行政訴訟法修改的熱點
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『貳』 行政訴訟法重點法條精讀（七）
第七章 審理和判決
「重點法條碧敬」
第四十四條訴訟期間，不停止具體行政行悔州慎為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：
（一）被告認為需要停止執行的；
（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，並且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；
（三）法律、法規規定停止執行的。
「相關法條」《行政復議法》第21條。
「意思分解」
1識記停止具體行政行為執行的3種情形，應注意其中第2種情形應同時具備3個條件：
（1）原告申請；
（2）法院認為執行會造成不可彌補損失；
（3）不損害社會公益。
2比較《行政復議法》第21條，了解二者之異同。
「不要混淆」
第（三）項是「法律、法規」規定停止執行的。
「重點法條」
第四十五條人民法院公開審理行政案件，但涉及國家秘密、個人隱私和法律另有規定的除外。
「相關法條」《行訴解釋》第46條。
「意思分解」
1掌握公開審理原則及其例外的3種情形。
2注意《行訴解釋》第46條關於合並審理的4種情形規定。
「重點法條」
第四十七條當事人認為審判人員與本案有利害關系或者有其他關系可能影響公正審判，有權申請審判人員迴避。
審判人員認為自己與本案有利害關系或者有其他關系，應當申請迴避。
前兩款規定，適用於書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。
院長擔任審判長時的迴避，由審判委員會決定；審判人員的迴避，由院長決定；其他人員的迴避，由審判長決定。當事人對決定不服的，可以申請復議。
「相關法條」《行訴解釋》第47條。
「意思分解」
1掌握迴避申請提出的期限（《行訴解釋》第47條第1款）：案件開始審理時。
2對駁回迴避申請決定不服的權利救濟（《行訴解釋》第47條第4款）：向作出決定的法院申請復議一次。
3迴避決定權（第47條第4款）。
4迴避人員范圍（第47條第1、2、3款）。
「不要混淆」
1申請迴避中，人民法院作出迴避決定前，該人員應暫停參與本案工作，除非案件需要採取緊急措施；而復議期間，該人員不停止參與本案工作。
2本條規定與《民事訴訟法》相同，可結合記憶。
「重點法條」
第四十八條經人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。
第五十一條人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意並申請撤訴的，是否准許，由人民法院裁定。
「相關法條」《行訴解釋》第36～37、49～50條。
「意思分解」
1了解撤訴和視為撤訴的幾種情形。
2了解缺席判決的情形。
3重點掌握《行訴解釋》第36條，對撤訴後再行起訴的不同處理。此與《民事訴訟法》是不同的。
4重點掌握《行訴解釋》第50條，被告改變被訴具體行政行為的效力，尤其是第3、4款之規定。
「不要混淆」
1申請撤訴是否准許是由人民法院裁定的，不是必然引起訴訟終結。
2依《行訴解釋》第50條第3款之規定，被告改變原具體行政行為而原告不撤訴的，人民法院應就原具體行政行為的合法與否作出判決。
「重點法條」
第五十條人民法院審理行政案件，不適用調解。
「相關法條」《行政訴訟法》第67條。
「意思分解」
行政訴訟不同於民事訴訟，不適用調解。
「不要混淆」
行政訴訟不適用調解，但行政賠償訴訟可適用調解。
「重點法條」
第五十二條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。
人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。
第五十三條人民法院審理行政案件，參照國跡胡務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。
人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。
「相關法條」《行訴解釋》第62條。
「意思分解」
關於人民法院審理行政訴訟案件的法律依據，一直是司法考試熱點、重點，同時也是難點。務求准確掌握：
1人民法院審理行政案件的法律依據包括法律（狹義）、地方性法規、行政法規、自治條例和單行條例（第52條）。
2人民法院審理行政案可參照地方政府規章和部門規章（第53條第1款）。
3人民法院審理行政案件可援引適用人民法院司法解釋（《行訴解釋》第62條第1款）。
4人民法院審理行政案件可引用規章及其他規范性文件。
「不要混淆」
務必掌握第53條第2款，規章沖突的解決辦法，此系司法考試重點。可與《立法法》對照記憶。
「重點法條」
第五十四條人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：
（一）具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。
（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，並可以判決被告重新作出具體行政行為：
1主要證據不足的；
2適用法律、法規錯誤的；
3違反法定程序的；
4超越職權的；
5濫用職權的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。
（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。
「相關法條」《行訴解釋》第53～59條。
「意思分解」
《行政訴訟法》的判決種類，系司法考試必考內容之一，同時也是一大難點。對此，我們詳陳如下：
依上述各條款之規定，第一審判決可為以下幾種情形：
1維持判決
維持判決是指人民法院認定具體行政行為合法有效，從而作出否定原告對被訴具體行政行為的指控，維持被訴具體行政行為的判決。維持判決之作出必須同時滿足3個條件：
（1）證據確鑿；
（2）適用法律、法規正確；
（3）符合法定程序。
2撤銷判決
撤銷判決是指人民法院認定被訴具體行政行為部分或者全部違法，從而部分或全部撤銷被訴具體行政行為，並可以責令被告重新作出具體行政行為的判決。
撤銷判決可分為三種具體形式：
（1）全部撤銷；
（2）部分撤銷；
（3）判決撤銷並責令被告重新作出具體行政行為。
作出撤銷判決的情形有：
（1）主要證據不足；
（2）適用法律、法規錯誤；
（3）違反法定程序；
（4）超越職權；
（5）濫用職權。
適用撤銷判決時，需特別注意的特殊事項有：
（1）《行訴解釋》第53條；
（2）《行訴解釋》第59條；
（3）《行政訴訟法》第55條及《行訴解釋》第54條第2款之例外規定；
（4）《行訴解釋》第60條第1款。
3履行判決
履行判決是指人民法院認定被告負有法定職責無正當理由而拒不履行或拖延履行的，責令被告限期履行法定職責的判決。
履行判決是針對行政機關的不作為而採用的一種判決形式，主要適用於《行政訴訟法》第11條第（四）、（五）、（六）項三類情形。
適用履行判決，應注意的特殊事項有：
（1）《行訴解釋》第60條第2款；
（2）《行訴解釋》第58條。
4變更判決
變更判決是人民法院認定行政處罰行為顯失公正，運用國家審判權直接改變行政處罰行為的判決。適用條件是：
（1）變更判決只能針對行政處罰行為作出，對於其他具體行政行為，人民法院無權直接變更。
（2）行政處罰行為顯失公正。適用變更判決，應注意的特殊事項是《行訴解釋》第55條之規定，即人民法院對行政處罰行為作出變更判決，原則上只能減輕不能加重（注意例外）；不能對行政機關未給予處罰的人直接給予行政處罰。
5駁回原告訴訟請求判決
駁回原告訴訟請求判決是指人民法院認為原告的訴訟請求依法不能成立，但又不適宜對被訴具體行政行為作出其他類型判決的情況下，人民法院直接作出否定原告訴訟請求的一種判決方式，見於《行訴解釋》第56條。該條共規定了四種情形可適用該種判決。
6確認判決
確認判決是指人民法院確認被訴具體行為合法或違法的一種判決形式。依此，確認判決可分為確認具體行政行為合法判決和確認具體行政行為違法判決，見於《行訴解釋》第57、58條。
「重點法條」
第五十五條人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。
「相關法條」《行訴解釋》第54條。
「意思分解」
1掌握本條的禁止性規定。該原則意思是：
（1）被告可以同一事實理由作出與原具體行政行為不同的行為；
（2）被告可以不同的事實、理由作出與原具體行政行為基本相同或相同的行為。
（3）被訴具體行政機關因違反法定程序而被撤銷，行政機關重新作出具體行政行為不受此限制。
2行政機關違反該禁止性規定的後果：
（1）判決撤銷或部分撤銷重新作出的具體行政行為；
（2）並按行政機關拒絕履行判決、裁定處理。
「重點法條」
第五十六條人民法院在審理行政案件中，認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的，應當將有關材料移送該行政機關或者其上一級行政機關或者監察、人事機關；認為有犯罪行為的，應當將有關材料移送公安、檢察機關。
「相關法條」《行訴解釋》第61條。
「意思分解」
1了解《行政訴訟法》同其他法律程序之關系：移送。
2重點掌握《行訴解釋》第61條；行政訴訟與民事訴訟之關系，可予一並審理。此即所謂行政附帶民事訴訟。注意兩訴主體是不同的。
「重點法條」
第五十七條人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批准，高級人民法院審理第一審案件需要延長的，由人民法院批准。
第五十八條當事人不服人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發生法律效力。
第五十九條人民法院對上訴案件，認為事實清楚的，可以實行書面審理。
第六十條人民法院審理上訴案件，應當在收到上訴狀之日起二個月內作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批准，高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由人民法院批准。
「相關法條」《行訴解釋》第63～65條及第67、82條。
「意思分解」
1了解並熟悉第57、58、60條有關期間的規定。
2注意《行訴解釋》第64條關於審限的定義。著重注意不算在審限內的時間：鑒定，處理管轄權爭議或異議，中止訴訟的時間。
3重點掌握《行訴解釋》第63條第2款。與民訴法相同。
4重點掌握第59條上訴審為書面審的規定，及《行訴解釋》第67條第2款開庭審的例外規定。
5注意《行訴解釋》第65條上訴人確定的規定。
6《行訴解釋》第82條規定的申請延長期限的報請批准程序。
「重點法條」
第六十一條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決駁回上訴，維持原判；
（二）原判決認定事實清楚，但是適用法律、法規錯誤的，依法改判；
（三）原判決認定事實不清，證據不足，或者由於違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實後改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。
「相關法條」《行訴解釋》第68～71條。
「意思分解」
1掌握第61條二審判決的3種類型。
2重點掌握《行訴解釋》第71條對幾種原審漏判的處理：
（1）遺漏必須參加訴訟當事人的，裁定撤銷原判，發回重審。
（2）遺漏訴訟請求的，裁定撤銷原判，發回重審。
（3）遺漏行政賠償請求的，又分兩種情況：
①二審法院認為不應賠償的，駁回賠償請求；
②認為應予賠償的，確認被訴具體行政行為違法的同時，調解行政賠償問題；調解不成，就行政賠償部分發回重審。
（4）當事人在一審未提出行政賠償請求而於二審期間提出的，二審法院可予調解；調解不成，告知當事人另行起訴。
『叄』 行政法與行政訴訟法案例分析題
行政法與行政訴訟法案例分析題，因為這個問題是屬，因為這個案例是行政法型的輸入法，這里哪裡？所以說一般的也是理解不了這些問題的
『肆』 求問民事訴訟法與刑事訴訟法、行政訴訟法的關系如何
民事訴訟法與刑事訴訟法、行政訴訟法同屬於程序法，都是法院行使審判權應專當遵守的原則、屬制度和程序的規定。訴訟活動的共同規律和特點，決定了三者有不少相同或相近的規定。但由於三者的具體任務和所要達到的目的不同，因而三者在不少方面又存在差異。
海事糾紛亦屬於平等主體之間的糾紛，但又具有許多不同於一般民事糾紛的特點。海事訴訟特別程序法是針對海事案件的特點和法院審理海事案件需要適用的特殊程序作出的規定。民事訴訟法與海事訴訟特別程序法的關系是一般法與特別法的關系，法院在審理海事案件時，應當優先適用特別法，特別法未作規定的，才適用民事訴訟法。
『伍』 什麼是准法律行為
法律復行制為具有以下三個特徵：第一，法律性。法律行為是法的現象的重要組成部分，是由法律規定的、具有法律意義、可以用法律進行評價的人的行為，由此區別於一般的社會行為。第二，社會性。法律行為作為人的活動，具有社會性的特徵，法律行為並不是一種孤立的行為，而是其他社會行為的一種形式或一個方面。第三，法律行為是能夠為人的意志所支配的行為，具有意志性。法律行為是人所實施的行為，受人的意志所支配。反應了人們對一定的社會價值的認同，一定利益和行為結果的追求以及一定的活動方式的選擇。
『陸』 法律優位原則在行政訴訟中如何運用該原則
現行行政訴訟法典修改在即，行政訴訟受案范圍問題也一直是行政法學界關注的熱點。其具體規定見之於《中華人民共和國行政訴訟法》、最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《司法解釋》）和最高人民法院幾個具體的「批復」中。在本文中，筆者通過對現行行政訴訟受案范圍存在的不足的分析，對修改行政訴訟法關於受案范圍的規定提出了自己的看法。
在我國，行政訴訟受案范圍的具體規定經歷了一個發展演變的過程。從1982年《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》到最高人民法院2000年的《司法解釋》共經歷了四個發展階段。2000年最高人民法院的《司法解釋》中確定的受案范圍摒棄了對具體行政行為下定義和正面肯定列舉的方法，而採用了概括加排除列舉的方式規定行政訴訟的受案范圍。該《司法解釋》第1條第1款將受案范圍總體上表述為：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬於人民法院行政訴訟的受案范圍。該條第2款對六類不可訴行為進行列舉：《行政訴訟法》第12條規定的行為；公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為；調解行為以及法律規定的仲裁行為；不具有強制力的行政指導行為；駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為。雖然該《司法解釋》被認為是相對比較成功的，[1]但難免仍有不足之處。
一、現行行政訴訟受案范圍規定的不足
第一，立法體例混亂。對行政訴訟受案范圍的立法體例問題學界有三種說法。第一種是列舉式，列舉式又分為肯定列舉式和否定列舉式。肯定列舉式是從立法上採用正面肯定方式明確列舉行政相對人可以提起訴訟的案件范圍，否定列舉式是從反面排除行政相對人不可以提起訴訟的案件范圍。列舉式的優點在於使行政訴訟受案范圍邊界明確，用以指導審判實踐的實用性非常強。然而由於成文法固有的不周延性，也使得列舉式的缺點非常明顯，即該方式不能窮盡所有可訴行政行為和不可訴行政行為。尤其是當採用肯定列舉式時，由於不能窮盡可訴行政行為，從而產生了救濟的空白領域，相對人受到未窮盡部分行政行為侵害時不能及時獲得司法救濟。第二種是概括式，這種方式是通過立法明確規定一個行政相對人可以提起訴訟的抽象標准，該方式的優點是使行政相對人的權利救濟領域得到充分拓展，有利於司法權對行政權的全面監督與制衡。但是，「在一個實行行政訴訟受案范圍概括式的國家中，必須存在著一個能動的司法機關和成熟的判例法制度，否則，概括式的受案范圍就失去了可行性。因為，概括式的受案范圍只提供了一個行政相對人可以提起行政訴訟的抽象標准，落實到一個具體的行政爭議是否屬於行政訴訟的受案范圍有時可能會引起爭議，不能由行政爭議任何一方當事人認定，這個裁決權應當由司法機關來行使。此時，這個司法機關應當具有相當的司法能動性，而不是只見法律條款、不見法律精神的適用法律的機器。」[2]第三種是混合式，又稱為折衷式，是指採用列舉式和概括式並舉的方法規定行政訴訟受案范圍。
我國現行立法體例即採用的混合式，而且是混合式中最為全面的一種，即概括式＋肯定列舉式＋否定列舉式。我們認為這種立法體例是存在明顯弊端的。在邏輯上，既概括又肯定又否定的方式是自相矛盾的。在實踐中，概括條款被束之高閣根本無用，法官在受案時對其視而不見；既未被明確肯定又未被明確否定的部分就成了真空地帶。鑒於1989年《行政訴訟法》剛頒布之初，我國依法治國理念的不到位和司法實踐經驗的缺乏以及公民權利意識的薄弱，做出這樣的規定是為了有利於審判實踐的具體操作還是符合情理之事。但是經過十五年的法治歷程，原有的立法體例早已不符合時代的發展要求，迫切需要根據我國法治發展水平並借鑒其他國家的立法經驗對原有立法體例做出修改。
第二，受案標准不適當。受案標準是行政訴訟案件能否被受理的判斷依據。受案標准決定著受案范圍，不同的受案標准劃定的受案范圍是不同的。一個較高的受案標准對應的是一個相對狹小的受案范圍，相反一個較為寬泛的受案標准對應的就是一個相對寬廣的受案范圍。因此，要擴大行政訴訟的受案范圍，就要首先變動行政訴訟的受案標准。以法國為例，「法國的行政審判許可權幾經變更，其主要原因就在於隨著行政職能的不斷發展，舊的標准無法適應新的情況，行政許可權也必須隨之作出相應變動。法國最初的行政審判許可權標准為公共權力標准，而到了19實際中期以後，國家職能擴張，除了傳統的行使公共權力的活動之外，還提供一系列諸如文化、教育、交通、衛生等服務活動。在此情形下，公務標准取代公共權力標准成為法國行政審判許可權標准。到第二次世界大戰之後，情況又發生了變化，政府大量涉足工商業公務。由於行政職務日益廣泛，所使用手段日趨多樣化，此時任何單一標准都不能完全說明行政審判的許可權，從而產生多元標准。顯然，法國行政審判許可權標准幾經變更的同時，其行政審判的許可權也在不斷擴展。」[3]從現行《行政訴訟法》來看，我國行政訴訟受案標准有兩個，一是具體行政行為標准，二是人身權財產權標准。首先，根據該法第2條和第11條第1款以及第12條第2項的規定，只有對具體行政行為不服提起的訴訟才有可能被法院受理。由此，與具體行政行為相對應的抽象行政行為被排除在受案范圍之外。其次，根據該法第11條第1款第八項及第2款的規定，可以推導出人民法院只受理行政機關侵犯公民、法人或者其他組織人身權、財產權的案件，除非法律法規另有規定，否則人民法院一般不受理對人身權財產權以外的其他合法權益造成侵犯的行政案件。可見，由這兩項受案標准所界定的受案范圍是相當有限的。由此就產生了一系列的問題，諸如抽象行政行為不可訴、內部行政行為不可訴、准行政行為不可訴以及受保護的公民合法權益的范圍狹窄等等。最高法院充分認識到了這個問題，在現行司法解釋中作了變通規定，學界通常將《解釋》第1條內含的受案標准歸納為實際影響標准，即只要對公民、法人或者其他組織權利義務產生實際影響且不屬於應排除范圍的行政行為，均可對之提起行政訴訟。我們認為，實際影響標準是現行司法解釋的一大亮點，修改《行政訴訟法》時應考慮將該標准予以吸納。
二、對行政訴訟受案范圍發展趨勢的理性分析
由行政訴訟受案范圍的發展歷程可以看出，行政訴訟受案范圍一直呈現不斷擴大的趨勢。甚至有學者稱，「行政訴訟受案范圍具有天然擴張性。」[4]可以預測，隨著行政訴訟法的修改，行政訴訟受案范圍應該會在吸納現行司法解釋合理規定的基礎上有所擴大，這種擴大從理論上講是有其必然性及可行性依據的。然而，這種擴大並不是無限的盲目擴大，而是在現有基礎上的有限擴展。
（一）受案范圍擴大的必然性
首先，行政訴訟受案范圍的擴大是公民權利保護的必然要求。在西方，公民自古以來就有很強的權利意識，當對權利的維護不再滿足於私人間權益糾紛的解決而是運用私權利對抗公權力時，就產生了行政訴訟。西方國家行政訴訟范圍的廣泛性與其國民權利意識的強烈有著必然聯系，這是通過私權對公權進行監督制約的一個有效途徑。在我國，權利意識和法治觀念雖屬舶來品，但經過百年的本土化過程，國人的權利意識已越來越強烈，尤其是當私人權利受到行政機關不法侵害時，越來越多的人選擇藉助司法救濟途徑通過行政訴訟維護自己的權利，這就必然會增加司法實踐中行政案件的數量，而行政案件數量的增加又必定會產生出一些新的案件類型，從而客觀上有助於行政案件受案范圍的擴大。在這個意義上，可以說，公民權利意識的增長對於行政案件受案范圍的擴大具有最根本的推動作用，是行政訴訟受案范圍擴大最深層的原因。
其次，行政訴訟受案范圍的擴大是依法行政的必然要求。依法行政是現代法治政府的一個標志，依法行政客觀上要求堅持法律保留原則和法律優位原則，行政權的運行必須依據法律和法律的授權，行政要受司法的制約，違法的行政行為必須接受司法審查。「行政權力的運用范圍在實踐中往往體現為行政行為的種類及數量。在不考慮其它影響因素的情況下，行政行為數量越多，則可能納入受案范圍的對象自然會更廣。」[5]依法行政的目標會在理論上推動對行政法學中行政行為類型化的研究，而對行政行為類型的科學劃分和比較研究又會對實踐中行政訴訟受案范圍的擴大產生推動作用，從而達到理論與實踐的雙向互動。
再次，行政訴訟受案范圍的擴大是我國加入WTO後的客觀要求。WTO規則對行政機關行政行為接受司法審查的程度提出了更高的要求，包括一些抽象行政行為都要接受司法審查。如《服務貿易總協定》第6條規定，在不違背一國憲政制度的前提下，每一成員國應當保持或者盡快建立切實可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定做出迅速審查。如認為根據受影響的服務提供者的請求對影響服務貿易的行政決定進行迅速審查的請求正當有理，應當提供適當的補償。這些規定表明，在《服務貿易總協定》中，行政機關的具有普遍約束力的決定和命令，依據申請者的要求，可以提起司法審查，如果申請人的請求合理，成員國還將提供相應的救濟。這突破了我國現行行政訴訟法的規定，將部分抽象行政行為納入了行政訴訟受案范圍。此外，WTO還要求將行政終局行為轉變為司法終局行為，這也將突破現行法律的規定，擴大行政訴訟受案范圍。
（二）受案范圍擴大的可行性
結合前面對行政訴訟存在受案范圍的傳統理論根據的論述，行政訴訟之所以要存在一個受案范圍而非所有行政行為均可納入訴訟，是出於司法權與行政權的制衡和公民權與行政權的平衡兩方面考慮，是要防止司法權過度侵犯行政權，防止公民濫訴影響行政權的有效運行。那麼下面我們就仍從這兩個角度分析一下究竟傳統理論的擔心是否有必要，也即分析一下行政訴訟受案范圍擴大的可行性問題。
首先，司法審查不會對行政權的運行造成侵犯。關於這一問題，我們從司法權的性質和司法審查的方式兩方面進行分析。從司法權的性質來看，司法權本質上是一種判斷權，具有被動性的特點，「司法部門的任務性質決定該部門對憲法授予的政治權力危害最寡，因其具備的干擾與危害能力最小。行政部門不僅具有榮譽、地位的分配權，而且執掌社會的武力。與此相反，司法部門既無軍權、又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能採取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且實施其判斷亦需藉助於行政部門的力量。」[6]司法權的這些特徵表明司法權只會對某一行為合法與否作出判斷，而不會具體地干涉某一行為，替代行為主體作出該行為。由此，不必要擔心行政訴訟受案范圍的擴大會使司法權替代部分行政權的行使，造成司法對行政的不當干預。所謂「當法院侵略性地使用它們的審查權力時，它們有可能破壞行政機關對公眾的願望作出合法反應的能力」[7]的擔心如果說在法官享有法律釋明權的西方國家還有必要的話，在我們國家則大可不必，因為在我國體制下司法機關只是法律適用機關，其享有的司法自由裁量權的餘地很小，利用司法權干預行政權的可能性也就非常小。其次，從司法審查的方式來看，現行《行政訴訟法》第5條規定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。第54條第4項規定：行政處罰顯失公正的，可以判決變更。由此，司法機關對爭議行政行為的審查以合法性審查為原則，以合理性審查為例外。也就是說，根據現行法律規定，除行政處罰顯失公正情況外，對其他具體行政行為，人民法院只審查其作出是否有法律依據，是否符合法定程序，而且根據行政訴訟證據規則對行政機關先取證後裁決的原則要求，審理行政案件時的證據絕大部分都已在訴訟前存在，法院不需要像其他訴訟程序要求的那樣對每項案件事實進行審查，可以說行政訴訟中，主要解決的是法律問題而非事實問題。即便是將來修改《行政訴訟法》，將部分抽象行政行為納入受案范圍並對部分行政行為合理性進行審查，也不會改變司法審查法律審的本質屬性，從而不會造成司法權對行政權的逾越。
其次，對公民合法權利的保護不會造成對行政權的侵犯。從行政權的本質特點來看，「行政權以強制力為主要構成要素。迫使相對方不得不服從是最能反映其本質的外在特徵之一，行政相對方權利在這點上卻是相形見絀。其本身並沒有強制力，是一種純粹的『權利』，由此決定，行政權與行政相對方權利相比較談不上勢均力敵，後者對前者的抵抗往往舉步維艱，而前者對後者的侵犯註定輕而易舉。」[8]行政權相對於公民權利而言天然的強大性客觀上要求我們加大對公民權利的保護從而在兩者間維持適當的平衡狀態，而擴大行政訴訟受案范圍就是尋求平衡的有效途徑之一。從另一層面上講，對公民權利的保護不僅不會侵犯行政權，還會促使行政權向著更為積極的方向發展，使其在一個公開、透明的環境下運行，防止行政權暗箱操作產生的腐敗。
（三）受案范圍的擴大趨勢-有限擴展
盡管行政訴訟受案范圍具有天然擴張性，但在擴張的過程中伴隨而生的也有一種抑制其擴張的趨勢。從理論上而言，抑制行政訴訟受案范圍擴張的因素很多，美國判例（「救援軍訴洛杉磯市法院案」）將之歸納為五項：（1）在憲法案件中的司法功能的微妙性；（2）建立在憲法基礎之上的判決的相對終極性；（3）需要適當考慮「享有憲法權力的其他部門」；（4）需要維護憲法規定的權力分配，包括法院的權力分配；（5）「司法程序固有的限制」。[9]盡管我們不存在像美國那樣的三權分立與制衡的憲政體制，但我們仍然存在權力分配體系的優化配置問題，存在司法程序固有的繁瑣性、事後救濟性等的限制，此外由於行政領域與司法領域專業技術性的差異，一些行政案件交由行政機關比交由司法機關更易於獲得比較公正的評價。正所謂「由技術上文盲的法官對數學和科學證據所作的實體審查是危險和不可靠的。」[10]由此決定了行政訴訟受案范圍並不是盲目的無限擴展，並不是受案范圍越大就越能體現法治的進程，而是要根據社會的發展程度對受案范圍作出有限擴展。
特別是在我國現階段，司法權不獨立，司法審查的力度還遠沒有達到西方國家歷經幾百年的歷程而錘煉出的法治標准，既沒有英美法系國家普通法院進行司法審查所要求的司法獨立和司法最終裁決原則，也沒有大陸法系國家行政法院對行政案件進行專門審查的專業化程度，因此，行政訴訟受案范圍的擴展只能是隨著我們國家依法治國的發展進程而逐步擴展，一步一步地向前發展，而不可能超越現階段的法治程度大踏步前進。
三、完善行政訴訟受案范圍的幾點具體建議
（一） 改變現行受案標准和立法體例
我們認為，應吸納現行司法解釋的合理規定，以實際影響作為受案標准，採用概括式＋否定列舉式立法體例，對可訴行政行為予以肯定概括，對不可訴行為予以明確的否定列舉。這種立法體例也是與國際接軌的，「從有些國家及我國台灣地區行政訴訟的立法和判例看，規定行政訴訟受案范圍的方法，一般採取的是列舉排除式加概括肯定式，即先通過立法或者判例確定法院不宜受理審查的行為，然後規定其餘的所有行政行為或者公法爭議均屬於法院受理和審查的范圍。」[11]如美國《聯邦行政程序法》第701條規定，司法審查不適用於：（1）法律規定不予司法審查的行政行為；（2）法律授權行政機關自由裁量的行政行為。其中，排除審查的自由裁量行為主要包括：第一，確定未來政策的行為；第二，有關國際和外交的行政決定；第三，行政結構純內部管理決定；第四，基於直覺和預感而作出的監督性管理行為。[12]之後，在該法第702條又對司法審查的范圍作了一個一般性的規定：因行政行為而致使其法定權利受到不法侵害的人，或受到有關法律規定的行政行為的不利影響或損害的人，均有權訴諸司法審查。當然，具體到我國而言，究竟哪些行為應當被排除在受案范圍之外，還應逐一做具體分析。現行法律及司法解釋列舉了九種否定事項，分別是：國防、外交等國家行為；行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令（即學界通稱的抽象行政行為）；行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定（即學界通稱的內部行政行為）；法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為；公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；調解行為以及法律規定的仲裁行為；不具有強制力的行政指導行為；駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。對於這九種行為，並非都應當被排除在受案范圍之外，我們將在下文作具體分析。
（二）將部分抽象行政行為納入受案范圍-抽象行政行為可訴性分析
長期以來，理論界根據行政行為針對的事項是否特定、行為對象是否特定以及是否對相對人產生直接法律後果等為標准，將行政行為分為具體行政行為與抽象行政行為兩類。對具體行政行為，相對人不服可以提起行政訴訟，而抽象行政行為則因其事項的不特定性、對象的不特定性以及並不直接對相對人產生法律效果等因素而被排除在行政訴訟受案范圍之列。我們認為，隨著理論界對行政行為研究的進步和司法審判力度的加強，有必要對抽象行政行為的可訴性問題作一番分析，將部分抽象行政行為納入受案范圍。
首先來看一下將抽象行政行為納入受案范圍的必要性。抽象行政行為相對於具體行政行為而言，可以反復適用，因此適用范圍非常廣泛，一旦抽象行政行為違法而又不能對之提起訴訟，則受其侵害的行政相對人的數量是很龐大的，導致多數人的利益受到損害，這是一個方面。另一個方面，當行政機關根據某一違法抽象行政行為而作出一項具體行政行為時，相對人只能針對該具體行政行為提起訴訟，事實上會造成累訴，增加訴訟成本，浪費司法資源。如市政府發布一個具有普遍約束力的決定：本市所有商店不得銷售外地某品牌啤酒，否則將受到吊銷營業執照的處罰。如果商家不服這個決定，按照現行法律規定是不可以直接對之提起行政訴訟的，而只能等到商家違反市政府這一決定銷售了某品牌的外地啤酒且因此受到本地工商行政管理機關吊銷企業營業執照的行政處罰之後，對該行政處罰決定提起行政訴訟。在訴訟過程中，法院實際上顯然要對工商機關據以作出行政處罰的依據即市政府的這一決定合法與否進行審查，但卻不能在法律文書中作出確認或變更。對此，有學者指出，現行行政訴訟法禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當的抽象行政行為，只能增加受到侵害的當事人糾正違法抽象行政行為的成本，因為要求所有人在適用了抽象行政行為並且等到損害結果發生後再通過行政訴訟的方式尋求救濟是不公平的，而且這種救濟只能是個別的，無法改變違法抽象行政行為對普遍人的侵害事實。所以，只有將所有抽象行政行為全部納入行政訴訟的范圍，並且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權力，才能從根本上扭轉抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護法制統一，保障相對人的合法權益。[13]
其次來看一下抽象行政行為可訴性的范圍。抽象行政行為按其效力等級可分為行政法規、規章和行政機關制定、發布的其他具有普遍約束力的決定、命令三類。是否這三類抽象行政行為均可被訴？我們認為，從法治要求來看，有必要將上述三類抽象行政行為均納入受案范圍；但是從法治的進程來看，目前將所有抽象行政行為納入訴訟受案范圍並不現實我們認為，應將納入行政訴訟受案范圍的抽象行政行為界定為規章以下（不含規章）規范性文件。理由如下：第一，這與現行法律關於法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章的規定相符。《行政訴訟法》第52條第1款規定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。第53條規定：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。第二，是因為規章以下規范性文件即所謂紅頭文件的大量存在，各級各類行政機關均可以紅頭文件的方式將自己機關的意志強加給行政相對人，紅頭文件的法律地位不高但影響卻非常廣泛，甚至可以違反法律、法規或規章的規定而大行其道卻又完全可能規避審查。行政機關集立法、行政於一身，本機關既制定紅頭文件又執行紅頭文件，而且排除了司法審查，這顯然是行政權高度膨脹和極端擴張的表現。孟德斯鳩說：「當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，並暴虐地執行這些法律。」「如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。」[14]紅頭文件的不可訴性使得行政機關的越權和濫用職權行為更加肆無忌憚，因為現有的對紅頭文件的監督機制根本無法做到真正的監督和審查，對紅頭文件合法性的約束力度不大。無論是立法機關的備案審查還是上級行政機關的復議監督，都不能對規范紅頭文件產生直接的有效的影響。現行體制下通過人大宣布同級政府的某一規范性文件違法進而將其撤銷的概率是極小的，就連「孫志剛案件」所引發的學界人士上書全國人大對《收容遣送條例》進行違憲審查一事，最終結果也是國務院自行廢止該條例，而不是全國人大撤銷該條例。因此，在現有救濟渠道不暢通的情況下，確有必要啟動司法機關對紅頭文件的審查機制，一旦紅頭文件違法將受到司法機關的審查，司法機關可以確認其違法或將其撤銷，這樣做並不是司法權侵犯行政權的表現，而是有利於依法治國和依法行政的實現。第三，之所以考慮將規章以下規范性文件納入受案范圍而不包括行政法規和規章，是基於兩點。其一，維持立法權、行政權與司法權三權之間權力架構的平衡。將對行政法規及規章的違憲違法審查權保留給立法機關，將規章以下規范性文件的違憲違法審查權賦予司法機關，立法權與司法權合理分工、共同監督行政權運行。其二，由於行政法規及規章在行政法律規范中的層級較高，規范事項較復雜、規范區域較廣泛，要將之納入受案范圍，就要相應地改變現行法院的級別管轄規定，賦予相應級別的法院以管轄權，這樣做不僅不利於重大行政決策的實施，會影響行政效率的實現，而且要改變現行的法院管轄體制，這在目前來講並不可行，需要有一個逐步的完善過程。
將規章以下規范性文件納入受案范圍的方式，通說有兩種。一種是獨立審查方式，另一種是附帶審查方式。獨立審查式以美國為代表，指相對人認為規章違法的，可以直接向法院提起審查申請，而並不以行政機關具體行政行為侵權為條件，法院受理後對該規章是否違法作出審查判斷。附帶審查式指法院對抽象行政行為的審查必須附帶於具體行政行為之上，相對人必須等到「該行政命令具體地適用於行政處分或其他行政行為後，方得以該行政處分或其他行政行為為標的，提起行政爭訟，主張該行政處分或其他行政行為所依據的行政命令為違法。」[15]具體到我國應採用哪張方式，有學者認為「鑒於我國抽象行為數量大，范圍廣，違法頻率高，加之具體與抽象行為的區分標准不明確，所以，應當允許相對人直接對抽象行政行為提起行政訴訟，而不宜採取『附著』的方法。」[16]我們認為，可以將《行政復議法》的有關成功經驗移植到《行政訴訟法》的修改中，即採用「附著」的方式，使相對人在對具體行政行為提起訴訟的同時，一並提起對相關規章以下規范性文件的司法審查，這是考慮到我國的現行立法狀況及與現行法律相銜接而提出的建議。
『柒』 今年參加司考，現有2011年一整套新的資料，包括三大本，眾合專題，習題和真題還有法條以及大綱，需要換嗎
建議全部換了。。課件當然能用今年的用今年的，今年的資料早就出來了。。。
復習資料推薦：
2012年的：
（1）國家司法考試輔導用書全3卷（法律出版社）。
（2）法條，最好是一部重點法條和一部完整的法條，重點法條沖刺階段看，完整的法條推薦指南針法條國家司法考試必讀法律法規匯編全8冊，重點法條推薦眾合教育國家司法考試重點法條解讀及配套練習(上下)；
（3）萬國或者眾合的一套專題講座；
（4）一套真題，推薦司法考試歷年真題試題及考點歸類精解（張能寶）。
（5）音頻視頻資料。
復習方法：
以看專題講座或者聽音頻為主（兩者擇一，盡量不要兩者兼顧，這樣會重復復習，導致效率低下），復習完一門做一門的真題，然後將真題的錯難題標注出來後期復習。看書的話，要注意總結歸納筆記，聽音頻的話，要在講義上做好筆記，後期以自己的筆記為復習主要內容，結合真題錯難題，有疑問查閱法條。
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我已通過司法考試，有一定經驗和教訓可以和你分享。如果有其他問題，可以點我的id看我的聯系方式加我，也可以加群：65938858