當代行政法與民法的沖突與和諧
1. 我國法律制定的基本原則有哪些
《中華人民共和國立法法》規定,我國法律制定的基本原則如下:
第三專條屬:立法應當遵循憲法的基本原則,以經濟建設為中心,堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論,堅持改革開放。
第四條:立法應當依照法定的許可權和程序,從國家整體利益出發,維護社會主義法制的統一和尊嚴。
第五條:立法應當體現人民的意志,發揚社會主義民主,保障人民通過多種途徑參與立法活動。
第六條:立法應當從實際出發,科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。
2. 我國的法律體系由哪幾個法律部門組成
中國特色社會主義法律體系是由憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法七個法律部門組成。
中國特色社會主義法律體系,是以憲法為統帥,以法律為主幹,以行政法規、地方性法規為重要組成部分,由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統一整體。
法律體系中憲法的主導地位:憲法是國家的根本法,在中國特色社會主義法律體系中居於統帥地位,是國家長治久安、民族團結、經濟發展、社會進步的根本保障。
在中國,各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織,都必須以憲法為根本的活動准則,並負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。
(2)當代行政法與民法的沖突與和諧擴展閱讀
憲法在中國特色社會主義法律體系中的作用
完善中國特色社會主義法律體系,必須維護憲法的權威。要充分認識憲法在中國特色社會主義法律體系中的核心地位,切實發揮憲法的統領作用。
涉及法律變動的改革與決策,必須符合憲法原則,在憲法上找到依據。完善中國特色社會主義法律體系,還必須在體繫上做文章。應遵循法治規律,圍繞憲法構建法律體系。
在現有法律規范的基礎上,堅持立改廢釋並舉,形成一個上下有序、前後銜接、內部和諧、外部規范的法律規范體系。隨著全面深化改革不斷向縱深推進,改革對立法的需求日益增強,立法任務日益繁重。
越是在這種情況下,越要高度重視憲法的統領作用,防止立法沖突和越權,維護憲法尊嚴和權威。應著力完善立法備案審查和監督制度,健全憲法實施和監督制度,確保法制統一,切實保障憲法在中國特色社會主義法律體系中的核心地位。
3. 對行政法的惠民理念
對行政法的惠民理念
摘 要 行政法基本理論是隨著社會的發展變化產生的,不同的社會背景,會形成不同的行政法理念,同時也會隨著社會的變化而變化,因此整個社會政治法律制度的價值取向的關鍵就在定義好行政的理念。
如今,在當下構建和諧中國,和諧社會以及政治經濟制度不斷變革的大環境下,公眾希望政府履行為人民服務的聲音越來越高。
隨著行政主體們在權利方面意識的增強,在行政法的基本原則中,惠民成為最重要的要求,正是在這一基礎上,出現了惠民理念的行政觀念。
關鍵詞 行政法 理念 行政惠民
從古至今,無論是公眾、政府還是學者,對於行政法理念的研究歷來不缺乏。
行政法的理念也在研究變化中不斷變遷:從過去的行政管理論到控權論;當前我國業內普遍認可是平衡理論、行政法合作理念、平等以及契約等理念,但我國目前努力營造和諧的大背景下,管理行政法的思想意識是不是會因此出現新的變化,這些變化怎樣發展?怎樣調整行政法的內涵以確保其適應現階段行政實踐的要求,才能真正的做到服務行政,指導行政。
一、有關行政法理念的形成發展探索
(一)行政法的管理理念
管理行政法的理念是與管理行政法的理論同時出現的一種行政法理念。
在我國,管理理念是一直占據統治地位的行政法理念。
有人對行政法做過如此的定義:“行政法是概念上的管理方法,可以說就是對國家進行管理的法律。
在管理上,對應的那方要承擔起義務,執行權力是由行政機關來完成的。
因此,雙方形成了履行義務和行使權力的關系。”但是在管理行政法中,依法行政的性質會受到來自“法”的范圍大小的影響。
有人還針對這一問題做過這樣的描述:強制力作為主要的組成部分,強迫對方服從是行政的主要特徵。
但以當今的視角看來,管理行政法因為在實際運作中將行政相對方完全撇開,缺少了實體的參與,因而並不能很好地體現法的理念和精神,從而逐漸被淡出人們的視角。
(二)行政法的控權理念
控權理念是起源於歐美等資本主義發達國家的行政法理念,其發展得益於兩個最有利的條件:高度發達的市場經濟理論以及自由民主的觀念。
控權理論主張:“只有那些盡量不管的政府才是真正的好政府”;每個國民都期望政府控制行政權是通過“干涉最小化”的方式來實現,這樣能偶最大化的確保公民行使自由的權利。
它以控制行政權力的行使為核心,具體內容體現以下三個方面:
第一,控權理論主張用最小的權利發揮最大的效果,最小的權利是指它的功能只是發揮有限范圍內的有限權利,比如保護公民的財產人身安全。
如此來抑制行政權利的濫用,也阻止了行政權對公民隱私的侵犯。
第二,控權理念認為要適當限制行使行政權利的手段和方法,這里包括行使手段的實體意義以及限製程序的意義,通過這種方式,實現對抗行政權力的目的。
最後,控權理念的行為准則是“依法行政”,通過這樣的准則來對自由量權進行控制,如果沒有法律,就無從談行政。
通過限制行政主題的作用范圍確保另外一方公民的自由與權利。
著名的行政法學家戴雪就是這種主張的支持者和積極維護者,他提出的對專橫武斷的權力的掌控,即是控制行政權力的.體現。
(三)行政法的平衡理念
行政法中的平衡,是要將國家、公共、個人方面的利益都統一起來,實現行政雙方在權利和義務方面的平衡關系。
簡而言之,平衡行政法主要有兩方面的內容:意識公平配置權利義務的立法工作:二是要在整個行政法的解釋過程和適用過程中都平衡各方的利益。
由此,行政法律規范進行義務和權利的分配時,就不可以將視角限制在一個角度,而是要照顧到每個角落,不能只關注一方利益。
平衡得照顧到各方面利益的前提是相對方的積極參與其中,如此才能夠正確探尋到不同主體的根本利益之所在。
管理行政法、平衡以及控權等理念都是在一定的條件下出現的,並在當時產生了廣泛的影響力的先進理論,但是在當下中國構建和諧社會的特定背景下,作為行政主體,如何最大限度地將行政權利還給相對方,如何把更多的資源利益劃分給另一方,怎樣友善對待另一方等問題應當其具體你離的目標和方向指針,新的行政理念伴隨著社會的發展而被強烈呼喚,就是一種把公民的利益放在首位的新的行政法理念。
(四)新興行政法理念概要
自從進入21世紀以來,新的行政法理論,新的行政法觀點等層出不窮,不僅國外提出了許多先進的思想,我國學術界也提出了許多諸如:合作、契約、契約平等等理念。
盡管多方沒有取得一致的共識,但他們的核心思想卻是相同的,那就是平等合作的意識。
平等合作理念抬高了相對方在行政法律關系中的地位,希望以此來實現行政的民主化,從而為它提供了一種理想化的關系模式,因為行政主體因為擁有比相對方更多資源,就不可能單純的是行政主體與相對方的平等協商。
我國作為較早關注行政法的國家,突出行政機關的服務性質,行政機關保障義務方權利的新理念,這和當前所說的行政惠民的內涵式統一的。
所以,行政惠民理念因為對行政主體和相對方的明確劃分,而相比於其他行政法理念而言,與構建和諧社會的精神相更符合,更能突出政府的民本立場,從而當仁不讓的地發展為基本的行政法理念。
二、惠民理論的生成有了社會現實性條件
惠民理論的生成有其前提條件,得益於所處的社會現實條件的發展和成熟。
惠民理論在我國的提出,有以下幾點:首先,我國行政法理念受到來自於全球化背景下的公共行政改革的影響,並成為其發展的源泉和理論基礎。
公共服務理論認為,公共的管理者,在管理公共組織和執行公共政策的時候需要對公民服務和放權,其工作重點不是掌舵和劃槳,而是應該通過完整的有力度的整合力和回應力來建立有效的機構。
公共服務理論認同行政機關為義務方提供相關服務以及給予特殊照顧的思想,從而為給惠於民提供了正當的理論依據,也同時基本的行政職責;公民理論是以此為前提公民權利的外延擴大並為其提供了理論方面的支撐,也就是說擴大了民眾的權利范圍,由開始的僅有的政治參與權,到後來放開的行政參與權。
其次,經過接近二十多年的改革開放的發展和變遷,我國經濟社會生活的各個方面各個層次乃至各個角落,都發生了翻天覆地的變化,逐漸形成了社會主義市場經濟體制。
關於行政“惠”民的觀點並不是一時的發明床在,通過我國近年來在處理民生問題的時候制定的政策以及總結的教訓和積累的經驗而來。
中央最近發布的文件和我國高層領導人的公開發言都按時了我國政府當前“惠民政策‘的目標,這是研究行政法中行政惠民思想的條件和來源。
三、政治以及經濟條件導致惠民理念的生成
(一)政治條件導致惠民理念的生成
中國的民主發展和改革的作用下,政府職能逐漸向服務型政府轉變,人們的利益得到了相關的重視。
特別是最近一段時間,我國政府由之前的”行政服務“逐漸轉向“服務政府”制定和出台和很多惠民政策和措施;新的技術拓寬了群眾的訴求渠道,訴求願望變得暢通,讓距離不再成為訴求的障礙,使得不在場的群眾也能反映問題;轉變行政工作態度和機關工作作風;推動基本公共服務,服務方式變得多元化;完善志願者服務體系,推動社會福利體系建設等的措施。
這些手段,讓惠民成為實際。
(二)經濟條件導致惠民理念的生成
迅速發展的市場經濟建設推進了計劃經濟體制下政府全權負責管理模式的整體轉變,政府轉變行政模式和服務方式,逐步建立起了服務型政府的新模式,細化服務的職能,轉變了強權管理的現象。
市場在經濟調控的基礎上得以自由發揮,資源配置轉向多向發展。
這種經濟模式的優勢在於預防了經濟壟斷現象的出現,降低了市場收外部市場的負面影響程度,同時保證了提升和發展經濟戰略化的步伐。
為了適應我國快速發展的市場經濟的需求政府逐步成為服務者,進而為行政惠民創設了基礎條件。
由此可見,在市場經濟發展環境下,人作為一個獨立個體參與市場競爭,是保證公民享有合法權益的前提條件。
此外,市場經濟的多元化發展推動了政府不同調控方式的全面發展。
引入了更多人性化的行政管理模式,從而進一步推動了行政惠民精神的建立。
四、和諧社會的發展促使行政惠民的根基牢固
構建和諧的主要目的是營造積極向上的社會氛圍,各類矛盾都有得以解決的有效途徑,逐步推行民主政治,為人民服務。
快速發展的改革開放促進市場經濟迅猛發展並取得喜人的成就,加快政府職能的轉變,同時思考怎樣讓人民繼續享受市場經濟帶來的幸福。
目前,基本形成了和諧社會的構建模式,在這一目標的敦促下,社會沖突得以日益減少,矛盾得以緩和,民主觀念和制度得以有效推行。
行政惠民的管理意思應該和和諧社會的總目標彼此融合、相互促進,在全國積極追求和諧社會的大環境下,行政惠民因此發展為新的管理思想和理念其理論支持可以總結為以下幾點:
1.行政惠民強調建設民主社會,保護人民的合法權利,積極引導行政機關及其客體主動參與,以便保證各方利益的平衡,妥善解決矛盾。
2.行政惠民同時也尊重民眾的意願,體現了國家尊重人民的尊嚴,力求通過構建政府和群眾誠信的關系積極促進人民互幫互助、團結友愛、積極向上、道德崇高等。
只有充滿活力的社會才可以推動社會的不斷進步,並且有助於社會的良性循環發展。
3.行政惠民要求需要行政主體為民眾提供個性化服務的願望與活力社會理念不謀而合。
所以說,惠民理念促進了二者平衡,最終實現和諧社會。
五、權利意識形成給行政法惠民提供了思想保障
行政法惠民需要滿足人民的現實需求,需要分析民情,因此只有在人民的廣泛積極參與行政及良好表達的前提下才能使行政主體提供人性化的服務,令行政法更具有效性和針對性。
行政惠民離不開全體民眾的積極合作與全面參與,公民精神及權利意識是人民在行政實踐中積極活動良好前提,同時逐步養成的公民精神與日益普遍的權利意識,進一步促進了行政法惠民的形成和發展。
傳統模式下的法學研究將法律價值定位在階級層面,壓制了人們的積極參與熱情,不能體現政府服務職能,也無法滿足公民利益需求,因此呈現出現實弊端,迫切需要優化改革。
新時期,公民權利及意識持續強化,人民參與公共事務熱情越來越強烈,使得權利主體其充分意識到公民權利的重要性,行政法則成為彰顯公民意願的體現,切實發揮行政惠民服務的力量,成為行政惠民科學理念的形成良好基礎。
六、總結
總之,行政惠民理念的形成促進了行政法的人性化發展,與和諧社會建設目標相一致,因此我們只有對其內涵進行深入探析,明確其形成的客觀條件,並實施惠民理念的深化發展,才能真正創建良好的服務型政府,令民眾利益、合法權益得到全面保障,並促進人類社會的持續全面發展。
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4. 法律與生活的論文,求大佬幫助
法律與生活
法律是人類社會的一項基本制度,它為人們的生活提供了必要的保障和規范。法律與生活密不可分,兩者相互影響、相互作用。本文將從法律的角度探討法律與生活的關系,以及如何使法律更好地服務於人民生活。
一、法律對生活的保障
法律為人們的生活提供了必要的保障,它規定了社會秩序、經濟秩序、文化秩序等各方面的規則和標准,為人們的生活提供了有力的保障。法律的保障主要體現在以下幾個方面:
1. 維護社會秩序。法律規定了人們的行為准則,保障了社會的正常秩序。例如,法律規定了人們不得違反他人的合法權益,不得破壞公共秩序等。
2. 保護個人權益。法律規定了人們的個人權益,保障了人們的生命、財產、名譽、尊嚴等方面的權益。例如,法律規定了人們有權獲得公正的審判、有權自由選擇職業等。
3. 維護經濟秩序。法律規定了經濟活動的規則和標准,保障了經濟秩序的正常運轉。例如,法律規定了市場經濟的基本原則、禁止壟斷行為等。
4. 保障文化秩序。法律規定了文化活動的規則和標准,保障了文化秩序的正常發展。例如,法律規定了文化產業的基本原則、保護知識產權等。
二、法律與生活的互動
法律與生活密不可分,它們之間存在著相互影響、相互作用的關系。一方面,法律受到生活的影響,法律的制定和修改需要考慮到社會發展和人民生活的需要;另一方面,法律對生活也產生著深刻的影響,它影響著人們的行為准則、價值觀念和生活方式。
1. 法律受到生活的影響
法律的制定和修改需要考慮到社會發展和人民生活的需要。隨著社會的不斷發展,人民的生活水平和文化素質不斷提高,法律的制定和修改也需要適應社會發展的要求。例如,隨著網路技術的發展,法律也需要不斷完善網路安全等相關法律法規。
2. 法律對生活產生深刻影響
法律對生活產生著深刻的影響,它影響著人們的行為准則、價值觀念和生活方式。例如,法律規定了人們不得破壞公共秩序,這就影響了人們的行為准則;法律規定了人們有權獲得公正的審判,這就影響了人們的價值觀念和生活方式。
三、如何使法律更好地服務於人民生活
法律的制定和執行需要考慮到人民生活的需要,使法律更好地服務於人民生活。具體而言,可以從以下幾個方面入手:
1. 完善法律制度。隨著社會的不斷發展,法律制度也需要不斷完善。例如,需要加強對新興產業和新型犯罪的法律規定和制度建設,完善社會保障制度等。
2. 加強法律宣傳和教育。法律宣傳和教育是提高人民法律意識和法治觀念的重要途徑。需要通過多種形式加強法律宣傳和教育,提高人民的法律素養。
3. 加強法律執行力度。法律的執行是保障人民權益的重要保障。需要加強法律執行力度,確保法律得到有效執行。
4. 推動司法改革。司法改革是推進法治建設的重要手段。需要加強司法改革,提高司法公正性和效率。
結論
法律與生活密不可分,它們之間相互影響、相互作用。法律為人們的生活提供了必要的保障和規范,但也需要不斷完善和發展,使其更好地服務於人民生活。我們應該加強法律宣傳和教育,提高人民的法律素養,加強法律執行力度,推動司法改革,共同推進法治建設,為人民的幸福生活提供更好的保障。
5. 民法性質的民法性質的具體表現形式及其關系
性質是一事物區別他事物的根本屬性。⑴民法性質無疑應是其與他法律相區別的根本屬性體現。但民法歷史悠久,體系龐大,內容紛繁復雜,要概括出其根本屬性並得到普遍認同,確非易事。可以說,學界至今對民法性質具體表現尚無公認的定論。有的認為民法本質應反映為市民社會法、私法、行為規范兼裁判規范法、實體法。⑵有的認為民法性質是國內法、私法、普通法、實體法。⑶有的認為民法是權利法、私法(原則上)、市民法。⑷而更多的大陸法系學者僅強調民法是私法。何況,在我國大陸對民法性質研究始於20世紀末,⑸之後才逐漸引起人們的關注。的確,一事物與他事物相區別的屬性可從不同角度切入評析,但若要揭示事物的根本屬性,則應緊緊抓住該事物內在固有屬性予以考量。事實上將民法性質定位於國內法、實體法、普通法、行為規范兼裁判規范法,均無法反映民法獨有屬性,如普通法與特別法實質是適用依據問題;又如凡法律均應是行為規范兼裁判規范法,只不過不同法律側重點不同而已。因此,深究民法性質,應以市民社會法(或稱人法)、私法和權利法等民法獨有屬性人手。以下就這三方面及其關系分述之。 1.民法為市民社會法。法律作為行為規范一般都是以人與人之間所形成的社會關系為調整對象,通過對人的行為調整,以達規制人的行為之目的。但當出現政治國家和市民社會的區分後,人在群體生活中所扮演的角色就不同了,這也就產生了法律對人在不同情形下的不同要求。譬如,在政治國家,人被稱為公民,法律對公民的要求是強調奉獻,一切聽從國家召喚。而在市民社會中,人被稱為市民(行為主體最初是自然人,以後才有法人等),則具有自利性,受利益驅動,為生存而努力。法律將合理地追求自己利益最大化的人稱為「經濟人」,通常對其提出不得為惡的「毋害他人」的較低要求,而不以道德和宗教「愛你鄰人」為標准。但為追求當事人之間利益的平衡和當事人與社會利益的平衡,盡力達到社會和諧團結的目的,法律亦會對「經濟人」加以限制,要求當事人「愛人如己」,以對待自己事務的注意處理他人事務,如無因管理等。⑹法律對人的不同要求,必然使之所規定的內容、涉及的利益以及邏輯起點等有所不同。為此,我們將以市民社會中經濟人之間形成的財產關系和人身關系為主要調整對象,並以人為出發點,以規制人的行為和關懷人為其終極目的,亦即將使命定位於確定和保護合理人性的法律,稱為市民社會法。
那麼,為何僅將民法定為市民社會法呢?關鍵在於民法調整的人(行為主體)是法律地位平等的人。這須從法律、經濟和人性三方面進一步說明。這是因為,法律的背後是經濟,經濟的背後是人性。⑺具體地說,首先,在所有法律中,唯有民法將平等主體之間的財產關系和人身關系作為其調整對象,將平等原則作為貫穿於民法始終的基本原則,以體現平等、自由和博愛精神為其最終目標。其次,民法重視當事人地位平等,迎合了市場經濟形成和發展的需要。市場是各種不同主體間不同商品(實質上是不同利益)交換的總和。商品要在市場交換,前提是有人將該商品帶到市場,且他對該商品可直接支配;不同商品的交換必然應取決於雙方的合意,而達成合意的基礎是當事人地位平等。這用民法術語表達,即表現為人格或能力、所有權和契約。因此,人格、所有權和契約自由等制度是民法的精髓所在,自民法產生以來無論如何發展變化,這些內容則始終被保留。這也表明民法演進與商品經濟的形成和發展息息相關。最後,民法關注平等是人的本性使然。資產階級為推翻封建主義強調「天賦人權」、「人生而平等」,但其未回答人為何生而平等。事實上,人與動物的區別就在於其有意識,有獨立意志。意志雖屬主觀范疇,但不同個體的意志是各自大腦對客觀世界的反映,是獨立和自主的,任何個體的意志都無法直接支配其他個體意志的實踐或形成卻是客觀的,體現了天然和固有的平等關系。⑻同時,人的「理性」,不僅是人類認識可感知世界的事物及其規律性的能力,而且也包括人類識別道德要求並根據道德要求處世行事的能力。在康德看來,道德要求的本質就是理性本身。人類的絕對價值,即人的尊嚴,就是以人所有的這種能力為基礎的。⑼因此,意志獨立,即在意志實踐或形成時不受他人干預,是人之所以為人的原因所在,每個人要受到別人尊重,必須先尊重他人,這是人之所以為人的內在要求。「人生而平等」所體現的人格可稱為自然人格,由法律賦予並調整的主體資格是法律人格。正因民法所確認的法律人格是強調當事人地位平等,故與自然人格相接近。⑽換言之,確認當事人地位平等並盡力讓其獨立意志得以充分體現是市民社會獨有現象,而民法又恰是以此為己任,這是其他法律制度所不具備的。
2.民法屬私法。法律區分為公法與私法,是自羅馬法以來西方法律史上源遠流長的分類,但分類標准眾說紛紜,且各說均有利弊。目前,特別法規說(即國家或機關以公權力主體地位作為法律關系主體所適用的法律是公法,對任何人皆可適用的法律是私法)旨在克服其他各說不足已漸受重視。⑾盡管公法與私法的區分標准存有爭議,但其區分意義不容忽視。具體實益如下。
其一,可大致分清公與私兩條主線,即以國家為公,則人民為私;以政府為公,則社會為私;以行政為公,則民事為私;以政治為公,則經濟為私;以團體為公,則個體為私。由此為社會主義市場經濟法律體系的建立奠定堅實的理論基礎,進而正確理解民法的精神,協調好「公」和「私」的利益。⑿故可將民法、公司法、票據法等定為私法,與私法相對應的公法,可包括憲法、行政法和刑法等。
其二,可認清公法與私法在實體法上的基本特性。一般在私法上佔主導地位的是決策自由。即通常不需要說明理由即可自由決定,具體以契約自由和權利行使自由為支柱。而公法中佔主導地位的是受約束的決策。即法律對大部分決定都作出了具體詳盡的明確規定,對決策自由進行嚴格限制。這是因為,國家或國家機關因擁有權力而實力遠在個人之上,如對此不予限制就會使之過於極端而無法忍受。此外,在私法范疇,每個自主決定者都應承擔由此產生的法律後果。而在公法領域中,決策所生法律後果都不歸屬於決策者。⒀
其三,可明確公與私不同的救濟程序和調整手段。⒁即在我國,私法糾紛由民事審判庭管轄,適用民事訴訟程序;公法案件則由刑事或行政審判庭管轄,適用刑事或行政訴訟程序。而且,在公法中應體現國家的直接干預,而在私法中則應體現國家的間接干預。也就是說,對私的利益糾紛,國家原則上不直接干預,主要由當事人自行協商解決,只有在當事人不能協商解決時,才由司法機關以中立者的身份出面予以裁判。
其四,為處理公法與私法的並存關系明確方向。即當公法和私法關系並存時,如強調公法優位,將私法包含在公法中,實質上是專制國家的法制。
在現代法治國家,應遵循「有疑義時為自由」的原則,強調對個人自由和權利的保障,國家政府無法律明文規定,無重大正當事由,不經法定程序不得干預或限制。因此公與私關系沖突時應體現私法優位。⒂
由此也說明,劃分標準的爭論,或有公與私融合的現象,甚至有人反對公法與私法分類,也不影響將民法定為私法。
民法旨在規范私人利益,以平等為基礎,其主體非基於公權力的地位,且對任何人皆適用。⒃但應注意,公法與私法的劃分並非一成不變,也不是須將任何法律均作此劃分,⒄更不是在任何法律秩序中均存在此種劃分。⒅
3.民法是權利法。民法是權利的宣言書,民法學就是權利之學,將民法稱為權利法似乎不言而喻,這也許是多數學者在論述民法性質中未提及此點特性的原因所在。該性質可從如下方面得到證實。⒆
首先,就民事立法的體系而言,民法的一切制度都是以權利為軸心而構建。譬如,民法規定了民事權利主體和客體的范圍;規定了民事權利的種類,如各種人身權和財產權及產生原因(各種法律事實);規定了民事權利的行使方式(如可代理行使)及權利行使的限制,包括實質限制(如權利不得濫用等)和時間限制(如訴訟時效和除斥期間等);規定了權利轉讓、保護方式及民事責任等。諸如此類均說明民法基本是以民事權利為中心而形成。
其次,從民事立法的法條性質來看,是任意性規范和授權性規范居多。⒇任意性規范、授權性規范(即肯定被授權者有完成這樣或那樣積極行為的權利)與禁止性規范或強制性規范不同,前者注重當事人的自由意志的體現,強調法無明文禁止即自由的精神;注重鼓勵民事主體積極主動參與民事活動並對此予以引導。後者則體現為主體不為或必須依法定方式為一定行為的義務,重在對民事主體行為的限制。二者立足點的不同,決定了民法是以權利為本位的法。當然,這並不意味著民法規范都是任意性和授權性規范。
最後,就民事立法目的而言,它是實現人權的手段。人權作為人的應有權利,只有由制定法加以規定才能變為現實權利。民法中規定的人身權(如名譽權、姓名權、肖像權等)和財產權(物權、債權等),都是人權的具體化。因此,要提高我國對人權的保護水平,切實保障人權,就須完善民法的有關制度,增強民法意識即權利意識。 1.當事人地位平等是民事立法的第一要義。這意味著當事人地位平等是民法調整關系的本質所在,離開此基點就無真正意義的民法。但平等目的在於實現自由(我國民法稱自願)。(23)平等是自由的基礎或前提,自由是平等的具體表現和結果,而私法自治或意思自治則是自由的題中之意,其真諦是尊重選擇,其基本點則是自主參與和自主責任。(24)當事人可依自己意思和理性判斷,去設計生活,管理事務,形成各種私法上的權利義務關系。由此說明,無當事人地位平等就無自由意志的體現(即無意思自治),任何以犧牲自由為代價的平等,都不是真正的平等,而無自由也就無權利存在的必要。
所謂當事人地位平等,它強調的是民法上法律資格的平等,體現為民事權利能力的平等。無論參加民事活動的當事人屬何種性質、經濟實力強弱,在法律地位上一律平等,任何一方都不得把自己意志強加給對方。它要求的是民法上形成的權利和義務應一致對等,對當事人應提供同等的救濟手段和平等的法律保護,在當事人權益受到損害時通常也都以同質救濟為宗旨。(25)
民法上的當事人地位平等,不僅是民法本質屬性使然,也是體現憲法規定「法律面前人人平等」原則的需要。但須明確的是,憲法規定的平等是現代法律制度的總原則,是任何法律均要遵循的原則,而民法中的平等是民事立法和司法所要遵守的基本原則;憲法規定的平等重點在於對任何人都應平等地適用法律,即「案件相似裁判應相似」,而民法中的平等除體現平等適用法律外,還關注法律人格的平等。同時,民法上的當事人地位平等,又是反特權、反身份立法的需要。平等是特權和身份的對立物。平等強調社會所有成員同受普遍性法律的約束,取消或排斥特權者可不受普遍性法律約束的做法,反對或抑制依不同身份給予不同機會的立法。(26)
須強調的是,民法關注當事人地位平等,並非指實質和結果平等,僅是指形式和程序平等。(27)市民社會是競爭的社會,競爭的結果是優勝劣汰。在社會發展沒有達到理想的按需分配狀態時,實質平等將會保護落後,使有才能者失去進取性,使社會整體處於低水平的平均狀態。而程序平等在盡量縮小起跑線不平等的前提下,充分發揮人們的聰明才智,激發人們的潛能,推動社會的整體進步。當然,追求實質平等應是法律終極目標,因此法律中出現關於實質平等的規定也不足為怪。此是其一。
其二,關注平等不是為了追求絕對的公正,而是相對公正。公平正義雖是法永不泯滅的追求,但對真理的認識和判斷受制於人們(包括立法者)有限的理性,受制於其他眾多的因素干擾,而且消除不平等亦非一朝一夕之事。這就決定了民事立法通常只能做到選擇最為合適的,而非是最好的,從而也難免出現與民法基本理念不一致的規定。譬如,強調平等就應改主體立法為行為立法,(28)但我國目前依然是按主體劃分規定國家、集體和個人所有權。此外,也唯有在相對公正的前提下,才有兼顧效率的可能。法律的處境往往如此,在追求一定價值同時不得不以犧牲其他某些價值為代價。平衡各方利益,掌握和控制相應的「度」,始終是民事立法的難點和關鍵所在。
其三,關注平等體現自由,也非給予當事人絕對自由。私法自治或意思自治在於尊重人的意志自由,但其實現主要是依賴人類的自私心和自利性,而人的自私和自利是一把雙刃劍。一旦私法自治的運用超過一定程度,就可能危及人類社會資源的合理分配,影響他人的生存。可見,任何放任或無度的自由最終結果只能是大家都無自由,而對自由的限制則是真正享有自由的出發點。因此,對私法自治的流弊及其限制,始終是現代民事立法關注的焦點。
2.當事人地位平等是區分民法和其他法律部門的分水嶺。法律部門的分類尤其是民法和經濟法的關系,歷來是我國理論和實踐中爭論的焦點。(29)其實,任何法律要成為一個獨立的法律部門取決於其是否有自己獨特的體系,而判斷該法律獨特體系存在與否的關鍵,在於其有無自身特定的調整對象。這是因為,法律體系構成所需考慮的要素如法律制度內容的形成及其調整手段的取捨等,都圍繞著調整對象而創設。
具體而言,各個獨立主體在利益驅動下充分發揮自己的主觀能動性,是人類社會發展進步的動因,而獨立意志的體現離不開地位平等。在現代經濟社會中,利益多元,而對利益存在與否及其取捨均屬主體的主觀判斷,且不乏私密性。若將此類關系由國家通過計劃安排,不僅是對人的認知能力提出不切實際的要求,而且歷史發展也已證明這並非良策。相反,由地位平等的當事人彼此就法律關系的安排提出己見,尋找相應平衡點,達到和諧統一,即以自治的方法來安排相互之間的關系則更為妥當。
緣此,唯有民法將平等主體之間發生的人身和財產關系作為其調整對象;也只有民法將規范權利義務關系作為已任。民法在以「法不明文禁止即自由」原則規范法律關系時,通常不像其他法律(尤其是屬公法的法律部門)那樣多的採用制定方法推出具體規定,而是以認可方法來反映相應內容。因民法所涉及的「私的關系」往往是先有事實後才有法律的具體規定,即法律一般是在當事人具體實踐後才作出是否允許其存在的判斷。而在公法領域,立法者對其需要規范的行為通常均易事先了解,故公法常用制定方法形成法律,而私法則多用認可方法形成法律。而且,不論其採用的是事先還是事後調整手段,主要是引導和修補法律關系正常運作,而非斷然加以否認。即通常是體現為第二次干預。因此,將民法定為獨立的法律部門不容置疑。
需說明的是,民法作為私法雖與市場經濟息息相關,但這不是說民法是唯一調整市場經濟的法律。維護相應的財產和人身關系,穩定社會秩序是各個法律部門的共同責任,只不過各自作用有所不同。市場經濟的核心是競爭,而各個當事人在利益驅動下展開公平、公開和公正競爭的前提,是當事人地位平等。此類關系即屬不存在服從與被服從的橫向關系,當然屬私法范疇由民商法調整。但無須諱言,人們無法保證市場競爭行為始終處於理想狀態,利益的驅動必然會使人敢採取不正當競爭手段。另由於種種因素的存在,某些主體已獨佔一些資源的分配和控制,加之競爭後優勝劣汰的結果也使某些主體逐漸取得壟斷地位。一旦市場失去正當的自由競爭,市場經濟就難以存在。為維護和延續公平正當的競爭關系,就需法律加以縱向干預。此外,某些主體因先天或後天的因素處於弱勢使之不能正常參與競爭時,國家法律也應為其提供相應的保障。此類縱向的干預關系和對弱勢群體的保護則屬於公法范疇,應由經濟法或行政法等來調整。(30)顯然,要使市場經濟正常運作,非民法所能獨擋,它需要各個法律部門的共同作用。因此,區分各個法律部門以明確各自調整對象,進而明確相應調整手段等至關重要。 人類社會是人與人共生的環境,由於受利益驅動的誘惑,以及人的主觀意識和客觀環境差異的影響,人們在相互交往中發生爭議和糾紛在所難免。無疑,沖突是一種非正常狀態,但一旦發生,人們就須尋找相關途徑和方式加以解決,而民事訴訟不僅是解決糾紛的主要途徑,而且也是最為公正和有效的方法。民法獨有的性質也決定了民事訴訟與其他法律部門在適用法律程序、處理爭議的手段和法院所處地位等眾多方面存在不同。總體而言,當事人地位平等的基本精神必然在民事訴訟中得到延伸和體現,法院通常是居中裁判,注重體現當事人的意志自由,盡量讓其自己決定權益的取捨。(31)國家干預為間接的、第二位的干預。其主要表現為,不告不理和一告即理。所謂不告不理,顧名思義是訴訟只能始於當事人行使起訴權,它是民事訴訟處分原則應有之意。這與公法領域所體現的國家直接干預區別顯著,如行政職能部門對違反行政法的具體行政行為必須及時作出處理,否則須承擔不作為的後果。又如司法機關對犯罪行為也應代表國家提起公訴,不能熟視無睹。所謂一告即理,指法院對符合起訴條件的民事案件不能拒絕受理和裁判。對於不告不理相關論著闡釋較多,也易理解,不再贅述。對於一告即理則有進一步說明的必要。
民事訴訟是一種當事人對立的結構,法院處於中立地位。在當事人符合起訴條件的情況下,即使爭議事實不清楚或者法律沒有明文規定,法院都不能以此為由拒絕對該民事案件進行審理和裁判,這一理念早在法國民法典中就形成了。《法國民法典》第4條規定,「法官借口法律無規定、不明確或不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追訴之」。(32)之所以如此要求,是因為每個人都有請求法院予以裁判的權利,法院是解決民事糾紛的最後一道防線,如法院不予解決,當事人則無救濟之道,得不到具體說法。而當事人矛盾沖突得不到處理既會影響當事人之間的關系,也會影響社會的穩定和諧。何況,民法作為制定法只能就共性問題作出具體規定,難以全面顧及各事物的特殊性。而且民法涉及的關系紛繁復雜,千變萬化,立法者本身無法、也不能一一預先規定,同時為保證法律穩定性和權威性,又不能經常修改法律。由此民法(制定法)不周延、不合目的和滯後的弊端顯露無遺,(33)而這些弊端又勢必導致某些民事糾紛欠缺相關處理依據的後果發生,即出現法律漏洞和價值漏洞。一方面當事人有糾紛須法院受理並裁判,另一方面法律又欠缺處理的依據,面對兩難的局面,現代民法改法國當初堅持民法典是處理有關糾紛唯一依據的做法(即一元論),(34)而采法律淵源多元論並適度賦予法官一定自由裁量權,以彌補法律漏洞和價值漏洞。(35)
具體地說,在司法過程中當遇到具體糾紛法律沒有明文規定時,作為法官在解決該糾紛時,不再是只能依據民法典(形式民法),而是可在民法典沒有規定或規定不明確時,法院選擇依據習慣、判例和學說(或法理)等補充性法律淵源加以適用,如《瑞士民法典》第1條法律的適用規定:「……(二)如本法無相應規定時,法官應依據慣例;如無慣例時,依據自己作為立法人所提出的規則裁判。(三)在前款情況下,法官應依據經過實踐確定的學理和慣例。」(36)我國台灣地區「民法」也有相似規定。(37)此外,在私法領域內還允許以類推適用的方法來解決相關糾紛,即使是在如物權法以強制性規范佔主要地位的領域,照樣允許法無明文規定時可類推適用債法有關規定。如此做法,顯然與公法領域尤其是《刑法》所倡導並強調的「罪刑法定、疑罪從無和不能以類推適用方式適用法律」等法治理念和司法手段截然不同。究其原因在於,統治者對公法領域中須維護的利益和秩序本身較易明確和把握,而且違反公法規定將可能涉及人身自由的制裁,故在法律沒有明文規定的前提下,就不能加以制裁。而私法領域通常僅關涉當事人個體利益,此種利益形態又是人類理性難以事先預料,制定法無法概括無遺,故在法律無規定時以補充性、間接性法律淵源彌補直接淵源的不足,同時淡化立法與司法兩大權力嚴格分離,給予法官適度自由裁量權,以尋找相應依據並做出具體裁判,應是可取的救濟路徑。由此說明,把握民法性質,對於深入理解不同性質的法律部門必然採用不同的救濟程序、方法和法律適用規則,也是大有裨益。
最後須說明的是,從立法和司法層面闡釋研究民法性質的意義,純粹出於行文之便,無意將實體法和程序法截然割裂。事實上,於法律制定和運用而言,實體法和程序法是一輛車的兩個輪子,缺一不可。無正當的程序,實體的公正也難以實現。此外,在我國整個法治環境未臻健全之時,對許多方面的問題勢必還難以做出科學合理的界定,即使在公法領域也會出現法律規定缺失或不明確的現象。因此,當出現法律未明文規定或規定不明確的情況時,應牢記:只有在私法范疇內才可根據法律精神加以解釋,或依據法理等間接淵源彌補法律漏洞和價值漏洞,而在公法領域中只能依法律明文規定及其相應程序辦事,亦即法律未規定的即不能幹預。唯有樹立正確的理念,才能對案件作出正確判斷並選擇合理的解決途徑,才能真正推進法治的建設和完善。