德國民事訴訟法308條

『壹』 契約自由的內涵

契約意思自由與契約形式自由
誠如中國著名民商法學者謝懷木先生所指出的，自民國初年直至今天，中國的民法編纂一直受德國民法的影響。因此，在體系位階上，契約自由原則應屬於意思自治原則的構成內容，在效力上是貫徹契約法始終的、唯一的根本性原則。這一原則的具體內容，無疑應包括意思自由和形式自由兩個方面。 契約意思自由的核心，是契約之債權債務關系只有依當事人的意思而發生時，才具有合理性，否則，便是法律上的專橫暴虐。據此，當事人有創設或不創設契約的自由，契約的法律效果完全由當事人意思決定。其具體內容概括有：締約自由、選擇相對人自由、契約內容自由、契約類型自由、解約自由以及選擇裁判自由等，以下漸次各論。
1、締約自由即決定是否與他人締結契約的自由。締約自由，包含積極和消極兩方面的權利。在積極方面，是締約的權利。契約以合意為基礎，當事人締約的自由意志受法律保護，他願意不願意與外部發生契約聯系應由其自行決定，訂立或不訂立契約完全屬於個人的私權利。例如羅馬法上「設立契約之債時需基於合意」的規定，《法國民法典》第1108條中關於契約的成立需「承擔義務的當事人的同意」和中國《經濟合同法》第9條合同的成立需「經過協商一致」等的規定，都體現了法律對締約自由的保護。其次是為當事人排除外力干預的消極方面的權利。《法國民法典》規定，未經他人允諾而為該他人締約時，債務由承諾人自負（第1120條），中國《經濟合同法》的規定則更明確：「任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干預。」（第5條）
2、選擇相對人自由即決定與誰締結契約的自由。在當事人有締約的意願時，選擇相對人自由也就是自由選擇交易夥伴的權利。在實際交易中，當買方或賣方作出「買」或「賣」的決定時，眾多的「賣」或「買」方就成為「候選人」。買方或賣方選擇交易夥伴的過程，就是相對人的競爭過程。所以，選擇相對人自由的市場涵義就是自由競爭。沒有自由競爭，就沒有市場經濟，也就不可能有選擇相對人的自由。要使市場保持充分的競爭，就必須廓清非市場的外力因素對競爭的干擾。近幾十年來各國面對非市場因素對競爭秩序的破壞，紛紛制定了一些促進和保護競爭的法律。例如《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等，通過對非競爭行為的限制，來維護選擇自由權。中國也已公布了《反不正當競爭法》（1993年），該法第6條規定：「公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。」第7條還規定：「政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。」這兩條都是通過限制「賣方」的強制行為來保護買方的選擇自由的。從這兩個法律條文，還可以觀察到市場經濟與計劃經濟中，法律對經濟生活的不同干預方法。在計劃經濟中，法律往往是指令你「能幹什麼」，而在市場經濟中，則通過對你「不能幹什麼」的限制，告知你該限制以外行為的合法性。法律在市場經濟中所顯現的特點，提出了法律的體系化要求。因為，一旦出現該禁止而疏於立法沒有禁止的情況，「禁止」就會因合法而大得其逞，市場的秩序就可能會因這一缺口遭到全面破壞。例如中國至今沒有《反壟斷法》，面對壟斷經營者，相對人就不可能有選擇自由，因為無須壟斷者限制他人，所有的人都不得不限制自己的選擇。如此，《反不正當競爭法》的實施，就會大打折扣。所以，制定《反壟斷法》，改變官商不分的企業結構形態，應該是堅持契約自由原則的題中之義，立法的緊迫性也可在此略見一斑。
3、契約內容自由即選擇契約條款的意思自由。契約的內容通常是由不可或缺的要素、構成契約特點的常素和經特別表示的偶素組成，當事人一旦經合意選定契約的各項原素，即對當事人發生法律上的約束力。因而，契約內容自由是契約當事人接受何種約束的選擇權，這無疑應由其自主決定。據此，締約者可自由選擇契約的標的、價款、交付方式、履約的時間和地點等內容。不過，契約如沒有標的，就會因不知是「干什麼」而失去目的，所以選擇標的的自由，僅指選擇標的種類的自由，而沒有不選擇的自由。《法國民法典》將「構成義務客體的確定標的」作為契約成立的要件（第1108條），亦即無標的契約不成立。至於標的以外的內容，任由當事人取捨，如沒有約定價格、期限等內容時，契約也仍然有效成立。例如《美國統一商法典》關於「缺少價格條款」的第2—305條第1款規定：「只要當事方確有訂立買賣合同的意圖，即使售價未定，合同也可以成立。」在第2—308、2—309等條中還規定，沒有約定履行地點和時間的，契約也仍然有效成立。具有認知上共識價值的《聯合國國際貨物銷售合同公約》也同樣肯定，契約的成立不以有無履行地點、時間等為成立的要件（參見第31、32、33條）.
然而，中國現行法由於形式上的割裂，導致內容上相互矛盾，令人難以適從。《民法通則》中規定，合同中有關質量、期限、價款等約定不明確時，契約仍然有效。而《經濟合同法》第12條卻將標的的數量和質量、價款或酬金、履行期限、履行地點和方式、違約責任作為「經濟合同應具備」的條款，亦即無這些條款，合同將無效。兩部法對契約內容自由的不同價值取向，也說明法律形式上的割裂，會使制定法成為不同起草者之間表達其不同觀點的「爭鳴園地」，這對於法律的嚴肅性和價值統一性的損害，是不言而喻的。
4、契約類型自由契約的類型，是指根據一定的標准劃分出的各種契約的類別。契約類型自由，即指締約人有根據交易的意願決定何種契約類別的選擇權。例如在需要物品時，可以任意選擇買賣、租賃或加工等交易方式。契約依法律有無規定區分，可分為有名契約和無名契約，例如《經濟合同法》規定的購銷、建築工程承包等九類合同就屬於有名契約。無名契約亦稱非典型合同，是法律沒有規定其內容亦沒有賦予其名稱的契約，例如肖像使用、球員轉會、沉船打撈、物業管理等契約即屬於此類型。有名契約與無名契約的區分源自羅馬法，後經中世紀注釋法學家們的系統注釋，被近代法納入契約法體系。契約類型自由的首要價值，就在於表明法律對當事人契約類型的選擇，不採取強制主義，只要不違反法律的禁止性規定和公序良俗，當事人可以充分行使對契約類型的選擇權。
法律對有名契約的規定，是順應了司法理性化的潮流。經過邏輯歸納和疏理的類型化契約，其名稱、性質、條款都已成型，當事人若選用之，對於提高司法機關的辦案品質和效力、降低辦案成本頗為有利。就當事人而言，有名契約作為任意性規范，既提供了契約的範式，又能以資締約雙方疏未注意的事項，即使有名契約不盡心意時，締約雙方也可以特約排除其適用。
在未以特約排除有名契約時，則制定法中有關該契約的條款可直接適用於締約者之間，使條款缺漏的契約仍可得以成立並履行。
無名契約的出現，如羅馬法學家所說，是「實際生活中存在的交易形式遠遠多於人們能夠用語言為之命名」的結果。法律容納無名契約，一方面為市場中千變萬化的各種交易形式提供了創設契約的自由空間；另一方面，也使在制定法中「師出無名」的契約獲得與有名契約同等的司法支撐，從而使契約法有限的條文得以調整包括有名契約和無名契約在內的所有的契約關系。
5、解約自由即於締約後，當事人有依一方的意思表示依法解除契約的自由。解約自由是近代民法肯定個人利益的產物，是相對於古代法中嚴禁解約而言的。在古羅馬法，視債為「法鎖」，債務人不履行契約債務時，債權人有權拘押債務人人身，故契約締結後不得任意解除。在近代法中，因貫徹契約自由原則，遂產生兩種解約方式。一是雙方合意解約，即在已締約的當事人之間以「解除契約」來消滅已締結的前一個契約，這種合意解約方式，已被各國契約法普遍肯定。不過嚴格地說，合意解約是由「契約解除契約」，解約仍以合意為前提，故應屬於締約自由而不屬於解約自由的范疇。二是法律規定解約的原因，由一方當事人依其意思表示直接解除契約，亦即單方解約。由於單方解約的解約權由一方當事人選擇行使，故屬於解約自由的范疇。必須指明的是，解約與違約不同，合意解約自不容論，單方解約亦須有法律上規定的原因，當事人才生解約權。如無法律上規定的原因而單方解約的，則屬於違約行為，違約行為無疑是違法行為。
由於契約擔負保障交易的功能，各國基於對交易的穩定性層面和效益性層面的不同考慮，對法定解約原因選擇也不盡相同。例如中國《經濟合同法》僅規定發生不可抗力或履行遲延始產生單方解約權（第26條）.而在立法例上，各國一般還將履行不能、履行拒絕和不完全履行列為單方解約的法定事由。此外，還有將定金給付作為預先取得解約權的事由。相比之下，中國法過於偏重穩定性層面，這又與以往計劃經濟對契約的剛性要求有關，於現今提倡的市場經濟顯然不合。首先，解約自由是一項救濟性權利。例如在契約履行期限屆至前，若債務人有拒絕履約意思表示的，在「履行拒絕」構成解約原因時，債權人即可通過行使解約權獲得主動性救濟。但依中國《經濟合同法》，債權人在債務人履行拒絕時並無解約權，而只有在履行遲延，即「另一方在合同約定期限內沒有履行合同」（第26條第1款第3項）時，債權人方有解約權。假如一個原材料買賣契約，賣方表示毀約時買方無權解約，非要等到契約履行期屆滿時才能解約並再找新的賣方，作為買方的企業很可能要就此停產歇工。所以，現代國立法為了使人們有更多的抵禦市場風險的能力，有偏重於效益性層面而擴大解約自由的傾向。例如將情事變更列為單方解約的原因等。其次，解約自由作為法律層面的權利，當事人可以行使也可以放棄。而從商業層面上考察，行使解約權可使權利人避免有形利益的損失，而放棄解約權雖要承擔利益損失的風險，但信守契約可獲得屬於無形利益的信用。由此可見，解約權的行使與否，實是對有形利益和無形利益的選擇問題，對此最好讓當事人去選擇，任何法律的強制，都有悖於契約自由和市場經濟的基本價值。
6、選擇裁判自由所謂「裁」指仲裁：「判」指訴訟。選擇裁判自由是指契約當事人有選擇仲裁或訴訟解決契約爭議的自由。質言之，對於契約爭議，締約者有依約定排除法院司法管轄的權利。仲裁在性質上屬自力救濟，與公力救濟的訴訟相比，有程序簡便，仲裁人由雙方當事人選任，仲裁機構為民間團體等特點，而且大多按專業設置，如海事、貿易、勞動等，仲裁員也多為專業人士，通常易於為當事人所信賴。所以，選擇裁判自由已成為各國存約法的通例，中國的三部合同法也肯定了裁判自由。
根據選擇裁判自由，當事人選擇仲裁並服從由此產生的裁定，都是在「服從自己」，其間蘊涵著私法自治的理念。因此，根據私法自治，仲裁機構必須是依章程（即契約）設立的自律性民間機構，當事人對仲裁機構的選擇也意味著對其章程和經公未的仲裁規則的認可。所以，選擇仲裁也是締約的過程，它必須符合締約自由的要求，任何以行政命令或政府強制方式排除法院管轄的指定仲裁，與強制排除仲裁一樣，都是違背契約自由原則的內在價值的。契約意思自由除上述六項內容外，在涉外契約，還有「選擇法律的自由」，即對契約爭議，當事人有選擇所適用法律的自由（《民法通則》第154條）. 契約的形式，即是契約意思的載體，如對話、書面以及行為等。契約形式自由，就是賦予當事人選擇意思表示載體的自由。廢除契約的形式主義，倡導契約的形式自由，是契約自由原則不可或缺的要義。
1、從形式主義到倡導形式自由是契約法進步的表現將意思表示限定於固定的載體或要求契約訂立採用法定形式，是古代法的一個特徵。在中國，「契約」一詞的原義就是指灼刻在獸骨或龜甲上的合約，亦即當事人的合意只有灼刻於上時才被作為契約。為防止毀約，「契」被分為兩半，由雙方各執一半，履約時以半分之契合之，這一形式即為「合同」。可見，契約和合同在古代只是表示契約成立和履行的必要形式。不獨中國如此，在古代羅馬，法律同樣重形式輕意思，當事人若要締約，「訂約時必須履行一定的方式，也就是用法律規定的語言，做規定的動作，否則即使雙方完全合意，其協議也不受法律保護。」所以，古代法中法律保護的與其說是契約，還不如說是契約的形式更為准確些。古代法對契約採取嚴格的形式主義，其原因如義大利學者朱塞佩.格羅索在分析羅馬法時所指出的，同古代法中濃厚的宗教成分和法律訴訟中對形式的嚴格要求有關。
如從法律對經濟生活保障的功能上考慮，強調契約形式，對交易的安全性和穩定性頗為有利，但對於交易所要求的便捷和效率無疑是個妨礙。後期羅馬法為了突破形式主義的障礙，遂出現了要物契約和諾成契約的分類。在消費借貸、使用借貸、寄託、質押等要物契約，只要有交付物的行為，契約便可成立；在買賣、租賃、合夥、委託等諾成契約，只需有當事人的合意即發生債的效力。
羅馬法以精密的邏輯分類，在契約形式主義的樊籬上打開了一個缺口，使契約形式趨向多元化。但是，真正破除契約的形式主義，確立契約形式自由的理論基礎，則是人文主義哲學思想中的自由意志理論。這一理論認為，契約只不過是人的意志的外在行為，不論這種外在行為如何表現，每一項契約內含的無非是兩個意志，即：允諾和對允諾的接受。啟蒙時代的自然法學者則進一步解釋道，契約的存在，有些是以明確的言詞表述的，有些則是推測的，而「推測的表示有時是語言的結果，有時是沉默的結果；有時是行為的結果，有時是不行為的結果。一般說來，任何契約的推測表示法就是足以充分說明立約者意願的任何事物。」自由意志理論對於契約形式的啟示，在於將謀求交易的安全抑或交易便捷的選擇權賦予交易當事人自己，
不對當事人的意志作強行干預。承受這一理論的近代私法，於是就不再將契約看作是某種法定形式的完成過程，將契約的成立視為意思表示一致的「合意」的結果。為了使各種形式的合意均能發生相同的效力，近代契約法還以「要約-承諾」作為形而上的締約範式，契約不論以何種形式訂立，只要具備要約與承諾兩個構成要素，契約便可成立。目前，這一理論已被各國契約法所廣泛採納。
2、實行契約形式自由是市場國家契約法的共識雖然，實行市場經濟體制的各國由於政治、經濟背景的不同以及法律頒布年代的先後，對契約形式的干預存在著差異。如法國採取契約形式上的放任主義，德國採取要件主義，而英美法系則采兩者結合的折衷主義。但是，在總體上除法律特別規定的要式契約外，對大多數契約的形式，多不加限制，任由當事人自由選擇。《法國民法典》第1101條規定，只需基於合意契約即可成立，《德國民法典》雖採取要件主義，但仍明確將對話形式締結的口頭契約與其他形式的契約置於同等地位（第147條）.《日本民法》還允許以「交易上的習慣」作為契約的形式（第56條第2項）.在各國契約法中，可作為契約形式的經典性表述的，當推《美國統一商法典》第1—201條第3項的規定：「『協議』指當事人事實上達成的合意。此種合意可以根據當事人使用的語言得到證實，也可以根據其他客觀情況，包括本法規定的交易過程、行業慣例或履約過程，得到推定證實。」在國際貿易中，提倡契約形式自由也已成為共識。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第11條就規定：「銷售合同無須以書面訂立或以書面證明，在形式方面也不受其他條件的限制，銷售合同可以用包括人證在內的任何方式證明。」
從訴訟模式上分析，在採取與市場經濟相適應的當事人主義訴訟制度中，契約採取書面形式還是口頭形式或其他默示形式，只是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優劣的差別。最值一提的，是現代訴訟體制的完善和由受過法律訓練的專業人士擔任法官的事實，能在最大程度上保障各種交易的安全。誠如英國學者阿蒂亞指出的：「現在對於大多數法律行為不講方式的現象，使非法學家們對此感到驚奇。然而，固守某種方式恰正是原始的和不發達的法律制度的特徵，它反映了法院在沒有任何方式的框框或其他清規戒律的情況下是否能夠查清案件真情的能力缺乏信心。在最現代的各種法律體制中，很少強調表面的形式，更多地強調事情的實質。至少在英國是這樣。這在很大程度上是由於相信法院即使在最復雜的情況下也能發現事情的全部真情的能力而產生的。一旦對法院有了這種-
信任，也就不那麼強調法律行為的方式要求了。」
3、計劃經濟的幽靈回盪：中國合同法的書面主義原則與市場國家的立法例比較，中國的契約法似乎有著突出的「不發達法律制度」的特徵，幾乎所有的合同法和有關合同法規范都明確規定合同必須採取書面形式。 《經濟合同法》第3條規定：「經濟合同，除即時清結外，應當採取書面形式。」 《技術合同法》第9條也規定：「技術合同的訂立、變更和解除採用書面形式。」除已公布的經濟、技術、涉外三大合同法外，其他法律中涉及到的合同規范也同此轍。《勞動法》第19條規定：「勞動合同應當以書面形式訂立」；《著作權法實施條例》第32條規定：「同著作權人訂立合同或者取得許可使用其作品，應當採取書面形式，但是報社、雜志社刊登作品除外」；《城市房地產管理法》第40條規定：「房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同」，等等。使人困惑的是，如果一個工人沒有與僱主締結書面合同而在工廠勞動的事實就不能證明勞動合同的存在？工人的報酬請求權就不能因此受法律保護？如此的話，《勞動法》究竟是保護勞工還是保護僱主？同樣，如果沒有書面合同，出版社出版作品的事實就不能說明出版合同的存在？買房人支付價款的收據和賣房人移交產權證書的事實就不能作為房屋買賣契約並據此進行產權變更登記？若從訴權角度看，「書面主義」完全是偏袒一方當事人的立法。例如在上述情況中，工人和著作權人因沒有一份紙上「合同」，他們應享的權利就變成了「義務勞動」；賣房人收了錢並交了房產證後不願簽一紙合同，買房人即使住進了所買的房屋也因無法登記過戶而成為「非所有人佔有」。不管立法者強調書面主義的原意是什麼，其結果就是如此地不公正。
中國合同法如此深地陷入「書面主義」誤區，可能與「合同」、「契約」這些在當今私法中表示合意的詞語，在漢語的原義中僅僅是表示合意的「形式」有關。但這似乎又不很說得通，因為在同樣使用這些漢字的日本、台灣民法中，這些詞卻擺脫了「形式」的纏繞。所以，若轉從體制上找原因的話，就不難發現：「書面主義」不折不扣地體現了計劃經濟體制的價值觀。首先在計劃經濟中，當事人簽訂的合同在表面上受合同法調整，但在實質上只是計劃指令的表現形式，對合同的承諾與其說是達成合意，還不如說是對計劃服從的保證。對計劃的保證則完全「應採取比較嚴格的形式，以加強合同紀律，保證國民經濟計劃的完成。」其次在政企不分的體制中，企業的上級主管部門為了便於對企業的生產經營活動進行監督、管理甚至干預，就需要通過書面載體了解合同的內容，若允許企業以書面以外形式訂立合同，就會增加主管機關了解的成本。最後在以往的訴訟中，採取的是職權主義訴訟模式，法院負有「全面地、客觀地收集和調查證據」的職責，故不強調合同的書面形式，就會加重法院收集和調查證據的負擔。
但是，在中國實行社會主義市場經濟後，支持書面主義的理由已不復存在，盡管計劃經濟作為一種體制不會在一夜之間煙消雲散，但法律不應擔當舊體制的「守護神」，而應更多地體現對市場經濟的價值關懷。此外，1991年新公布的《民事訴訟法》雖然還沒有完全體現當事人主義的訴訟模式，但至少將爭議時的舉證責任賦予了當事人自己。在中國經濟和政治體制發生了如此重大變化後，一些新公布的法律還要堅持書面主義，對合同形式強行進行干預，使人不能不感到憂慮。

『貳』 自由心證是什麼

自由心證作為一項法律制度，上溯到成熟的教會法當中，就能找到它的影子。然而，教會法的體系及其封建法律的本質決定了那時的自由心證制度與現代意義上的自由心證制度在本質與功能上是大相徑庭的。作為法律概念，自由心證不是資本主義法律制度的專有名詞，但是作為現代意義上的自由心證制度，卻不能不說它是歐美資產階級革命取得勝利後，在法制建設中的產物。

十七世紀中葉，歐美大陸的封建統治發展到極至，人被劃分為三等，婦女更是毫無地位，這種統治反映到法律制度上，便是確立了法定證據制度，這種證據制度規定：證據的證明力及其是否被採用，均由法律明文規定，法官不得自由評斷和取捨。依照這個制度，男人的證言的證明力高於女人的證言的證明力，貴族的證言證明力高於普通人的證言的證明力，僧侶、牧師的證言證明力高於俗人的證言證明力，基督徒的證言證明力高於猶太人的證言證明力，而不問證言內容與案件事實之間的內在關聯性如何。同時還規定，一個證人的證言只能算半個證據，只有當兩個證人的證言相符時才能作為一個證據。針對這種歧視人權的形而上學的證據制度，資產階級在奪取政權之後，便立即著手尋求與建立新的證據制度，自由心證制度作為證據制度之一便應運而生了。

所謂自由心證，就是對證據的證明力及其取捨、法律不作規定，而由法官根據證據與待證事實的關聯性，並以自己的法律意識及道德良知來自由判斷、取捨的證據制度。從這一概念中，我們可以看到以下幾個問題：

第一，自由心證制度從它一產生便肩負著革除以人的社會政治等級為基礎的法定證據制度的使命，是一項資產階級法製革命的重要成果，是當時社會先進生產力的發展要求的產物，是法制文明進步的里程碑；第二，自由心證制度的動態表現是法官對案件爭訟中的一切證據證明力的主觀認證活動；第三，不管是當事人主義還是職權主義的訴訟模式下，所有證據要對訟爭中的待證事實發生證明作用，都必須經過法官對證據的證明力的主觀認證之後方能實現；第四，自由心證制度是一項證據制度，但它的具體實現過程中，由於對案件審理的進程具有階段性的推進作用，就使這一制度自然而然地具備了十分強烈地程序功能，如前所述，任何案件的訟爭中所產生的證據，都必須經過法官的主觀認證方能對待證事實發生證明作用，由此可見，法官的自由心證對於任何訴訟的最終解決都是一道不可繞行的橋。因此，可以說，自由心證不僅具有程序功能，而且是任何訴訟在任何階段上結束訴訟的最後一道程序，因為法官的心證之後便是裁判（裁判不是訟爭程序，而是法院的職能行為了）；第五，由於法官在完成自由心證即對證據進行認證之後，便是裁判，因此，這種認證活動便成了保證法律的正義與秩序價值實現的最後屏障。

對於這樣一項制度，多少年來，我們在實事求是證據制度思想的指引下，將它視為「毒草」而加以批判，這不能不說是我國法制建設中對法的移植上的悲哀。為了廓清對自由心證制度認識上的偏差，並使這一制度成為我國法制建設特別是證據規則與程序公正制度改革的有益借鑒，有必要對它的產生及其在資本主義法制體系中的位置與作用進行系統分析與研究。對此，筆者擬作一些粗淺探討。

1、自由心證制度產生的背景

既然自由心證是歐美資產階級革命的產物，那麼，它就必然地要打上那個時代的歷史鉻印。

（一）自由心證制度產生的社會背景

十七世紀初期，歐美封建統治逐漸走向腐朽，在封建制內部產生出來的資本主義經濟因素，越來越使封建統治者感到恐慌。為維護風雨漂搖的統治，各國封建王朝在政治上不斷加強壓迫，在經濟上不斷加劇壓榨。統治者採取各種手段，當然最重要的是法律手段，來保護封建主的財產所有制，維護封建等級特權，利用殘酷刑罰，鎮壓一切反抗封建專制的革命行為和革命運動。其中最典型的代表是法蘭克王國的《撒利法典》，它規定土地歸封建主所有，農民則成為被束縛在土地上的封建主的農奴；封建等級特權劃分最為典型的則是法國，它將國人劃為僧侶、貴族、市民三等，並對三個等級的服飾、生活方式和禮儀等都作了不同規定（反映在訴訟制度上則是三個等級的人所作的證言，其證明力不相等）；刑事鎮壓上最為典型的代表是德國16世紀的《加洛林納刑法典》，該法規定了割耳、割鼻、挖眼、斷指、斷手、斬首、車裂、火焚等刑罰手段。到了封建君主專制時期，英國的斯圖亞特王朝推行經濟獨占制度，法國統治者要求資產擁有者——貴族負擔土地稅之外，還要交納印花稅；美國在獨立之前，英殖民者加緊了對其殖民壓榨。面對上述封建專制的倒行逆施，在資本主義生產力不斷發展的歷史條件下，資產階級革命便不可避免的要向腐朽地封建統治發起沖擊。在英國，從1640年-1688年，用「光榮革命」的形式，以不斷通過法令迫使國王放棄專制為手段，實現了資產階級君主立憲制；在美國則以反對英殖民統治的獨立戰爭形式確立了資產階級的聯邦共和制；在法國則是以1789年7月14日巴黎市民攻佔巴士底獄為開端的暴力革命的形式徹底推翻了封建王朝，建立了資產階級的君主立憲政體並在以後的革命中逐步實現了資產階級的民主共和政體。

在上述革命中，為了廢除舊的統治，建立新的秩序，資產階級的革命家們首先想到的是立法，用法的手段來鞏固革命的成果，自由心證制度就是這場社會變革中所進行的法製革命的成果之一。它最初出現在1791年法國發布的訓令中，1792年又寫入《法蘭西刑事訴訟法典》，1808年《法蘭西刑事訴訟法典》對它作了更詳盡的規定。可以說，法國是自由心證制度的發源地。

（二）自由心證制度產生的思想背景

十七、十八世紀，啟蒙思想家的自然法理論和人權理論是自由心證法律制度的思想基礎。啟蒙思想家的主要代表是英國的洛克和法國的孟德斯鳩和盧梭。洛克提出天賦人權以反抗封建等級觀念，強調自然狀態下人人平等，並提出「法律面前人人平等」、「法無明文不為罪」等思想；孟德斯鳩提出三權分立，以限制權力集中造成的行政與司法專橫；盧梭提出主權在民，主張建立法制國家。資產階級以這些思想為指導，奪取政權後，在法制建設中，同樣以這些思想為指導，確立了一系列法制原則和制度。毫無疑問，自由心證制度也是在上述反對封建專制，反對人權歧視的進步思想指導下產生和發展起來的，旨在維護新興資本主義生產關系的法律制度。

（三）自由心證制度產生的法制背景

歐美資產階級在取得革命勝利後，以啟蒙思想家的人權及民主理論為指導，進行了一系列以人權與民主為核心內容的法律制度建設。英國於1689年10月23日頒布了《權利法案》，美國於1776年7月4日通過並公布《獨立宣言》，法國於1789年8月26日通過並公布《人權宣言》。隨著資產階級政權的不斷建設，法律制度也不斷完善。逐步確立了人權保護、主權在民、法律面前人人平等、無罪推定、私有財產不得侵犯等法律制度。最具代表性的是法國的立法，拿破崙統治時期，完成了憲法、民法、民訴法、商法、刑法、刑訴法的制定與編纂。1792年，法國率先在《法蘭西刑事訴訟法典》中以法條的形式將自由心證制度明確規定下來。伴隨資本主義法制的不斷進步，自由心證制度逐步被運用到民事訴訟中來，並在一系列完整配套的法律體系中發揮著積極的作用。現代意義的自由心證制度，更是一部完整的資本主義法律機器的一個有機組成部分。以法國民訴法為例，自由心證制度就是在整部法律作為一個科學體系整體運行當中發揮其作用的。它與整部法律其它制度一道，在相互作用、相互制約中發揮作用。

通過上述對自由心證制度的探討，我們是否可以得出這樣一個初步結論：自由心證制度是資本主義生產力的發展要求在法制建設上的產物，是啟蒙思想家「人權、民主」思想為反對封建等級專制思想並取得勝利後在法制建設上的產物，是在資本主義法制體系不斷完善，並用新型的民主的法律制度取代封建等級專制觀念下所產生的腐朽法律制度的過程中的產物。總之，是人類法制文明由落後走向進步的產物。

二、自由心證制度在現代資本主義法制體系中的科學性

自由心證制度發展到今天，其科學性如何？是否值得我們去研究與借鑒呢？讓我們以現行《法國新民事訴訟法典（下稱新民訴法）》（羅結珍譯，中國法制出版社1998版）為參照依據，對現代資本主義法制中自由心證制度的科學性作一番探討。

（一）現代意義上的自由心證不是讓法官依照個人情感及認識去自由擅斷，而是與其它相關法律制度相輔相成，共同發揮維系社會秩序和訴訟秩序的作用。法國新民訴法大量的條款都體現了自由心證制度，但該法同時系統的規定了一整套相關制度，法官必須是在執行這些制度的前提下，執行自由心證制度。比如該法所規定的書證優先制度，法官在完成認證即「心證」過程中就必須首先服從這一制度。同時，它要受到認證即「心證」范圍的限制，如該法第7條規定：「法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實為裁判依據。」由此可見，自由心證中的「自由」是相對自由，它要受到整個法律體系中的一系列法律制度和規定的制約。

（二）由於自由心證是法官在確定訟爭中所涉及到的證據與待證事實之間的關聯性的認證活動，因此，它具有純主觀的特性，而這種主觀特性的認證活動本身，法律賦於它絕對的自由。首先，法國新民訴法大量的條款賦於法官在認證時的自由，以該法第308條為例，「接受還是拒絕接受有爭議的文書，由法官依其掌握的材料定之。」這一規定就賦於法官廣闊的自由裁量空間，在裁量作出之前，法官就有一個自由認證的主觀活動過程；其次，即使在執行書證優先原則時，心證過程也是自由的，當法官將某一書證與待證事實的內在聯系進行認證時，這一認證活動也是一個純主觀意識的活動過程，它也是法官在自由支配自己的思維活動，因此，就認證的主觀過程而言，它是自由的；再次，在法律規定未能窮盡的事由面前，則要靠法官的良知與法律意識去完成認證的任務。比如該法第338-3條（即93-1091號法令第3條）第2款規定：「但是，在法官了解到存在重大理由，不得按照原來規定的條件聽取未成年人陳述時，得以特別說明理由之決定變更或撤銷原來的命令聽取未成年人之意見陳述意見的裁判決定。」這一規定中的「重大理由」未具體列明，就要靠法官在司法實踐中，運用自己的良知及法律意識去把握，這種「把握」的過程也是一個認證「重大理由」是否存在與成立的自由心證過程，很顯然，這種條件下的「心證」是自由的，（這里我們應當特別注意到，當這種情況發生時，法官的良知與法律意識水準是十分重要的，沒有好的道德修養，不可能有好的良知，沒有好的法律修養，不可能有好的法律意識，由此可見，自由心證制度的確立給法官自身素質建設提出了何等高的要求）。

通過上述探討，我們又可以得出這樣一個初步結論：再完備的法律制度，特別是證據制度，只有通過法官的自由心證這種動態的執法活動，才能將其轉化成維系社會秩序的活性力量；再完備的法律制度，它都不能將社會事物羅列窮盡，對此，只能靠法官依靠其良知與法律意識並用自由心證的手段去補救與完善。由此可見，現代資本主義法律制度中的自由心證制度，是其整個法制體系中的一項不可或缺的重要的執法手段。對此，在社會主義法制建設中，能否加以合理移植與利用呢？

三、社會主義法制中建立自由心證制度的客觀必要性

紫莖澤蘭的引進造成的生物災害，告訴我們引進外來事物要注意它們是否適合本地的環境。對於自由心證制度的移植與利用，是否適應我國的法制環境呢？下面擬從實際審判工作中的體會談幾點粗淺看法：

（一）我國現行法律淵源內容的形式結構，決定了確立自由心證制度的必要性。我國各個部門法的法條中，大量的彈性條款需要法官在執法中運用良知與法律意識去把握，這就從客觀上給自由心證制度造就了存在空間。

（二）當今我國民事訴訟和行政訴訟都是當事人主義為主，職權主義為輔的訴訟模式，法官的主要任務就是認證當事人所列舉的證據的證明力。如前所述，現代資本主義法制中的自由心證不是法官的自由擅斷，而是一種辯證的「自由」，而且這種自由是在要求法官首先要成為一個高素質的法律人才的基礎上的自由，因此，當我們的訴訟活動賦於我們的法官大量的認證任務時，不妨借鑒一下這種自由心證的認證方法。而且只要是「認證」活動，你不說它是「自由」認證，它也是一種「自由」的認證活動。因為「認證」是法官將認證范圍內的證據與待證事實之間的內在聯系進行主觀分析的過程，是法官的純主觀活動。

（三）即便法律就證據制度已經作出了明確的可操作的具體的指引，要運用這種證據制度去確定待證事實的黑白是非，仍然存在一個法官將制度性證據與待證事實進行內在聯系的主觀認知過程，因此，確立自由心證制度是必要的。

（四）未來科技的突飛猛進，使新生事物層出不窮，這就使得具有相對穩定性的法律制度總是滯後於社會生活的變化節奏，因此，要解決那些法律尚未來得及規范的社會現象，就只能依靠法官的良知與法律意識了，這就決定了迅速確立自由心證制度的必要性與緊迫性。

（五）自由心證制度的內涵，決定了它對培養一支高素質的法官隊伍具有十分重要的積極意義。如前所述，任何一個證據與待證事實之間的內在聯系，都要靠法官的心證來分析確定，特別是法律的彈性規定：甚至尚未規定的情況下，要解決社會矛盾，只能靠法官的良知與法律意識來完成，這就決定了，只有建立一支高素質的法官隊伍，才能肩負起自由心證制度所給予我們的重大使命。反過來說，確立了自由心證制度，就能有效地促進我們抓緊抓好隊伍素質建設。

（六）回顧我們過去職權主義訴訟模式下，實行實事求是的證據制度，同樣也存在一個自由心證的過程。盡管我們過去實行的是實事求是證據制度，但歸根到底，是不是把每一件案件的事實都調查得與客觀實際相符合了呢？肯定說，絕對做不到這種程度。那麼，這種證據制度下，幾十年的辦案實踐中，一個案件的案情是否查清，結論還是來自於法官的主觀認識狀態。法官主觀認為查清了，可以定案了，調查便告結束。這里有兩個邏輯關系，一是客觀事實的再現只能是一種可能性或偶然性，難於「復原」是必然性，因此，即便從制度上要人們去「復原」客觀事實，做起來也往往達不到標准，絕大部分只能停留在「法官認為已查清」的水平上，這就使我們的證據制度在不知不覺當中客觀地掉進了「自由心證」的圈子裡。二是任何證據制度下，任何訴訟模式下，證據與待證事實之間的內在聯系是靠法官的最後認證來完成的，這就決定了自由心證是任何訴訟終結的必經程序，由此可見，心證不僅是一種證據制度，而且這種制度具有最終絕訟的程序功能。因此，在我國確立自由心證制度的必要性是無可爭辯的了。

綜上所述，我們應當結合我國目前當事人主義為主、職權主義為輔的訴訟模式的實際情況，建立這樣一種法定證據（不是中世紀的法定證據）為主、自由心證為輔的法律機制：

一是將一切能夠定型化的規則與程序最大限度的加以明確規定，使之具有明確指引和可操作的特性，同時將這種靜態規則與程序交由法官的「自由心證」這種動態的執法活動去實現；二是將法律條文難以包容和窮盡的社會事物與現象交由法官的「自由心證」去補充與完善，由法官靠自己的良知與法律意識結合案件實際情況以恰當的方式去調整，以實現法的價值。

至此，我們可以看出，自由心證制度發展到今天，實際上在更大程度上是一個認證原則的程序規則，因為絕大多數的國家都規定了現代意義上的法定證據制度。而且，將能夠定型的證據規則不加以成文化，而推給法官去「心證」，也是法官難以承受的。但是，無論是加強法定證據立法，還是確立自由心證制度，都不能不承認自由心證是訴訟關系的最後環節。雙方當事人對簿公堂，為的是「討個說法」，雙方說完了，辯完了，結果會怎樣呢？就只能等到法官的認證，法官一經認證，裁判只不過是這種認證的書面反映罷了。因此，筆者認為，我國的法制環境不僅適合設立自由心證制度，而且要把這一制度作為訴訟程序公正的最後屏障。

由於筆者知識面與信息渠道的限制，自知拙文未能搔到自由心證這一論題的癢處，故只能稱本文為「自由心證問題研究的理念式大綱」。本文的積極意義只在於它提出了這樣幾個觀點：一是資本主義法制體系中自由心證制度是將靜態的證據與程序規則轉化為一種動態的維系社會與訴訟秩序、實現法的正義、公平價值的活性力量所不可繞行的橋梁；二是資本主義法制體系中自由心證制度要求法官必須具備高度的道德修養與法律修養，並以自己的這種修養對法律規范的調整對象中所不能包容與窮盡的社會現象，作出科學合理的調整，以補充與完善法律規范總是滯後於社會關系發展這個永恆的缺陷；三是社會主義法制體系中，能夠合理移植自由心證這一制度，並且因為自由心證具有在任何階段上終結訴訟的功能，故應將它作為我們追求程序公正的最後屏障。對於上述觀點，本文的論述尚不充分，特別是在對資本主義法制背景的分析上，過於粗糙。現代資本主義的證據與程序規則是一個非常嚴密的法制系統，比如在證據規則上，就規定了舉證責任、證據取得的方式、舉證時限、證據反擊規則、證明標准等等。只有對它們進行系統細致地分析之後，方能凸現自由心證制度的科學性。由於我們是為完成研討會論文的任務而倉促成篇，故尚未對上述制度進行系統學習，故本文中對自由心證的法制背景只作了概念式點擊，其說服力十分牽強。至於在我國法制建設中，對自由心證加以利用的分析，也停留在淺表層次上。我們知道，中國是一個有幾千年封建歷史的國家，在這個國度里，迄今為止，封建意識與觀念還十分濃厚，即便是在新中國成立後，法制建設也是步履蹣跚。改革開放以後，法製成了我們的主要治國手段，但是，由於過去幾千年的封建意識的積淀，造成了我們國家的整體法律意識的淡化，使得很多方面應當立法的未立法，很多已經頒行的法律未能很好的實現。比如最常見的有法不依現象、地方保護主義現象、裁判不予執行即法律白條現象，以及司法人員的司法專橫現象，凡此等等，不一而足，都證明一點：我們的法律意識差，法律的實現狀況差。在這么一片土壤上，要建立自由心證制度，必要性在哪裡，困難在哪裡，本文都未來得及作具體詳盡論述。因此，作為對自由心證這一重大課題的研究，本文疏漏甚多，還望理論與實務界的師長們能對此問題多加觀注並系統論述，以使我們受到教益。

參考書目：

1、羅結珍譯著的《法國新民事訴訟法典》；2、張衛平、陳剛編著的《法國民事訴訟法導師論》（中國政法大學出版社1997年10月版）；3、張夢梅主編、鄭祝君副主編的《新編外國法制史》（中國政法大學出版社1991年3月版）；4、王珉燦等主編的《海學詞典》（上海辭書出版社1980年6月版）。

『叄』 抽象危險犯

【摘要】
在風險社會中，抽象危險犯的合法化和可靠性相當富有爭議。依其類別歸屬，抽象危險犯必須在犯罪形態范疇中加以仔細考察，從而涉及到抽象危險犯的基礎和邊界劃定。具體而言，則需要考慮抽象危險犯的定型化根據以及在批判性視野下的標准化問題。這樣才能實現對抽象危險犯的批判性分析，即對抽象危險犯並不需要一概地加以反對。

【關鍵詞】抽象危險犯；批判；定型化；基礎和邊界

一、導言

在相關文獻中，抽象危險犯（abstrakte Gef·hrngsdelikt）的合法化和可靠性變得越來越有爭議了，正如赫爾左克（Herzog）談到的「通過危險刑法所產生的刑法的危險」。尤其被批評的是，這樣一個「風險刑法」（Risikostrafrecht）的確立是和法治國的保障不協調的，若其還有些用處的話，也僅在處理現代風險社會的種種問題上還略有點辦法。危險犯（Gef·hrngsdelikte）存在於刑法之諸多不同領域——從對付簡單的「醉酒駕駛」（Trunkenheitsfahrt）到對付有組織犯罪及恐怖主義組織。

首先，我想將抽象危險犯歸入的不同種類的犯罪形態范疇中，並分別描述其實質性的基本特點（以下第二部分）。其次，我將著手探討立法者會考慮的抽象危險犯定型化的那些根據（以下第三部分）。最後，重點探討的是，抽象危險犯是否以及在何種條件下能被合法化（以下第四部分）。

二、犯罪形態范疇中的抽象危險犯

1、犯罪構成要件的經典構造是以結果犯（Erfolgsdelikt）為基準的。在這類犯罪中，行為人的行為須引起各自構成要件所描述的結果，而相異於「結果」這個概念的通常用法， [①]它並不是積極的，而是像第212條 [②]的意義上的死亡——是作為一個（極端外在的）消極結果來理解。在行為和（消極）結果之間還須進一步存在一個因果關系，並且必須可以把結果有理由地客觀歸咎於行為人。因此，完整的結果犯（Vollendete Erfolgsdelikt）通過一個行為—結果無價值（Handlungs- und Erfolgsunwert）表現出來。

（1）在結果犯中，人們首先注意到危險犯，在其間，一個侵害結果的發生必須符合構成要件的構造。經典的例子是第212條規定的典型的殺人，此處，構成要件以侵害生命法益為前提。

（2）其次，然而也把具體危險犯（konkrete Gef·hrngsdelikt）歸入結果犯。具體危險犯和實害犯（或稱侵害犯，Verletzungsdelikt）均指向基本相同的構成要件規定的構造。不過，依照刑事法則的法定設計，（其）已是保護法益的某個具體危險，即足以成為某個危險結果（Gefahrerfolg）。比如，若在無能力駕車的狀態下，通過操縱一車輛而造成了對於他人身體和生命或其他財產的一個危險，則正符合《德國刑法典》第315條（c）意義上的「醉酒駕駛」之構成要件。此亦同樣適用於第308條中的引起爆炸物爆炸。如果是在具體危險乃至某個法益侵害的特定場合，亦即「醉酒駕駛」或爆炸物爆炸的受害人死亡了，那麼當然符合構成要件了，因為危險（Gef·hrng）距離侵害（Verletzung）僅僅一步之遙。

具體危險犯在運用上的主要問題是，在什麼時候某個危險才是足夠具體的？因為沒有出現具體危險（konkrete Gefahr）以及產生的危險結果的話，該危險行為便不可罰。「某個具體危險」是指這樣一種狀態，即在可能性上距離具體對象之侵害的存在已經不遠了，而且，正犯行為（Tathandlung）導引其針對被保護法益的內涵於該行為內的潛在危險性外化為一個危急的情勢。依通常的生活經驗必須——亦即通說是採用「客觀事後判斷」（objektiv-nachtr·gliche Prognose ）的方法來認定——一個特定行為人的安全性受到非常嚴重的影響，因為法益是否被侵害仍必須依照概率來決定，取決於偶然。按照該觀點在針對特定行為出現典型危險時就無法依據一般的經驗為基礎。更多的是必須在每一個案件中考慮具體特點以確定具體危險的出現。而僅僅是這種情況，即在炸葯爆炸的危險根源（Gefahrenquelle）的附近出現的人，仍不滿足具有導致具體對生命和身體產生危害的假設，這還需查明其有試圖接近爆炸物和該人的所處地理位置和情勢的條件。同樣地，此間成為法律的司法判例持這樣的觀點，同乘者或副司機已經不是單獨地因此感到具體危險，那就是一個「醉酒駕駛」了；因為其坐在醉酒司機的車里。不過，這還需要一個更確定的危急情勢，比如差點發生交通事故，在這個情狀里，駕車無能的行為人的酩酊車輛開到逆向行駛的道路上去了，而且鄰近的其它車上的司機不得不通過一個靈活的避讓從而在緊要關頭能避免兩車相撞。

2、對應於以侵害和具體危險犯為形式的結果犯的是單純的行為犯（schlichte T·tigkeitsdelikt）。這種構成要件僅僅把法律後果同一個被禁止的行為聯系起來。很難查清這一問題，即是否對保護法益造成具體危險是可有可無的。依照《德國刑法典》第316條，在無能狀態下駕車必將受懲罰。相反，《德國刑法典》第315條（c）則不需要一個具體危險。相應地，《德國刑法典》第316條行為的不法—罪責含義（Unrechts- und Schuldgehalt）的減輕導致該條的懲罰也減輕了。同樣地，《德國刑法典》第154條描述的典型偽證罪（Meineid）亦為這樣的行為犯：行為人宣誓陳述了假的證詞即足夠實現犯罪構成要件，至於供詞是否最終導致了判決不公或某方當事人因此遭受不利情況則並不重要。

（1）在這樣的單純的行為犯中，立法者認為這樣行為是典型地具有危險性的，因此必須被禁止。由於其尚未達致具體危險，亦即在其間並沒有具體的侵犯對象或安全憂患是被抽象危險犯引起的。相反地，在具體危險犯中，危險並沒有被作為法則中構成要件的特徵，而是作為背景意義上的立法動機。大多數情況下，立法者將決定性的所有事態稱為構成要件，這就確立（begrü；nden）了行為的危險性。

（2）有時，也能找到這樣的犯罪，在其間，立法者給法官留出一些心證的自由空間。這樣，這些裁判必然針對是否在個別場合的特殊情況下的危險行為是典型地正好損害法益。正如《德國刑法典》第325條第1款的構成要件所要求的，空氣污染（Luftverunreinigung）乃是針對健康等等受到傷害。這被稱為適格犯（Eignungsdelikten） [③]或者潛在危險犯（potentiellen Gef·hrngsdelikt）。由於這被單獨歸入抽象危險犯，以至於以前有時提出的命名，即「抽象—具體危險犯」（abstrakt-konkrete Gef·hrngsdelikt）的意旨無法實現了。

（3）最後，還存在抽象危險犯，在這里，「結果」是作為刑事可罰性的客觀條件（objektive Bedingung）加以設計的。由於行為人必須基於客觀條件故意或過失地行為，如果人們放棄同時也不要求通說上說的行為和客觀條件之間因果關系，那麼存在一個「抽象危險犯」的分類無論如何都不是對應性的。舉《德國刑法典》第231條中的構成要件為例，業已捲入一場受處罰的斗毆，並導致在這場斗毆中，以死亡或重傷害為形式的嚴重後果。這一處罰的出發點應該只是捲入一場危險根源的斗毆。至於當事人的行為和促成嚴重後果之間有什麼因果性抑或是故意還是過失捲入，正如通說所言，是不相關的。假設在捲入之前或之後正好發生嚴重結果的情況，從構成要件的通說中還可以進一步肯定。

三、抽象危險犯定型化之根據

持通說見解的人都假定刑法的主要任務是保護法益，故而，當犯罪構成要件和法益侵害（Rechtsgutsverletzung）相連接的時候，這使得刑事罰（Kriminalstrafe）的施行最容易地建立起來。但是危險犯的構成要件和法益保護的意旨並非一開始就是相沖突的。

（一）未遂犯和過失犯之刑事可罰性（Versuchs- und Fahrl·ssigkeitsstrafbarkeit）的空隙

結果犯之刑事可罰性絕不強制性地要求行為—結果無價值的實現。大體上，實害犯之未遂是可罰的，亦即其並不需要結果的出現。未遂的刑事可罰性表明了一個向危險犯靠近的可能性。這點在確定法益危險方面的鄰近性預備（die Bestimmung des unmittelbaren Ansetzens Aspekte der Rechtsgutsgef·hrng）的觀點中被很明確地重視。在此，未遂之范圍從這端的受害人具體危險——比如在殺人未遂中，行為人槍法不準而對受害人打擊失誤——延伸到那端的某個純粹的抽象危險亦即不能犯未遂——比如行為人向稻草人開槍射擊，因為他把它誤當作人了。

人們必須注意到抽象危險犯與未遂犯刑事可罰性（Versuchsstrafbarkeit）的關系，抽象危險犯走向這樣的任務——消除因為限制未遂犯刑事可罰性之范圍而產生的空隙。而在作為上游的緊迫性逼近的預備行為（Vorbereitungshandlung）也能產生刑罰必要性（Strafbedü；rfnis）。這里需考慮到某個購買武器的行為，而該武器將用於犯罪。還有，那種在其自身上已是如此的危險的前在（Vorfeld）行為 [④]，如《德國刑法典》第327條意義上的非經許可開動核設備——也是禁止的。

進一步地，未遂犯之刑事可罰性在主觀方面上至少要求間接故意（Eventualvorsatz），故而若相關證據不能被提供的話，那麼則為來自危難情狀從而免於刑罰。也就是說，過失犯和危險刑法則是相聯系的，因為過失犯是希圖保護以違反注意義務（sorgfaltspflichtwidriges），更確切地說是危險行為的方式威脅下的法益。但是，即便若注意到過失領域（Fahrl·ssigkeitsbereich）中行為不法（Handlungsunrecht sieht）的重心，也要求過失犯——而不考慮所有的教義學意義上的構造（dogmatische Konstruktion）——有結果的出現。單純的危險以及有意識的過失行為都是不具有構成要件符合性的，可以推斷，結果的缺位也是全然不可能的，而且這是把基礎建立在巨大的偶然性上。抽象危險犯填補了過失犯領域中的這個空隙，在這里，來自結果的刑事可罰性松動了，並且它和某個不謹慎的活動（sorgfaltswidrige T·tigkeit）聯系了起來。

（二）證明上的困難（Beweisschwierigkeiten）

1、抽象危險犯定型化的進一步理由在於其證明上的困難。立法已經做出的反應是《德國刑法典》第231條最終確立的斗毆構成要件，在這里的斗毆中，有多人參與進來，通常難以證明一些用以指控的內容，即是誰造成了死亡或重傷害的結果，以及涉案的當事人是否是故意的抑或至少是過失的。相近的問題在環境和醫葯刑法（Umwelt- und des Arzneimittelstrafrecht）領域也能遇到。比如，在空氣污染或者葯品流通的特定情況下，難以找到證明正犯行為造成損害的證據。

2、通常地只能確認有法益的侵害或危險，但卻難以實際地加以系統而確切地闡述。這是面對所有的一般性法益之時的狀況。故而，這曾產生不小的困難，舉例而言，在陳述犯（Aussagedelikt） [⑤]的框架內要求對於司法的侵害或具體危險，或造成了不公正裁決，而這難以得到證明。相應的棘手問題也產生於保險業之保護領域的保險不當行為以及信貸業之保護領域的信貸不當行為的界定上。

四、抽象危險犯之合法化

（一）對抽象危險犯的批評

抽象危險犯出現了越來越多的顯著爭議。這不再僅是對本來的法益侵害的前在行為施加刑事處罰的刑事政策合法性的問題，而是還懷疑其和合憲性不相協調。

1、法蘭克福學派的代表認為，抽象危險犯之定型化甚至是對自由法治國刑法（rechtstaatlich-liberale Strafrecht）同時及於刑法典作為公民（說的確切一些是犯罪人）之大憲章（magna charta）之特質的一個攻擊。然而，危險刑法沒有任何新的進展——總是如何來定義——在風險社會里。更多地，其倒向警察法的傾向自始且始終存在。正好地，危險的構成要件恰出現在《卡羅林娜刑事法典》（Constitutio Criminalis Carolina）的警察法規規定以及其後的國家「警察刑法典」（Polizeistrafgesetabuch）之中。

2、抽象危險犯還經常遭受的批評是認為其過於籠統的論證，因為其將放棄分別針對各個法律規則的足夠精細的分析，而這種分析是基於法益保護之考慮的。這些幾乎非理性的懷疑也存在於立法者的合法化工作中，「醉酒駕駛」面臨對危及一般民眾的危險施以刑罰。更多地，考慮到罪責原則（Schuldprinzip），只有嚴重的場合才成為刑事案件，然而其餘的可依《道路交通法》第24條（a）的違反秩序（Ordnungswidrigkeitenrecht）進行控制。

3、總的看來，有爭議的是，抽象危險犯是有用的，以克服現代生活的風險，然而這目前也僅僅是一種（單純的）主張，因為尚缺乏使該成果被接受的精確公正的實證研究。也許合理的是，這首先應歸於危險興起的社會根源。一個以刑法構成要件為方式提供的至少是謙抑的保護，也並不違背這種觀點。更廣泛的但不確定的動議是，在「核心刑法」（Kernstrafrecht）上的危險刑法是必須限制的，而在其他領域的危險刑法可以通過來自於消解刑事罰的「干涉法」（Interventionsrecht）來補充。 [⑥]這就是「醉酒駕駛」為何是可罰的，而相比之下，核設備的危險在本質上應是不同於其他設備的，它的潛在的危險是很難被發現的。

（二）抽象危險犯的邊界

然而，在危險構成要件之許可的定型化上，是絕不具有無限制的可能性的。更重要的是，其必須遵循確定的原則或前提，對此，我想在如下的篇幅內簡潔地勾勒一番。

1、首先一點，和刑事罰的施行相聯系的危險行為必須恰當地考慮《德意志聯邦共和國基本法》第103條第2款精確地概括的（umrissen）定型化之明確性原則（Bestimmtheitsgrundsatz）。若人們進而認為，刑法是充當法益保護的工具，那麼就必須進一步為法益提供一個充分清楚明白的參考。當今大體上認為，其主要關涉對生命健康和生活的保護。然而，如果完全缺失一個法益的理解或其在刑事可罰性之前提中對一般性意義的定性上產生模糊不清，那麼對危險行為的制裁就是令人憂慮的。因而，這一定是有問題的，在建立於（保護）「人民健康」基礎上的麻醉品犯罪（Bet·ubungsmitteldelikt）里，尤其地，在毒品案件中，私人自己消費毒品最終導致一個對於消費者本人自我負責的危險。這樣的消解（Aufweichung）最終將面臨法益概念的非物質化（Entmaterialisierung）。

2、尤其有問題的是在涉及超個人法益（ü；berindivielle Rechtsgut）時，在這里，一個基於放大的提前的個人行為永遠無法導致法益的侵害。因此，通過一個（個人的）個別行為，亦即《德國刑法典》第265條意義上的保險不當行為，實際上永遠不能使總體上的保險業的生產力受到影響。這僅僅是一個可疑的構想，其間忽視了具有侵害可能性（Verletzungstauglichkeit）的行為的大量頻發（Massenhaftigkeit）以及通過相加眾多違犯行為而產生的刑罰必要性，這種刑罰必要性是以造成累積起來的最終導致法益侵害為基礎的。因此這種累積犯（Kumulationsdelikt）主要會有這樣的顧慮，一個人並不僅僅因為其自己個人正犯行為，而且還因為其他人的行為而受到處罰。

3、此外，要表達的是對待這些根據的態度，而這對於抽象危險犯之標准化是很重要的。

（1）因為關於某個結果犯的未遂犯之刑事可罰性也被認為過於苛刻，故而基於相應的罪責原則，對在刑罰幅度的前部范圍內的行為之嚴重性質也被減輕，以此，「提前」發生了。進一步地，這也是為個案所證明的，積極的悔恨（Reue）上的定型化法則在自願的放棄行為（Tataufgabe）限縮了寬泛的前在領域刑事可罰性（Vorfeldstrafbarkeit）。而且在這些觀點中，保險不當行為及其明顯的提前上的刑事法則也是存在問題的。因為構成要件業已完成，當一件上了保險的物品（比如說）毀壞了或被置之不用了，而行為人意圖獲得保險公司將來的賠償。於是比如說，行為人把它的汽車放到另一個車庫里了，圍繞著這個後來的汽車失竊報告並且獲得了保險賠償，這樣行為就完成了。因為通說認為沒有一個積極的悔恨，即如果他簡單地放棄了他的計劃，放棄了一個損失報告，把汽車搬出車庫並和以前一樣使用，故不應當適用（保險不當行為外的）其他的法則，那麼他必受懲罰。

（2）更有問題的是那些規定，應該避開關於個人法益侵害之證明上的困難，若進一步則是將一個刑事可罰性的客觀條件定型化。由於在危險行為（比如說捲入一場斗毆）和客觀前提之間，依照通說是不需要因果關系、關於嚴重結果的故意以及過失的存在，一些贊成者認為，這涉及到與罪責原則不相容的「懷疑性刑法」（Verdachtsstrafe）。僅當其是基於限縮刑罰的理由（Strafeinschr·nkungsgrü；nde），這樣的客觀前提才是被允許的。這是因為行為即便本身具備危險行為給定的應處罰性（Strafwü；rdigkeit），也仍然還要依賴於補充的具體情況。尤其地，《德國刑法典》第323條（a）的「醉酒」之構成要件相應的規定仍顯露出了這樣的可疑的構造，因為僅僅醉酒基本上不值得動用5年有期徒刑這樣高的刑罰。在任何情況下，罪責原則只能在合憲性解釋（verfassungskonforme Auslegung）下才是有保障的，此時，例如，人們要求，相對於行為人，至少對刑事可罰性的客觀條件的出現要是可預見的（voraussehbar），或者他造成了危險行為和客觀條件之間的另一個聯系。

4、除了目前所言犯罪構成要件的抽象設計也可以在具體的個別情況下被符合外，當個別案件中的行為由於特殊的情況並沒有對保護的法益產生威脅。那麼，實際上不具危險性的行為並不再對應於這種情況，在這種情況下，立法者已從此處構成要件的定型化中淡出了。但這種觀點只是涉及但並不從根本上反對抽象危險犯，這也許還不如說是對於構成要件做一個限制性解釋或一個目的性限縮（teleologische Rektion），因為立法者本身已經——比如《德國刑法典》第326條第6款所述的在處理未經許可的垃圾上，若不具有明顯有害的影響，那麼該行為就不具有刑事可罰性。

因此一直考慮的問題是，是否在具體個案中，針對不具有危險性的行為，構成要件就必須加以限制，以避免施以和罪責原則不相容的刑罰。目前針對具體構成要件的研究被大力推動，而通用的解釋方法（Auslegungsmethode）也具有幫助意義。

（1）這也是有依據的，比如，依照《德國刑法典》第184條第1款第3項構成要件之原文表述，在營業場所以外的個別零售處出售或轉讓淫穢文書。在立法者看來，這種銷售方式對於青少年保護是特別危險的，因為在那裡缺乏可靠而成熟的監控之保障，更准確地說，不能被充分地監視。然而，因為通過有效的電子監控方法，也許比在營業場所的人工監控更為奏效，故而如果在個案中可以排除明顯危險的話，那麼青少年保護的觀點之下的構成要件之正當性就不復存在了。這種結果也在《德國青少年保護法》（JuSchG）第1條第4款中得到支持，起決定性作用的是，是否通過電子或是其他的防護手段來保證沒有向孩子和青少年傳送（淫穢文書）。相應地，德國聯邦最高法院現在也已經因為自動錄像設備的原因否定了《德國刑法典》第184條第1款第3項（a）中的構成要件，如果通過技術安全裝置——比如智能卡、個人識別碼（PIN-Code）、指紋校驗——能實現比人工監控更強的青少年安全保障。

（2）另一方面，《德國刑法典》第306條（a）第1款的縱火罪構成要件中，技術性的限縮又被否決了。當行為人對人們居住用的寓所（Wohnung）進行放火，那麼這種抽象危險犯就實現了，而這基本上不需要對居住者的某個危險或侵害。長期爭論的是，如果行為人在行為之前就核實了，由於寓所中未居住任何人，從而不可能威脅到人的生命安全，那麼構成要件是否應被否定？人們畢竟可以說，因為行為人客觀上沒有造成危險風險而且自己在主觀上確認了威脅法益的不可能性，這應該缺乏一個行為—（亦是）結果不法（Erfolgsunrecht）。

這完全是現在的主流意見，但卻為法律所否定，因為在目的上，對寓所的保護是對人的生命保護的中心，該條款意圖為寓所提供絕對的保護，而且是對任何一個幾乎不可能的危險進行排斥的值得信賴的控制手段。在1998年，立法者曾就修改縱火罪說過，其贊同直到那時的司法判例中拒絕進行這樣的限制的做法，更進一步地說，縱火罪的類別是不同於目的性限縮的。如果人們贊同對任一危險的排斥，那麼《德國刑法典》第306條（a）第1款的抽象危險犯就向具體危險犯方向轉移了。而這在《德國刑法典》第306條（a）第2款中就已經這樣規定了。最終，第306條（a）第3款對情節較輕的情況予以了認可，基於此，該條能考慮科以和罪責相適應的刑罰。也就是說，若贊同構成要件的目的性限縮的話，人們再也不能呆在狹小棚房茅舍旁邊了。

五、結語

抽象危險犯並不需要一概地加以反對。進一步地，如果把具有可罰性的行為前置於法益侵害的前在范圍內並且遵循罪責原則的獨立模型的話，完全能夠找到其可靠性。取代既有的批判需要對於每一種犯罪案件的批判性分析，其間除了具體的構成要件的設置也包括被保護的法益在內。

【注釋】
該文為約克·艾斯勒博士（Prof. Dr. J?；rg Eisele）2006年關於抽象危險犯的一篇會議論文，收錄於《風險與診斷——韓國、日本和德國從民法、公法、刑法角度控制風險的法律手段》（德-日-韓多邊對話研討會論文集）（Risiko und Prognose–Rechtliche Instrumente zur Regelung von Gef·hrngen in Korea， Japan und Deutschland aus zivil-， ?；ffentlich- und strafrechtlicher Sicht， Vortr·ge des 2. trilateralen - deutsch-japanisch-koreanischen –Seminars），2006年6月20日—22日舉辦於德國康斯坦茨大學，沃爾夫岡·海因茨（Wolfgang Heinz）出版發行，第1—9頁。本文的翻譯取得了作者的授權。

約克·艾斯勒博士是德國康斯坦茨大學教授，研究領域為歐洲刑法和刑事訴訟法、信息法以及庭外爭端解決；亦是阿道夫·舍恩克/霍斯特·施羅德（Sch·nke-Schr·der）的《刑法典評論集》之合作作者。約克·艾斯勒博士是一位青年教授，其主要學術經歷如下：1991—1995年在埃伯哈德-卡爾斯圖賓根大學學習法律科學，1995—1999年工作於圖賓根刑法和刑事訴訟法教授烏爾里希·韋伯（Prof. Dr. Ulrich Weber）之教研席。1999年在斯圖加特通過國家司法考試。1997年在（圖賓根）揚·施羅德教授（Prof. Dr. Jan Schr·der）門下獲得博士學位，論文題目是《非營利團體之成員和團體機構之免責》，他因此出類拔萃地獲得了萊茵胡德和瑪麗亞魔鬼基金會（Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung）的獎金。1999—2003年他在圖賓根弗伊特約夫·哈夫特教授（Prof. Dr. Fritjof Haft）的刑法、刑事訴訟法、法哲學和信息法學教研席任學術助教。2003年，他被圖賓根大學法律系授予德國和國際刑法和刑訴法、信息法學和庭外爭端解決專業的教職。2004年，他在康斯坦茨大學被任命為大學教授。（以上簡介系譯者搜集德文資料並翻譯整理加入。值得注意的是，格爾德·克萊因海爾和揚·施羅德主編的《九百年來德意志及歐洲法學家》已由我國學者許蘭譯為中文，法律出版社2005年10月版；弗伊特約夫·哈夫特教授的作品《LEX計劃——藉計算機協助、運用自然語言處理法律案件的專家系統》已由台灣政治大學王海南副教授譯為中文，發表於台灣《政大法學評論》（1988）第38卷，第289—296頁。）

譯者系北京大學法學院2008級博士研究生（碩博連讀）。本文的翻譯有幸得到了德國漢堡大學的李瑾同學和北京大學歷史系博士林純潔的大力幫助和支持，謹表衷心謝忱。當然，譯事上的任何謬誤概為自負。

[①]德語「(der) Erfolg」一詞通常是「成功、成果」之意，是個積極的詞。——譯者注
[②] 《德國刑法典》第212條，以下若未註明條文出處則均為此法典。——譯者注
[③]亦即適格性犯罪（Eignungsdelikt），等同於「抽象—具體」犯罪（abstrakt-konkreteDelikt）。——譯者注
[④]亦可以譯為准備行為，Vorfeld一詞有前場、前部地帶、前沿陣地和准備階段等含義。——譯者注
[⑤]也就是以陳述或者言辭（Aussage）為內容的犯罪形態，亦可譯為陳述性犯罪或言辭性犯罪。——譯者注
[⑥]這點可以參見哈塞默（W. Hassemer），《現代刑法的特徵和危機》

『肆』 康采恩康采恩法

康采恩法，也就是企業聯合法 (Konzernrecht)，是德國股份法中不可或缺的一部分。它並非特指某種特定的企業形式，而是通常與企業聯合的概念相聯系。根據1965年德國《股份法》(Aktiengesetz, AktG)，康采恩被定義為「由一個主導企業統一管理的兩個或多個從屬企業組成的聯合體」。該法在總則部分(第15至19條)對康采恩有基本規定，而對康采恩的詳細內容則在第3篇「企業聯合法」中展開，分為5章：合同聯合企業(291至307條)、從屬企業的管理和責任(308至318條)、加入公司(319至327條)、交叉參股企業(328條)以及康采恩的賬目處理(329至338條)。這部法律自19世紀末以來隨著企業聯合形式的發展而發展，它首次系統、全面地確認了各種企業聯合形式，是西方國家關於康采恩法律體系的重要里程碑。

自1800年代末以來，各種企業聯合形式不斷涌現，而《股份法》的出台，為這些聯合提供了法律依據，使得企業間的合作與管理有了明確的規則。通過這部法，我們看到了德國對大型企業集團的法律管理框架，它對於理解西方國家對大型企業集團的治理思路具有重要意義。

康采恩是德語Konzern的音譯，原意為多種企業集團。這是一種規模龐大而復雜的資本主義壟斷組織形式。