公務行為和個人行為行政法學

⑴ 什麼是行政

行政
開放分類： 國家機關、行政、法學、部門

是指國家機能中立法和司法以外的全部機能的總稱。

<原文>
「行政」指的是一定的社會組織 ，在其活動過程中所進行的各種組織、控制、協調、監督 等活動的總稱。首先，它屬於國家的范圍，即屬於公務，不是其他社會組織和個人的任務 其次，也不是一切國家權力都是行政權利，只有行政機關或者政府的權力才是行政權力 。它有別於議會的立法權和司法機關的檢察和審判權；第三，行政權屬於「執行權」，它是 按照法律規定的許可權 和程序去行使國家職能從而實施的法律的行為。

行政是行政主題對國家事務和社會事務以決策、組織、管理和調空等特定手段發生作用的活動。

行政概述：

是指由國家行政機關對於不屬於審判和檢察工作中的其他法律的具體應用問題以及自己依法制定的法規進行的解釋。
指國務院及其所屬各部門對法律所作的解釋。一是對不屬於審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用所作的解釋；二是國務院及其各部門在行使職權時對於自己制定的規范性法律文件所進行的解釋。

⑵ 評價行政行為的標準是什麼

由於享有行使行政權的自然人同時具有一般公民和行政人的雙重身份，所以如何區分該自然人行為的性質顯然是非常重要的。因為它不僅關繫到該自然人相應行為的效力，而且關繫到由誰承擔相應行為的責任，關繫到相對人和行政主體（即國家）的利益。而這項區分工作的關鍵是找到判斷行政人公務行為的判斷標准。
一、現有的標准及其評價
行政法學研究史上關於公務行為［a（1）］的判斷標准主要有兩種學說，即主觀說和客觀說。
主觀說是以公務員行為時的意圖和目的為標準的學說。由於行政行為中行政機關及其工作人員都有主觀意思的存在，所以該說又分為行政機關主觀說和公務員主觀說。前說認為，某一行為是否屬於公務行為應以行政機關的意思表示為准，必須是在執行行政機關的命令或委託事項的范圍內。後說認為，是否是公務行為應重點考察行政機關工作人員主觀上的意思，只要其行為的意圖和目的是執行職務，就可以認定其為公務行為。缺少這種意圖和目的，即使外人看起來有公務行為的象徵，也不能認定為公務行為。［a（2）］
客觀說又稱形式說或外表標准說，這是西方多數學者所持標准。該說認為公務行為的判斷應以公務員行為的外部特徵為標准，在客觀上、外形上、社會觀念上屬於職務范圍的行為，都是公務行為。具體說它包括在三種行為，即公務員執行其職務行為所必要的行為或協助執行職務的行為；公務員執行其接受的命令或受託的職務；足以認定公務員的行為與執行職務有關的行為。［a（3）］
主觀說和客觀說都是單一標准說，這兩種學說在移植於中國行政法學理論界時被學者進行了不同程度的修正。修正最明顯表現為：國內學說都主張判斷某一行為是否為公務行為不能僅從主觀或客觀上偏面認定，而應該綜合或選擇考慮主體、時間、地點、目的、內容、方式、結果等要素，即主張綜合標准理論，他們的具體分歧是：
1.兩項標准說。該說以行為人的身份和行為人的職權為依據，認為「公務員利用其公務員身份或職權所進行的一切活動，不論這種活動是否越出了他的地域管轄權，也不論這種活動是否逾越了他的專業管轄權」，都是公務行為。［b（1）］持此類觀點的學者認為，區分公務員的個人行為和職務行為比較復雜，如果讓相對人去識別公務員進行的行為哪些是或不是行政機關命令或委託的事項是行不通的。事實上，當公務員違法行為系故意或重大過失的狀態下所為時，國家對公務員保留求償權，所以對公務行為作擴大解釋既可以避免把行政越權，濫用職權排除在公務行為之外，又可以實現保護相對人合法權益、不放縱公務員違法責任的雙重目的。
2.三項標准說。該說以劃分公務員個人行為與單位行為為基礎提出公務行為的判斷應以下述三項標准為依據：（1）公務員的行為以所屬單位各義作出的，屬單位行為，以自己名義作出的，屬個人行為；（2）公務員的行為是在他的職責范圍內作出的，屬單位行為；如果超出職責范圍，必須結合第（1）和第（3）項標准作綜合考察；（3）公務員的行為是執行單位的命令或委託，不管單位命令或委託是否超越許可權，概屬單位行為。單位的民事行為與行政行為可以根據各自行為的特徵來確認，具有平等有償特點的行為一般是民事行為。［b（2）］
3.四項標准說。該說也從公務行為與個人行為的角度來界定公務行為，它提出確定劃分公務行為和個人行為的標准必須以依法行使職權原則、行政職權合理原則、緊急處置原則為基礎，進而再從行為主體、行為形式要件、行為實質要件和行為人的主觀要件四個方面對行為的性質進行認定。公務行為必須符合四個條件，一是作出該行為的自然人有公務員的主體資格，二是該自然人必須以有該項行政職權的行政機關的名義實施行為，三是該行為必須是公務員行使職權范圍內的行為，四是實施行為的公務員主觀動機和目的必須正當，只有出於依法執行公務的動機和保障相對人合法權益目的的行為才能認定為公務行為。總之，一句話，只有完全合法行使職權的公務員行為才屬於公務行為。另外，該學說還提出，越權行為如果出於公務員的疏忽大意、認識有誤或職責不明，就行為人的主觀動機和目的而言，他處於一種執行公務的心理狀態，至少沒有意識到自己是在職權范圍外活動，因此這種行為仍屬公務行為，其越權應視為執行公務中的一種過失。［b（3）］
4.綜合標准說。該說不對判斷標准進行限定，認為公務行為的判斷是一個具體情況具體分析的過程，行為的時間、地點、目的、職責許可權、名義、方式、法律適用等都是綜合考慮要素，不能絕對以某一要素或絕對以所有要素為識別標准。［b（4）］
由於價值追求和合理角度選擇上的差異，要對以上觀點進行是非評說是困難的，然而這並不妨礙對它們作出分析。以上四學說中，三項標准說和四項標准說對公務行為作了嚴格的范圍限制，他們都以合法行使職權為公務行為的核心內容。其中的三項標准說以名義、職責范圍為要素，將非出於公務員的行政機關命令和委託本身越權的公務員行為歸入公務行為，而其他的違法行使職權的公務員行為都不屬於公務行為。這種劃分無解釋-為什麼公務員行使職權必須具備完美性，而行政機關自身卻可以發出越權命令。況且，該說對公務員過高的責任要求-凡公務員行使職權行為違法均屬個人行為實在不是人之常情之說。相比之下，四項標准說注意了公務員行為的非完美性，它從公務員行為時的主觀動機出發，對公務員出於行使公務目的的過失越權行為作公務行為處理。除外，只有公務員在行為時名義、職權、動機和目的均符合法律的執行職務行為才屬於公務行為。這種處理可謂用心良苦，但它同樣無法回答-為什麼也是出於行使行政權目的的部分濫用職權行為（比如客觀上顯失公正的行政處罰行為等）就不是公務行為？三項標准說和四項標准說表明的上述無法解釋的缺陷意味著他們在角度選擇上的不合理性。比照之下，兩項標准說在角度選擇上非常宏觀，它以身份和職權為要素，將公務員利用其身份或職權的行為全部歸入公務行為范圍。這在某種程度上與現代行政法追求保護相對人合法權益的宗旨相吻合。但是，這一觀點無意中違反了行政效益原則，對公務員利用其身份或職權的所有行為均作公務行為處理必然大大損害行政機關的公眾形象，也直接影響行政效率。四學說中數綜合標准靈活性最強，似乎也最可取，可惜這種靈活性沒能解決根本問題，因為不同的裁判者會有不同的綜合考察結論。

⑶ 行政法學的專有名詞解釋

行政行為以其對象是否特定為標准（有人以相應行為是一次適用還是多次適用作為補充標准），分為抽象行政行為與具體行政行為。
抽象行政行為，是指行政主體針對不特定的行政管理對象實施的行政行為。其行為形式體現為行政規范性文件，包括行政立法（行政法規和規章）和一般行政規范性文件（具有普遍約束力和能多次適用的行政措施、決定、命令等）。
具體行政行為，是指行政主體針對特定的行政管理對象實施的行政行為。其行為形式主要表現為具體行政決定，如行政處罰決定、行政強制執行決定，授予相對人某種權益或剝奪其某種權益的決定，拒絕相對人某種申請、請求的決定，等等。 行政徵收是指行政機關根據國家與公共利益的需要，依法以強制的方式無償向相對人徵集一定財物或勞務的行政行為。（多指金錢、動產；無償的）
行政徵收特徵：（1）單方性；（2）公益性；（3）強制性；（4）法定性；（5）無償性。
行政徵收的種類：稅收徵收（收稅）；行政性收費（收費）。
行政徵收的原則：1）、法定原則；2）、公平、公開原則；3）、尊重相對人財產權原則。
行政徵收與行政徵用的區別：多指動產、不動產，不包括金錢；大多是有償的。 概念：行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，准予其從事特定活動的行為。行政許可是依申請的行政行為，是外部管理性的具體行政行為，是要式行政行為。
行政許可的原則：（1）許可法定原則。應當依法定許可權、范圍、條件和程序設定行政許可。（2）許可公開、公平、公正原則。公開：A、設定行政許可的過程公開，B、實施行政許可的法定依據公開，C、實施行政許可的過程和結果公開；公平公正：A、設定行政許可的條件和標准要公平合理、統一，B、公正平等地對待所有申請人，不得實行歧視性待遇，C、行政機關及其工作人員辦理行政許可不得收受財物、謀取不正當利益，D、重大行政許可應聽證。（3）效率和便民原則。A、相對集中行政許可權，經國務院批准，省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政許可權；B、一個窗口對外；C、並聯審批；D、一站式審批；E、便民的多種申請方式（信函等）；F、公開辦事程序和制度（及時辦理）；G、行政許可的法定期限；H、推行電子政務，提高辦事效率。（4）當事人權益保障原則。A、申請人享有陳述權、申辯權、申請行政復議或提起行政訴訟的權利，B、因行政許可權益受到損害，有權要求賠償。（5）信賴保護原則。依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可，行政機關依法變更或撤回已經生效的行政許可造成相對人權益損害的，行政機關應依法給予補償。信賴保護原則的基本涵義，是公民因為信賴既存的法律秩序而安排其生活或處置其財產，則不能因為後來法規或行政行為變動而使其遭受不能預見的損害；其目的在於保障私人的既得權，並維護法律的安定性以及私人對其的確信。（6）被許可的權利不得轉讓的原則。除法律另有規定外，一律不得轉讓；（7）許可不予收費的原則。財政保障，依法收取的上繳國庫；（8）監督與責任原則。A、對行政機關的監督，B、對被許可人的監督以及相應的法律責任。 1、概念：是指行政主體依照法定許可權和程序，對違反行政法律規范的行政相對人給予行政制裁的行政處理。
違反法定程序的行政處罰無效。
2、特徵：1）、行政處罰的主體是行政主體；2）、行政處罰是針對違反行政法律規范的行政相對人的行政制裁；3）、行政處罰對象是作為外部相對人的公民、法人或其他組織。4）、行政處罰是一種行政制裁措施。
3、原則：1）、處罰法定原則；2）、處罰公正、公開、公平原則；3）、處罰與教育相結合原則；4）、處罰救濟原則；5）、處罰職能分離原則；6）、一事不再罰原則。
4、程序：
（1）簡易程序（當場處罰程序）
（2）一般程序（基本程序：立案、調查、當事人陳述和申辯、作出書面處罰決定）
（3）聽證程序（一般程序中的特殊程序，只限於責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額的罰款）
（4）執行程序（申訴不停止執行、裁執分離、罰繳機構分離） 1、概念：行政指導是指行政主體在其法定的職權范圍內，為實現特定的行政目的，依據國家的法律或政策，適時靈活地採取引導、勸導、建議、協商、示範、制定導向性政策、發布有關官方信息等非強制性手段，指導行政相對人自願作出或不作出某種行為之非強制行政行為。
2、行政指導的作用及意義：
（1）行政指導是對「依法行政」的有效補充。現代社會的飛速發展，引起政府職能的擴張，立法不可能完全滿足現代行政的需求，而採用及時、靈活、成本較低的非強制性的行政指導手段，以其作為法律不完備的及時補充，能更好地滿足現代公共行政的客觀需求。
（2）行政指導是協調政府與公眾關系的有效手段。行政指導作為一種新型的行政手段，因其具有較多的民主性、柔和性、非強制性，較大程度地體現了平等、獨立、民主、責任、寬容的人文精神，它以其制定時的公民參與、官民協商、以及執行時的靈活、簡捷、便利、柔和等特性，調動了「官民」雙方的積極性，有助於減少磨擦、降低行政成本，有效地實現行政目標。
（3）行政指導是實現政府職能轉變，增強政府服務功能的重要手段。行政主體通過行政指導，主動為社會組織和個人提供信息、咨詢、建議等，引領和啟發相對人作出正確的行為選擇，這是轉變政府職能發揮政府服務功能的重要形式。
（4）行政指導是市場經濟條件下行政管理方式的一種理性選擇，可以促進社會主義民主的發展。市場經濟必然要求靈活性而非僵硬性、民主性而非專制性的行政管理方式，行政指導以其柔和的、富含民主的色彩，既體現了政府行為的目的性，又兼顧了市場經濟的自由性，既是現代行政法中合作、協商的民主精神發展的結果，也是現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府幹預失效雙重缺陷的一種補救方法，對促進生產力發展具有重要意義。
行政指導主要存在的問題是：（1）觀念上對行政指導缺乏正確的認識；（2）制度上行政指導處於嚴重失范、無序的狀態。
因此行政指導應建立和完善以下制度：
（1）政府信息發布、告示制度。建立和完善各級各種行政信息發布、告示制度，為相對人提供全面、准確的信息服務;（2）行政協調、審議制度。結合實際，建立行政政策審議會制度；（3）行政建議、勸告、告誡制度。對相對人提出建議、勸告、告誡，以促使其為一定行為或不為一定行為；（4）建立與行政指導相配套的獎勵制度。對接受行政指導的相對人予以獎勵；（5）建立、完善對行政指導的救濟制度。對因接受行政指導蒙受損害的相對人提供廣泛的救濟途徑，如行政指導導致其權益損害的，被指導人應有權依法申請國家賠償。 概念：行政程序是指行政主體實施行政行為時所應當遵循的形式、方式、步驟、順序和時限。
特徵：（1）是規范行政權行使過程的程序；（2構成要素包括：形式、方式、步驟、順序和時限；（3）是一種法律程序。
主要功能和作用：
（1）行政過程的民主化功能。就是容許相對人參與行政過程，創設一種「行政權——相對人權利」的互動和制衡關系；（2）行政決定的理性化功能。行政權作用的結果必須是符合理性的，理性化的決定在一定程度上依賴於程序所具有的「工具理性」。（3）行政活動結果的正當化功能。行政權對相對人作用的效力不能僅僅依靠其「強制力」，還需要一種能使相對人願意接受和認可的效力，就是行政的「正當性」。行政程序使相對人的主張和異議可以得到充分的表達，各種不同的利益和價值得到更充分的權衡，最後的決定因而有理由被認為是基於給定的條件和標准而作出的最妥當的方案。（4）「行政權——相對人權利」的平衡功能。通過承認或規定相對人充分的程序性權利，而將行政權的行使置於相對人的監控和司法審查的監督之下，這意味著行政主體在擁有實體權力的同時必須承擔相應的程序義務，這同時也意味著相對人可以通過行使程序性權利，對抗和抵制恣意或違反程序規則而活動的行政權。
行政程序的基本原則：（1）參與原則。要求行政機關在行使職權、作出行政行為的過程中，應該吸納相對一方的參與，允許和鼓勵利益可能受到行政行為影響的相對一方表達意見，並認真考慮這些意見。（2）程序公開原則。除涉及國家機密的、商業秘密和個人隱私等不能公開的情形外，行政活動應當以公開方式進行，行政活動的有關信息應當向行政相對人和社會公開。（3）程序中立原則。主持程序或作出決定的機構或個人是中立的、沒有偏見的；程序活動中的當事人應當受到程序上的平等對待。（4）程序理性原則。其核心意義在於防止和限製程序活動的恣意。法律程序的一個重要價值即理性。A、不論是行政機關還是相對一方，在主張某種事實和理由時都必須提供有說服力的論證和推理；B、對於各種意見和主張，行政機關作為程序的主持者必須無偏私地予以客觀、全面的考慮；C、決定方案的形成應當基於理性討論的基礎之上；D、行政機關應當為自己所作的決定說明理由；E、行政機關在主持程序的進行和作出決定時，應當遵循形式理性的要求，即行政決定內容在時間上和空間上都應當體現同樣情況同樣對待，不同情況不同對待的一致性要求。（5）程序自治原則。行政程序的自治原則至少有以下兩方面的要求：1）就空間意義上講，制定行政決定的依據必須來自於在行政程序活動過程中被認可和論證了事實和理由，而不是來自於程序之外。2）、就時間意義上來講，行政決定必須產生於所有程序活動結束之後，而不是產生於程序開始之前或者程序正在進行之中。 （6）、程序效益原則。在行政程序中，程序效益性原則在於表達這樣一種思想：受到程序保護的相對一方的利益、行政機關提供這種程序保護以及相對人參與該程序所要投入的成本、程序所涉及到的政府利益以及程序可能產生錯誤結果的風險這四個因素應當得到平衡考慮。程序效益性原則要求通過程序活動而產生的利益，包括實體結果所帶來的利益和程序過程所產生的利益應當小於操作程序所必須投入的成本。 概念：行政復議是指行政相對人不服行政主體的行政行為，依法向有復議權的行政機關提出申請，由受理申請的行政機關對引起爭議的行政行為依照準司法程序進行審查並作出裁決的活動。
特徵：（1）是有復議權的行政機關的職權行為；（2）以相對人申請為前提；（3）是一種裁決行政爭議的活動；（4）具有準司法性（按照法定的准司法程序進行）；（5）具有監督行政和行政救濟性。
特有規則：（1）一級復議規則[一級復議為原則，二級復議為例外，上一級復議為原則，本級復議為例外]；一級復議規則指行政復議決定一經作出和決定書一經送達，行政復議程序即告結束，即使當事人不服也不得再向上級國家行政機關要求再復議。《行政復議法》第十四條規定：「對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決」。（2）對具體行政行為的合法性和適當性進行審查的規則[附帶審查部分抽象行政行為的合法性]；（3）不適用調解的規則；（4）不停止執行的規則；（5）書面審查為主的規則。 行政賠償義務機關
行政賠償義務機關是指代表國家依法履行行政賠償義務、接受行政賠償請求、支付行政賠償費用、參加行政賠償訴訟程序的行政機關。行政賠償義務機關不同於行政賠償責任主體，國家是行政賠償責任的主體，是行政賠償責任的最終承擔者。
行政賠償責任的構成要件
（1）損害必須是行政主體及其工作人員的行為造成的；（2）損害必須是行政主體及其工作人員行使職權時造成的[公務行為]；（3）行政主體及其工作人員的行為必須具有違法性；（4）損害是現實已經產生或必然產生的，不是想像的、預見的，是直接的、不是間接的；（5）賠償必須是法律規定的。
行政賠償訴訟不完全採取「被告負舉證責任」原則
民事：誰主張、誰舉證（原告）
行政：行政主體舉證（被告）
行政賠償訴訟：參照民事訴訟規則，要求行政賠償請求人（原告）對其訴訟請求和主張負一定舉證責任。

⑷ 行政公務行為的概念是什麼具體還有什麼有關的這方面的材料。法律專業的請指導下哈

毫無疑問，行政職務關系是確認行政公務行為的前提和基礎。對於和國家行政主體之間沒有行政職務關系的人，就不具備能代錶行政主體的公務身份與資格，因而對其所實施的任何行為，行政主體不可能承擔任何法律責任。如假冒行政公務人員實施罰款的行為，無論如何也不能認定是行政主體的行政公務行為。但是，與行政主體之間存在行政職務關系和具備行政公務人員資格，並不等於在任何時候、任何情況下都是代錶行政主體執行行政公務，其所實施的行為並非都是行政公務行為。只有根據一定的標准、條件考察行政公務人員所實施的行為與其所承擔的行政職務之間的關系，才能具體認定是行政公務行為還是個人行為或其他行為。
究竟按照什麼樣的法律條件和標准來確認行政公務人員的行政公務行為，很難存在統一的唯一標准或絕對標准。如很多法律規定行政公務人員執行公務應當出示有效證件或佩戴公務標志，但就出示證件或佩戴標志行為本身而言，它只是法律上的一個程序行為，應當出示而未出示，可能帶來其行為違法無效，便絕對不能就此認定不是執行公務行為。還如強調行政公務人員應當以行政主體名義實施行政公務行為，並據此判定屬於公務行為，但問題在於有些情況公務人員雖然沒有說明是行政主體名義，但並不等於其確實不是執行公務。就是以公益目的的要素或者行政職權與職責要素為標准，也不能說濫用職權或超越職權就不是行政公務行為。因此，以一個要素為標准確定某類或某個行政公務行為，有時是可以的，但要確認任何情況下的所有行政公務行為，則很困難。

筆者認為，具體確認行政公務行為，應當以行政職務關系和行政公務人員資格為前提條件，以行政公務人員所擔任的行政職務和所屬行政主體的行政職權與行政職責為基礎和核心，綜合考慮以下相關因素，作為確認行政公務行為的基本標准：

1、時間。行政公務人員在上班時間實施的行為，通常認為是執行公務的行為，在下班後實施的行為則通常認為是非執行公務的行為。

2、名義或標志。行政公務人員的行為是以其所屬的行政主體的名義或者佩戴或出示能表明其身份的公務標志實施的，視為執行公務的行為，以個人名義實施的，規則通常視為非執行公務的行為。

3、公益。行政公務人員的行為涉及公共利益的或者以公共利益為目的的，通常視為執行公務行為，不涉及公共利益或者以公共利益以外的其他利益為目的的，一般則視為非執行公務的行為。

4、職權與職責。行政公務人員的行為屬於職權與職責范圍內的，視為執行公務的行為，而不屬於其職權與職責范圍的，則視為非執行公務的行為。

5、命令。行政公務人員的行為是根據其主管領導的命令、指示或者委派實施的，通常視為執行公務的行為，反之則屬於非執行公務的行為。

按照上述要求對行政公務人員進行確認，有些情況下以一個要素為標准就可以認定，而有些情況下以一個要素為標准還不能或者不足以認定，就要綜合其他要素進行分析認定。筆者認為，在具體確認過程中，應當注意以下幾個問題：

1、行政公務行為應當具備和遵守的法定條件不是確認行政公務行為的標准和依據。是否具備和遵守法定條件是判定行為合法有效的標准，而不是確認行政公務行為的標准。因為不具備和遵守法定條件會導致行為違法無效，但該行為可能屬於公務行為。

2、一般不能以行政主體內部的職責許可權分工作為判定外部行為是屬於行政公務行為的標准。雖然行政主體為了提高行政效率和明確職責許可權，對內部機構和行政公務人員在職位上進行了內部分工，但行政公務人員對外實施的公務行為，代表其所屬的行政主體，而不是機構自己擔任的職務。故應以行政主體所擁有的行政職權與職責為基礎對行政公務人員實施的行為進行確認，而不是其內部的職責許可權分工。

3、對行政公務行為的延續或者引申行為，原則上應當確認屬於由行政主體承擔責任的公務行為。如行政公務人員在執行公務過程中實施的毆打暴力行為，還有行政公務人員在執行公務中唆使他人實施的毆打暴力行為，《國家賠償法》規定屬於國家賠償的范圍。