田口守一刑事訴訟法日文

『壹』 請問有誰有關於刑事偵察方面的論文

刑事偵查職能論綱
「摘要」

在現代刑事訴訟機制中，偵查職能是一種相對獨立於控訴職能和審判職能的訴訟職能。從歷史上看，獨立的偵查職能的形成經歷了一個分化、整合的發展過程。從內容上看，現代偵查職能包括制止犯罪、查明案情、保全證據與嫌疑人等功能。

「關鍵詞」職能；訴訟職能；偵查；刑事訴訟

「職能」一詞是一個功能主義用語，它被用來描述「一種體制和行為類型在社會中所起的作用（或功能）以及它與其它社會性能之間的關聯方式。」[1]在政治學中，「職能」與國家權力的劃分有著密切聯系，它常被用來指涉某一權力機構在整個國家政治體制中所具有的任務和職責，如立法、行政和司法等三項權能及其內容往往又被稱為三項國家職能。在刑事訴訟領域，人們也經常借用「職能」一詞來描述刑事訴訟中不同主體或「角色」所起的作用，①「刑事訴訟職能是指訴訟參與者在訴訟中依據各自的權能進行不同訴訟活動的方式及由此產生的不同結果。」[2]刑事訴訟中之所以存在訴訟職能的劃分，蓋因刑事訴訟作為一項國家活動，涉及國家刑事司法權（廣義的，包括審判權、控訴權和偵查權）的分配、組合，並圍繞權力的分配、組合形成了不同的行為模式、義務和權利，即角色，對於這些角色在刑事訴訟中所起的作用或功能以及各個角色相互之間的關系加以描述的結果，就是形成了不同的訴訟職能。但是，刑事訴訟畢竟不是國家權力單獨作用的領域，作為一種沖突解決機制，刑事訴訟所要解決的「刑事案件中涉及的是刑法與刑事訴訟法中國家與被告人的沖突，」在刑事訴訟中，被告人（以及犯罪嫌疑人）個人權利的行使對於刑事訴訟的結果同樣發揮著重要作用，被告人及其權利構成了刑事訴訟結構中的一個主要角色。尤其是隨著現代刑事訴訟民主理念的塑立以及民本色彩的增強，犯罪嫌疑人、被告人的辯護權能受得更為廣泛的關注和重視，人們開始將辯護列為一項與偵控機關的偵控職能和審判機關的審判職能相提並論的獨立職能來看待。這樣，現代刑事訴訟就初步形成了控、辯、審三項訴訟職能為基礎的訴訟構造。「現代刑事訴訟的基本格局，是因控訴和審判的分離、被告人獲得為自己辯護的權利而出現控、辯、審三種基本權能共存的狀況而形成的。」[3]但是，上述結論只是對刑事訴訟結構進行橫向（主要是從審判的角度）考察的結果，它所反映的實際上主要是刑事審判階段的結構特徵，而沒有涉及刑事訴訟的縱向結構，即沒有從刑事訴訟案件流程的角度來考察分析，因為，從縱向角度考察，首先觸及刑事案件的訴訟環節應當是偵查，接下來才依次是控訴和審判，如果說在刑事訴訟的橫向結構中，偵查的重要意義被控訴職能所吸收，那麼從刑事訴訟的縱向結構著眼，能否將偵查視為一項相對獨立的訴訟職能呢？對於這一問題的不同回答，將極大地影響到偵查程序的設計和運行，因此具有尤為重要的理論價值。本文從界定偵查職能的地位入手，探究了偵查職能生成、發展的歷程，並分析了偵查職能的獨特內容。

一、獨立抑或從屬：偵查職能的地位

關於訴訟職能的劃分，我國目前的理論頗有分歧，比較典型的觀點包括：三職能說、 四職能說 、五職能說以及七職能說等。

（一）「三職能說」。「三職能說」主張，刑事訴訟由三種基本職能，即控訴、辯護和審判構成。控訴職能是指向法院起訴並出庭支持控訴，要求追究被告人因其犯罪行為所應承擔的刑事責任，由國家訴追機關和被害人行使；辯護職能相對於控訴職能，是指提出對被控訴人有利的事實和理由，維護被控訴人的合法權益，由犯罪嫌疑人、被告人行使，辯護人協助其行使；審判職能則是指通過審理確定被告人是否犯有被指控的罪行和應否處以刑罰以及處以何種刑罰，由法院行使。控訴、辯護、審判三種基本職能互相聯系、彼此制約，構成了刑事訴訟活動的主要內容。三職能說是傳統訴訟理論的通說，根據這種觀點，由於偵查是公訴的必要准備，是訴訟活動的組成部分，非經偵查，便無從確定應否起訴，因此從廣義上可以將偵查視為行使控訴職能。[4]據此，偵查職能是從屬於控訴職能的，本身並不具有獨立性。三職能說是審判中心主義理念的體現，其對訴訟構造的考察、分析，主要是站在審判中心主義的立場上，從審判程序這一角度對訴訟結構進行橫向考察的結果。

（二）「四職能說」。有學者在傳統的三職能說的基礎上，提出刑事訴訟職能應當區分為控訴、辯護、審判和監督等四項職能，俗稱四職能說。這種觀點認為，三職能說固然能夠反映傳統刑事訴訟程序的基本特徵，但這種觀點卻不適合我國刑事訴訟的實際情況，因為我國的檢察機關除負擔審查起訴、提起公訴和支持公訴等控訴職能外，還有權對公安機關、法院以及監獄等刑罰執行機關的訴訟活動進行法律監督，而對於檢察機關的後一項職能，三職能說是無法加以解說的，這是三職能說的理論缺陷。該觀點認為，一種訴訟職能理論必須要能夠反映我國刑事訴訟制度的特點，不將法律監督職能列為刑事訴訟職能的范圍，就無法准確解釋我國實際存在的刑事訴訟法律監督的現狀。為此，應當根據我國刑事訴訟立法的規定在傳統的三職能之外增加「法律監督」職能，並認為，法律監督職能的提出是我國訴訟職能理論的特色及與國外訴訟職能理論區分的關鍵。[5]四職能實際上只是根據我國訴訟權力（利）配置的獨特情況而對三職能說進行了局部修正，但其分類的基本理論依據仍然來自三職能說，仍然堅持對刑事訴訟結構進行橫向考察的思路。

（三）「五職能說」。有學者在傳統的三職能說的基礎上將監督和協助司法，也作為刑事訴訟的職能之一，從而形成五職能說。該觀點認為，一種科學的訴訟職能理論應當將所有參與訴訟的國家官員和個人的功能和角色都能概括進去，這樣才能准確全面反映刑事訴訟制度的真實情況。據此，該觀點主張，除了應將法律監督也列為訴訟職能之一外，還應將證人、鑒定人等角色在訴訟中的功能也列為一項訴訟職能，即協助司法職能。因為，證人、鑒定人本身一般與訴訟結果並無利害關系，它們在刑事訴訟中主要是站在客觀公正的立場上，協助司法機關進行訴訟活動，發現事實真相，作出正確的裁判結論。他們實際上是在擔負著一種為刑事訴訟所不可或缺的協助司法職能。[6]五職能說主張的是一種泛化的訴訟職能觀，它在檢察院、法院和被告人等傳統的訴訟主體的作用范圍之外，將其他訴訟參與人在刑事訴訟中的作用和功能也列為獨立的職能形式。

（四）「七職能說」。 該觀點認為，刑事訴訟職能應當包括偵查、控訴、辯護、審判、執行、協助司法、訴訟監督。該觀點認為，傳統的「三職能說」是以狹義刑事訴訟為基礎的，有其理論缺陷，對刑事訴訟職能的確定與劃分應當考慮以下幾個方面的因素：第一，由於司法領域分工越來越細，分權學說的影響、人權思想的發達以及適應同犯罪作斗爭的需要，訴訟職能在不斷的分化、發展並不斷的整合，傳統的審判中心主義已為訴訟階段論所取代，刑事訴訟的程序、階段增多，向前延伸，因此訴訟職能的劃分應當反映和展現從立案到執行各個訴訟程序中所有主持或參加訴訟活動的主體的全部訴訟活動，而不能僅從刑事訴訟系統中的一個或幾個階段的訴訟活動來進行職能的劃分。第二，某一機關或者訴訟參與人的活動能否歸納為一種獨立的職能，應當從其擔負的功能、作用、獨立的權利義務及相應的程序保障綜合進行考察，如果他們的功能是特定的，無法為其他職能所包容、替代，就應當認定一種獨立的職能。第三，我國司法制度的重要特點之一就在於檢察機關不僅僅是公訴機關，而且還要對刑事訴訟活動是否合法進行監督。因此，刑事訴訟職能應當包括訴訟監督、執行、協助司法等職能。[7]

根據不同的訴訟職能理論，對偵查職能的性質認識會有所不同。在「三職能說」、「四職能說」包括「五職能說」的理論框架下，沒有偵查職能獨立存在的理論可能性，偵查職能被視為是控訴職能的附庸，完全為控訴職能所吸收。而相反，根據「七職能說」，偵查職能的獨立性則得到了充分的肯定，被視為是一項獨立於控訴職能的完整訴訟職能。在這里，爭論哪一種觀點正確，哪一種觀點錯誤，是沒有理論價值和實際意義的，因為刑事訴訟作為一種復雜的社會功能系統，存在著建立各種分類研究體系的可能性，前面例舉的關於訴訟職能的不同學說實際上是依據不同的標准對刑事訴訟職能進行分類研究後得出的結論，可以說都言之成理，都有其理論合理性。但問題的關鍵在於哪一種分類標准更為科學，更能反映刑事訴訟結構的本質特徵和規律。我們認為，從結構——功能主義的角度說，衡量一個社會功能系統獨立與否，應當從該系統所擔負的功能和作用進行全面考察，如果其功能的內容是特定的，無法為其他功能系統所包容、替代，那麼就應當認定為一個獨立的功能系統。正是基於此種考慮，我們認為，偵查職能應當是一項相對獨立的訴訟職能。具體而言：

（一）控、辯、審三職能不能涵括、指代刑事訴訟的所有職能。如同其他多數訴訟理論一樣，刑事訴訟職能理論也是舶來品，從相關理論譜系來看，刑事訴訟職能是大陸法國家的訴訟法學者在對現代刑事訴訟與糾問式訴訟進行比較研究時使用的概念，而提出「刑事訴訟職能」概念的主要目的，則是為了導出訴訟「職能區分」（或稱「職能分開」）理論。根據國外學者的觀點，「訴訟職能區分似乎是糾問式程序與控訴式程序（accusatorial procere）之間的基本差異之一」。[8]在糾問式程序中，控訴、辯護和裁判這三項訴訟職能沒有得到區分。控訴與裁判由同一司法機構承擔，被告人只擁有極少的自我防禦機會，辯護職能事實上並不存在。而「在控訴式程序中，這些職能卻有必要進行分離。控訴職能由檢察官承擔，辯護職能屬於被告人和他的辯護律師，而裁判則是獨立於前兩者中任何一個的法庭的職能。」[9]法國學者卡斯東。斯特法尼認為，現代刑事訴訟實行的是「職能分開」原則，所謂職能分開是指，「負責進行追訴的司法官（檢察官）完全被排除出審判法院；同時，同一人在同一案件中不得既行使預審職能，又行使審判職能。」[10]日本學者田口守一也認為，從歷史發展來看，現代刑事訴訟法的前提顯然是控辯式訴訟構造。而從控辯式訴訟構造出發，可以明確現行法的幾項根本性原則。其中之一就是採用國家追訴主義，訴訟程序由檢察官的追訴行為開始。由此，法官與檢察官的功能分離。因為法官不是追訴人，沒有追訴的事實不能審理（不告不理原則），只有被起訴的被告人才是審判對象。[11]可見，訴訟「職能區分」理論的核心是檢察院、法院、被告人等訴訟主體在刑事訴訟中的功能分化，而「刑事訴訟職能」這一概念從其產生伊始就是用來描述檢察院、法院、被告人等訴訟主體在刑事訴訟中的不同功能和作用的，刑事訴訟職能，實質上指的是檢察院、法院、被告人等刑事訴訟主體在刑事訴訟中所具有的任務和職責，而不是泛指所有訴訟參與人在訴訟中的功能和作用。因此，我們通常所指的「刑事訴訟職能」實際上指的是刑事訴訟主體的職能，即刑事訴訟的基本職能，它並不能排斥我們在控、辯、審三職能之外定位其他訴訟職能的可能性，像「五職能說」和「七職能說」提出的證人、鑒定人等訴訟參與人的協助司法職能，在刑事訴訟中也是客觀存在的，不能說在刑事訴訟中除了控、辯、審三方訴訟主體之外，其他訴訟參與人在刑事訴訟中就沒有特定的任務和職責了。這就像我們討論現代憲政國家的職能，通行的理論是說「三權」即國家職能分為立法、行政、司法三種職能，但實際上「三權」並不能涵擴國家所有的職能，不排除在三權之外定位其他國家職能的可能性。

同時，正如有學者指出的，傳統的控、辯、審三職能說帶有較強的「審判中心主義」色彩，它實際上是對刑事訴訟結構進行橫向（主要是從審判的角度）考察的結果，它所反映的主要是刑事審判階段的結構特徵，並不能據此反對我們轉換思路和角度，從刑事訴訟的縱向結構即從刑事訴訟案件流程的角度對刑事訴訟職能進行分類考察，而從縱向角度看，首先觸及刑事案件的訴訟環節應當是偵查程序（不限於偵查職能），接下來才依次是控訴和審判程序。雖然偵查程序與審判程序一樣也具有訴訟特性，即偵查程序也是構造化的程序，但是偵查程序中的訴訟職能配置與審判階段顯然不同，在偵查程序中，法院通過司法審查行使審判職能，但這里的審判職能不是一種實體性處罰職能，而帶有程序性監督職能的特徵，法院在偵查中的司法審查不是通過審理確定被告人是否犯有被指控的罪行和應否處以刑罰以及處以何種刑罰，而是通過審查判斷偵查機關對嫌疑人實施的強制性偵查行為是否適當，是否需要對公民提供司法救濟。同時，檢察院雖然也介入偵查，但檢察院在偵查程序中行使的並不是控訴職能，檢察院在偵查程序中的角色不是向法院起訴並出庭支持控訴，要求追究被告人因其犯罪行為所應承擔的刑事責任，而是制止犯罪、查明犯罪、保全證據、保全嫌疑人的人身，因此，檢察院在偵查程序中行使的是偵查職能而非控訴職能，檢察官在偵查階段的功能是偵查官而非控訴官。日本學者田口守一將檢察官在訴訟中的許可權分為四類：（1）偵查許可權，這是具有警察官特點的功能；（2）提起公訴的許可權，這是具有法官特點的功能；（3）提出證據、陳述意見等的許可權，這是具有律師特點的功能；（4）指揮審判執行許可權，這是具有矯正保護職員特點的功能。[12]可見，盡管檢察官從偵查犯罪到執行刑罰，在所有刑事程序階段均發揮著重要作用，但在偵查程序階段，檢察院和檢察官的許可權主要是偵查許可權而非控訴許可權，行使的是類似警察官的偵查職能，而非司法官的控訴職能。因此，從偵查程序階段來看，偵查職能、辯護職能和審判職能構成了支撐偵查程序運行的基本訴訟職能，偵查職能是一項獨立的訴訟職能。

（二）控訴職能不能完全包容、吸收偵查職能。傳統的「三職能說」的一個重要觀點就是認為，偵查只是為提起控訴作準備，因此，偵查職能不具有獨立性，而只是控訴職能的從屬或附庸。但是，我們認為，這一論斷是值得商榷的。盡管在現代法治國家，偵查職能和控訴職能往往由檢察院一力承擔（警察機關只被視為檢察院的輔助機關），從而出現主體重疊現象，但是主體重疊並不能抹煞兩項訴訟職能在目的和內容上的相對獨立性。具體而言，首先，從目的層面來看，偵查的目的並非是為公訴作準備，而是為了明確嫌疑的有無，進而決定起訴與不起訴。因此，偵查的目的相對於公訴具有獨立性，「偵查的目的，是為了查明有否犯罪嫌疑，決定是否提起公訴，是為了提起公訴而做准備。對於許多自白案件，為了不起訴進行偵查活動、防禦活動；對於重大案件和否認犯罪案件，開始時就以審判為前提展開偵查活動。在偵查時要考慮到決定起訴、不起訴與准備審判這兩個方面，即偵查是具有兩個目的的」。[13]既然偵查的目的並非為了控訴，那麼就不能將偵查職能視為是控訴職能的附庸；既然偵查的目的具有獨立性，那麼作為這一目的的實現，偵查職能本身也應當是獨立的；其次，從偵查程序的結構來看，偵查程序的結構獨立於控訴程序。任何一個獨立的系統都有結構和功能兩個方面，結構表示系統的構造，功能表示行為方式或作用，這兩者有著密不可分的關系。結構是系統的恆定方面，功能是系統結構的行為，結構決定功能，它是行為的載體。[14]因此，獨立的結構必然擁有獨立的功能。偵查程序與控訴程序雖然具有極強的關聯性，但偵查程序作為一個由犯罪嫌疑人、警察、檢察官、法官以及被害人等多種角色構成的相對封閉的制度化體系，仍然是一個獨立、自治的程序結構，它擁有自己的獨立的功能系統（這一功能系統由偵查職能、辯護職能、審判職能構成）。再次，從偵查職能的內容來看，偵查職能與控訴職能之間存在著較大差異。控訴職能具體包涵以下權能：公訴的提起（或不起訴）、公訴的支持、公訴的變更以及抗訴等。這些權能都與「訴權」相關，與控訴權本質上是一種「刑罰請求權」的特徵是密不可分的。而偵查職能則包括以下權能：制止犯罪、查明犯罪、保全證據、保全犯罪嫌疑人等。從偵查職能的內容來看，只有保全證據、保全犯罪嫌疑人的功能帶有為控訴作準備的性質，而制止犯罪、查明犯罪等功能都具有相對獨立的意義，這與偵查權不完全是一項司法權，而帶有行政權的性質和特徵是分不開的。可見，無論是從目的層面上，還是權能內容上，偵查職能與控訴職能之間都存在著一定的差異，控訴職能並不能完全包容、吸收偵查職能，偵查職能保有相對獨立的地位。

二、分化與整合：偵查職能的形成

在現代化理論看來，社會發展過程就是結構的進步性分化和功能專門化的過程，傳統社會和現代社會的系統形態之間一重要不同之處便在於結構分化和功能專門化的程度有異。傳統農業社會的特徵在於地方群體穩定化、流動空間有限化、職業分化比較簡單以及低差異的「泛能化」。而現代工業社會的的內部分化極大，存在眾多個體角色和組織角色，且每一角色往往形式一種功能甚至發揮多種功能。現代社會與現代政府的重要特徵即是社會結構中各種角色（包括個體角色與組織角色）高度分化與各自功能專一化，國家機器及其功能作為整體也相應高度分化，機構數量眾多且功能各異。[15]訴訟制度的變遷和發展歷程，本質上也是一個隨著社會的發展而不斷出現結構分化和功能專門化的過程。歷史地看，獨立的偵查職能的形成正是訴訟功能和結構日漸分化、整合的結果

同志,看看對不對,我以經盡最大努力.
希望採納.
謝謝.

『貳』 刑事訴訟模式的含義，特徵以及訴訟模式的理論有哪些

刑事訴訟是國家司法機關處理刑事案件的活動，即國家的司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法揭露犯罪、證實犯罪和懲罰犯罪分子的活動。
刑事訴訟模式的特徵是：實行職權主義與當事人主義相結合的訴訟模式。修正後的刑事訴訟法保留了原刑事訴訟法中有關職權主義的一些合理規定，如在偵查、起訴階段由公安機關和人民檢察院依職權單方面採取偵查、起訴行為；在審判階段由法官訊問被告人、詢問證人、鑒定人和在庭審中調查核實證據的權利等。同時借鑒當事人主義的有益經驗，規定犯罪嫌疑人在偵查階段可以聘請律師提供法律幫助，在起訴階段便可委託辯護人為自己辯護，特別是在審判階段，將法院的庭前審查由實體性審查改為程序性審查，從而有效地避免法官先入為主，從而客觀審案；庭審中訊問被告人、詢問證人、鑒定人，出示物證書證首先和主要由控、辯雙方進行，法官即使進行這些活動，也只是起到補充作用而已，而且法官只有在庭審過程中對證據有疑問時才可以對證據進行調查核實。此外，控辯雙方不僅可以在法庭辯論階段可以進行互相辯論，而且在法庭調查階段也可以對證據和案件情況發表意見並且互相辯論。
關於訴訟模式的理論目前學術界主要有以下觀點：
（一）是職權主義模式。這種觀點流行於20世紀80-90年代職權主義與當事人主義訴訟模式被介紹到中國的初期。主要針對1996年之前的刑事訴訟形態，一些學者認為，我國刑事訴訟在訴訟價值方面關注犯罪控制、在訴訟結構方面重視司法機關的職權發揮，因此，屬於職權主義訴訟模式。
（二）是混合模式。這種觀點主要流行於1996年刑事訴訟法修改之後，認為1979年刑事訴訟法是職權主義或強職權主義訴訟模式的典範，而修訂後的1996年刑事訴訟法引入了當事人主義的因素，遂成為職權主義與當事人主義相結合的混合模式。
（三）是超或強職權主義模式。隨著對西方兩大訴訟模式的認知，一些學者越來越發現我國現有的訴訟制度與歐洲大陸職權主義還有區別，為此，提出超或強職權主義模式的概念來概括我國刑事訴訟，特別是1996年刑訴法改革之前的刑事訴訟制度。