體權力或管轄權的超越，而對未按法定的程序實施行政行為的，將其歸屬於程序違法或方式違法更為妥當。

其三，將行政越權的主體只限定在行政主體或行政機關。從目前對行政越權的界定來看，各種觀點都將其在主體方面作了限定，只限於行政主體或者行政機關。我們以為，無論何種組織或者人員，只要它們無權而行使或者行使超過法定的權力及其界限，皆應屬於行政越權之范圍。

鑒於上述分析，我們認為，行政越權是指行政機關及其公務人員超越法定的權力及其限度而作出了不屬於自己行政職權范圍的行政行為，或者非行政機關的組織及其人員在無法定授權或委託（或者超越授權或委託的范圍）的情況下而越權行使行政（職）權的行為。關於行政越權的具體表現，可概括為如下幾類：無許可權、層級越權、事務越權、地域越權、內容越權、內部越權。

（一）無許可權

無許可權，是行政越權中的最嚴重違法形式，它是指越權的主體實施了根本就不具有的職權的行為，該類越權行為是一種當然無效的行為。這類無許可權的越權行為可以形象地概括為「無權行使了有權」。在實踐中，無許可權的具體情形主要有：

其一，行政機關行使了非行政權力的行為。在行政機關與其他國家機關之間存在著國家權力的分工，行政機關不得行使司法權和立法機關及其他國家機關的權力，否則即表現為無許可權。如無強制執行權的行政機關，對於需要強制執行的案件應當申請人民法院強制執行卻自己強制執行的，就屬於此種情形；又如對於刑事案件決定是否起訴或追究刑事責任的，屬於人民法院和人民檢察院的職權，而行政機關決定不予移送司法機關查處，則屬超越了行政權范圍而行使了司法權。

其二，其他國家機關越權行使了行政機關的行政權的行為。如人民法院行使了行政機關的行政處罰權也屬「無許可權」行為。

其三，內部行政機構行使了外部行政機關的職權。如行政機關的內部科、處、室及派出機構等直接以自己的名義（有法律、法規授權的除外）對外行使職權。

其四，行政機關以外的企業事業單位、社團體和其他組織或個人在無法律法規授權或行政機關依法委託的情況下行使了行政機關的職權。

其五，行政機關被撤銷或由於被分解、合並，其行政職權已喪失或轉移後，仍以原行政機關的名義行使原行政機關的職權。行政機關喪失作為行政主體的資格後，如仍以原行政機關的名義實施行政行為的，就造成了一種無許可權的越權行為。

其六，受委託人的行政委託許可權終了後，仍繼續以委託行政機關的名義實施行政行為。

其七，黨組織直接行使行政權或者與行政機關共同行使行政權。黨的各級組織應依照黨章的規定進行活動而無權對公民或組織行使國家行政管理權，否則即超越了行政機關的行政職權。

其八，行政機關工作人員在未任職前或免除職務後的時間內實施行政行為。

（二）層級越權

層級越權或稱縱向越權，是指上下級行政機關之間上級或下級行使了另一方的行政職權。實踐中，層級越權主要表現為兩種具體情形：

其一，下級行政機關行使了上級行政機關的職權。此種情形可形象地概括為「小權行使了大權」，對此類行為屬於越權並被認為違法，無論是在理論上還是在實踐中都是沒有異議的。

其二，上級行政機關行使了下級行政機關的職權。此種情形可形象地概括為「大權行使了小權」。對該類行為是否屬於越權或違法行為，理論上有不同的觀點。我們認為，原則上，上級行政機關行使了下級行政機關的法定職權，也應屬於違法行為。從目前立法關於上下級行政機關職責許可權的劃分來看，表現為四種狀況：一是立法明確規定職權屬於上級行政機關；二是立法只規定職權屬於該行政機關系統行使，並未區分上下級行政機關之間的職責許可權范圍；三是上下級職責許可權劃分不清；四是立法明確規定某種職權屬於下級行政機關行使。我們認為，當上級行政機關行使了第四種情形（即屬於下級行政機關行使的法定職權）的權力時，屬於越權。雖然上級行政機關享有對下級行政機關的監督權，但並不能以此認為上級行政機關可以直接代行下級行政機關的職權。這是因為：上級監督權的存在旨在避免下級行政機關的違法或矯正其違法；下級行政機關並非上級行政機關的地域代表，其設置及其許可權並非出自上級行政機關，而是來源於法律的規定；如果允許上級行政機關行使下級行政機關的職權，那麼下級行政機關也就沒有設置的必要；另外，將會妨礙到公民救濟權的行使（上級行政機關是復議機關，而上級行政機關直接代行會使復議失去意義或者變得更加復雜）。當然，上級行政機關直接行使下級行政機關的職權，並非絕對排除。在一些特殊情況下，也可以承認它的合法性。例如在德國，依據下列理由上級行政機關可以行使下級行政機關的職權：（1）事實上或法律上之原因， 致下級行政機關難以行使許可權；（2）上級行政機關的指令無從到達時；（3）或因情況急迫有由上級行政機關介入的必要。（註：參見洪家殷：《論違法行政處分-以其概念、原因與法律效果為中心》，《東吳法律學報》第八卷第二期，1995年3月，第29頁注釋。）

（三）事務越權

事務越權，即指行政機關行使職權或從事行政管理活動時，超越本機關的主管許可權范圍。在我國，法律按行政機關主管事項的不同性質來確定其行政職權范圍，不同的部門有著不同的事務主管許可權。如果一行政機關超越了本部門的主管范圍而行使了應由其他行政機關行使的職權，則屬於事務越權。事務越權又可稱為「橫向越權」。如吊銷食品衛生許可證屬於衛生部門的權力范圍，工商行政機關卻作出此種行為即屬越權。在行政執法活動實踐中，行政機關超越其主管許可權的情況時有發生。

（四）地域越權

地域越權，即行政機關超越了其行政職權行使的空間范圍。行政機關行使行政職權往往有著一定的地域限制，即其空間界限，行政機關只有在其管轄的空間范圍內行使其行政職權才具有法律效力，否則即屬超越地域管轄范圍而應歸入無效。這種越權一般發生在不同地區的兩個職責相同的行政主體之間，如甲地的稅務機關到乙地稅務機關的管轄地域徵收稅費。

（五）內容越權

內容越權，主要是指行政機關在行使行政職權時，超越了法定的范圍、程度等內容。內容越權的具體情形主要有：（1 ）超越法定的時間范圍（並非指超越程序上的法定期限，此種情形屬於程序違法，在此不予涉及）。例如，《漁港水域交通安全管理條例》規定，對違反該條例的行為漁政漁港監督管理機關可以扣留船長職務證書，但時間不得超過六個月。在此，六個月時間即為有效的時間的范圍，否則就構成越權。（2）超越法定的裁量范圍。 即行政機關不在其法定的裁量范圍內選擇或決定。超越法定的裁量范圍包括超越法定的行為的種類（如公安機關在治安處罰中作出拘留、罰款和警告以外的處罰）、法定的數額幅度和對象適用范圍等。（3）被授權組織超越法定的授權范圍。法律、 法規授權的組織必須在法定的授權范圍內行使，否則即為越權無效行為，這類越權行為所產生的法律後果應由該被授權組織承受。（4 ）受委託組織超越許可權委託范圍。受委託組織應當在委託行政機關所依法委託的許可權范圍內以委託行政機關的名義行使職權，超越委託許可權范圍的行為，也應屬於越權行為。在實踐中，受委託組織有三種情形：一是非屬於行政機關系統的其他組織；二是屬於委託行政機關系統的內部機構；三是其他行政機關（如在沒有公安派出所的地方，縣或市公安局可以將五十元以下的罰款或者警告委託鄉政府行使）。人們一般認為，受委託組織自行超越委託許可權范圍的行為後果應由委託行政機關承受。我們認為，這種將該類越權情形都視為委託行政機關的越權行為是不適當的，而應區別不同的情形。對於行政機關的內部機構越權以其所屬行政機關的名義作出行政行為的，其法律後果應由行政機關承受；至於非屬於行政機關系統的受委託組織和其他行政機關的超越委託許可權范圍的行為應由它們自己承受。

（六）內部越權

內部越權，即行政機關（或被授權組織）的內部機構及其工作人員相互間逾越職權。人們一般忽視對此種越權行為的探討