陳鑫律師

❶ 如何保障建設工程價款優先受償權

如何保障建設工程價款優先受償權

對於建設工程價款優先受償權而言，除了堅持立法的目的——保障工程款債權的順利實現，還要在把握好各個法律概念具體含義的基礎上，當面臨權利沖突時，進行具體案件的具體分析，決不能僵化地適用法律，造成主體間權益的失衡

文 《法人》特約撰稿 陳鑫范

近來，各地頻現涉及建設工程價款優先受償權的爭議。作為建設工程承包人的重要權利，各方應在實踐中認真釐清相關法律關系。

《合同法》第二百八十六條以法律的形式明確賦予了承包人以建設工程價款優先受償權，之後出台的《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號）又以司法解釋的形式對該條文做了進一步的細化。

但是，圍繞著該問題，實踐中仍存在著許多爭議，對於各類權利的沖突，法律至今也尚未做出明確的規定。

認清建設工程價款優先受償權的性質

對於建設工程價款優先受償權性質的定義，理論上一直存在著三種爭議，即留置權說、法定抵押權說和法定優先權說。

筆者認為，該優先受償權，性質上應當屬於法定優先權。理由有以下幾點：

首先，根據我國《物權法》規定，留置權的標的物僅限於動產，且要求留置權人實際佔有該動產，一旦喪失佔有，留置權也隨之消滅。而在建設工程中，標的物顯然為不動產，承包人也往往並不實際佔有該建築物。基於業務經營的需要，在完成施工後，建築物則交付給發包人，承包人喪失佔有。且時刻要求佔有對於承包人來說並不實際，在尚未收回施工欠款的情況下，還需為佔有建築物付出額外的管理費用，對於建築物的毀損滅失承擔風險，將其認定為是留置權對於承包人來說有失公允。

其次，對於法定抵押權說，有學者主張，《德國民法典》第六百四十八條第一款以及我國台灣地區民法第五百一十三條規定了建築工程中的法定抵押權，值得我國借鑒。但是，我國所規定的建設工程價款優先受償權，並不以登記作為必要的成立要件，而在德國以及我國台灣地區，登記為必要的成立生效要件。

這是一個本質的區分。即使在我國，不動產抵押也須登記才生效，而建設工程價款優先受償權並不滿足此要件。並且，《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批復》（下稱《批復》）第一條規定，「建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權」，從字面解釋的角度分析，法律有意區分優先受償權和抵押權。因此，將其認定為是法定抵押權並不十分妥當。

再次，工程價款優先受償權的成立無須雙方合意，自條件滿足時自動成立，因此性質上宜將其認定為是法定優先權。

多個承包人優先權發生沖突時的法律抉擇

在建設工程承發包的過程中，一項工程的完成往往會涉及多方主體。比如當承包人是在總包後再行分包的，除了總包人享有建設工程價款優先受償權外，分包人也享有可以獨立行使的優先受償權；抑或是，當存在主體工程承包人和各專業工程承包人時，發包人各自與其簽訂獨立的承包合同，此時，各個承包主體都擁有完整獨立的建設工程價款優先受償權。以上列舉的情況，都容易產生優先受償權的競合。

作為一種法定優先權，當發生建設工程價款優先受償權與一般抵押權或是其他債權的沖突情形時，出於對生存權的保護，《批復》第一條已明確規定了，建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權，這是符合立法本意的。

勞動者已將其勞動物化到建築物中，材料商供應的材料也已成為建築物不可分割的組成部分，但卻時常面臨著因發包人拖欠工程款而得不到相應報酬和材料款的局面，這嚴重影響了社會穩定，也不公平。因此，在一般情形下，即使發包人為獲得資金資助而將在建工程抵押於銀行等金融機構，法律也優先保護人們的生存權。

但是，當各個平等的建設工程價款優先受償權發生沖突時，各個工程的勞動人員、材料商等需要得到同等的保護時，法律卻沒有做出明確規定。學理上有主張根據權利設立的先後來進行財產的分配，「時間在先，權利在先」。筆者認為，此理論看似合理，卻忽視了建設工程價款優先受償權的實質意義。

實踐中，為盡快收回成本，建設工程在變現時往往出現賤賣的情形，造成建設工程的變現款少於承包人的應收款，如果此時承包人不止一個，按照權利設立先後的順序來清償工程款就會存在許多矛盾。即使設立建設工程價款優先受償權的初衷在於保護人們的生存權，但卻因為債權設立的先後而使相關權利人得不到平等的保護，不僅違背了立法的宗旨，也顯失公平。

筆者認為，此時應當按照債權比例的原則來進行公平清償。在債權平等的情況下，當出現建設工程的折價款不足以清償全部的債務時，將各個承包人位於同一清償序列，按比例原則平等受償。這樣，既擴大了清償比例，又符合了立法本意，使相關權利人得到了平等的保護。我國《破產法》也正是基於這樣的考慮，其第一百三十一條第二款規定：「破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。」

綜上，比例分配原則比時間順序原則更適合應用於多個承包人的優先受償權發生競合的情景，也更符合我國的國情，有利於緩解拖欠民工報酬的社會矛盾。

消費者范疇與「不可對抗」界定

根據《批復》第二款規定，「消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。」筆者認為，對於承包人的建設工程價款優先受償權和消費者的購房債權這對沖突的關系之間，應當進行詳細的梳理，在勞動者與消費者之間，達到利益均衡的保護。

首先應該明確消費者的范圍。

根據《消費者權益保護法》的規定，消費者是指「為生活消費需要購買、使用商品或接受服務」的主體。因此，有學者提出，《批復》第二條的適用范圍僅限於為「生活需要」而購買房屋的自然人，此時涉及的是購房人的生存利益，由此才能對抗勞動者的報酬獲得權。但筆者認為，該界定方法過於僵化，在實踐中容易淪為一紙空文。

在房產交易中，對於消費者購買房屋究竟是為了居住抑或是投資，有時界限十分模糊。僵化的劃分居住還是投資目的，容易與民眾的心理認知相違背。對於司法人員來說，設定該標准無疑給其增加了適用的負擔，對於交易雙方而言，勉強的區分也不符合交易的常識，損害了法律的權威。

筆者認為，對於「消費者」的范圍界定，完全可以將其放寬。第一，消費者必須是自然人；第二，只要交易的標的物是住宅型的房屋，且擁有的套數根據其個人情況（如家庭成員的數量）是在合理范圍內，就都應當認定其屬於《批復》第二條所規定的「消費者」。在此情形中，法官即可擁有自由裁量權，避免了僵化使用統一標準的尷尬，又符合了民眾的心理預期，使得在後續交易中加入的消費者也能得到平等的保護。

其次要明確「不得對抗」的概念界定。

由於建設工程價款優先受償權優於抵押權和其他債權，而消費者在滿足特定條件的情況下，又得以對抗承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權，根據排序，有人可能會當然地得出，特定情況下的消費者的權益優先於其他一切抵押權和債權。但筆者認為，這是一種體繫上的誤解，關鍵在於沒有理解清楚「不得對抗」的真正含義，將「不得對抗」和「優先」混為一談，從而人為地賦予了消費者的「最優」地位。

在承包人和消費者之間，法律之所以側重保護消費者，不僅是因為消費者購買住房涉及其生存利益，是一種基本人權的保障，更是考慮到，承包人作為一種經營組織具有更強的風險控制能力。並且，由於建設工程價款優先受償權屬於法定優先權，無須登記即可成立生效，消費者在窮盡注意義務後也不一定能認知該優先權的存在。在交付全部或者大部分款項後，即使此時消費者獲得仍只是債權，但法律賦予其增強地位，使其能對抗承包人的優先權。但此邏輯僅限於承包人和消費者之間，並不適用消費者和一般抵押權的關系。

從整個財產法的體系來看，消費者的普通債權，當然地落後於抵押權。當同一標的物上同時存在抵押權和消費者的普通債權時，抵押權恆優先於債權得以受償，不論消費者有無交付款項或已佔有房屋。在建設工程類糾紛中，消費者之所以能先於抵押權人獲得房屋，是因為建設工程優先受償權的「效力阻礙」。

從法律用語嚴謹性的角度分析，「不得對抗」的含義也絕不等同於「優先」。關於不得對抗的含義，最典型的即《最高人民法院關於擔保法司法解釋第五十九條中的「第三人」范圍問題的答復》（法函[2006]51號）中的解釋，將「抵押權不得對抗第三人」解釋為「此種抵押對抵押當事人之外的第三人不具有法律效力」，「不具有法律效力」也即無效，顯然區別於「優先」的含義概念。

因此，《批復》第二條的「不得對抗」應當理解為是買賣標的的商品房上的建設工程價款優先受償權對於支付了全部或大部分價款的買受人而言，不具有法律效力。筆者認為，具體又可分為幾種情形：

一是消費者購買商品房所支付的款項金額未達到《批復》第二條所規定的情形，此時不論消費者有無實際佔有房屋，都不足以對抗承包人的建設工程價款優先受償權。

二是對於所購買的商品房，消費者已辦理了過戶登記手續，取得了房屋所有權，此時不論消費者支付了多少份額的款項，承包人的建設工程價款優先受償權也不得再對抗買受人。

三是當消費者已交付了全部或者大部分的購房款後，不論工程處於尚未竣工的階段，或者雖然已經竣工但還未交付房屋，抑或是雖然已經交付房屋但還未辦理過戶登記，此時建設工程價款優先受償權對於買受人而言都不具有法律效力。

「預告登記」與「請求權」沖突之後

我國《物權法》第二十條規定了不動產預告登記所產生的效力，「預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力」。通常認為，此時預告登記人的債權取得了物權的排他效力。僅從理論上分析，在面臨與建設工程價款優先受償權的沖突時，尤其是在開發商瀕臨破產的情況下，預告登記所保全的請求權並沒有真正起到保障買受人的作用。

這是因為，根據我國《破產法》的規定，有兩類財產可以排除在破產財產之外，包括：特定物買賣中，尚未轉移佔有但相對人已完全支付對價的特定物；尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產。但是在有些情況下商品房預售不屬於上述兩種情形中的任何一種，買受人的購房款不僅會因此而淪為普通債務，其經預告登記的住房也付諸東流，而承包人將可以通過主張建設工程價款優先受償權而直接獲得債務的清償，消費者無異於是在用自己的購房款來填補開發商的資金缺口。

筆者認為，理論得結合實際才能產生意義。從房屋預售的現實情況來看，一般情況下，雖然在首付款時，業主並沒有支付完大部分的購房款，但是通過房屋貸款，等到銀行的貸款資金發放完畢，業主就已經全額支付了購房款，其所剩下的只是業主與銀行之間的借貸關系。在此種情況下，買受人在預告登記之時，已經履行完畢了其與房產開發商之間的債權債務關系，使得自己的房屋可以排除於破產財產的范圍之外，預告登記對於大部分的小業主而言仍起到了實際性的保障作用。

理論上所擔憂的情形主要是以下兩種，一種是業主在支付完首付款並且辦理預告登記後，在銀行按揭貸款尚未發放的該段期間；另一種是業主採取分期支付購房款的情況下，在僅只支付了少部分價款而進行了預告登記，發生與建設工程價款優先受償權的沖突，但這兩種情形，於實踐而言，都不具有普遍性。

在現有的法律法規和司法解釋下，此時應優先保護承包人的權益，支持承包人的建設工程價款優先受償權。而買受人在既未取得所有權，也未滿足「支付全部或者大部分款項」要求的情況下，其購房款只能淪為普通債權，在開發商破產的情況下，等待與其他債權的平等受償。

［作者系盈科（杭州）律師事務所律師］

❷ 醫生的工資真的那麼低嗎

事實上，這和其他行業一樣。還應該按具體崗位進行劃分，因為具體崗位的工資必須有所不同。例如，一個能在手術台上做手術的外科醫生必須有很高的薪水。所以灌溉的關鍵是位置。

根據以上的理論收入，我朋友的年收入應該在50萬元以上，但他的實際收入還不到上述收入的一半。

首先，關於所謂的灰色收入。我不知道。大家都說得不太清楚，我就不多說了。然而，我的朋友說他不接受病人的紅包，並問他為什麼?答:主要原因是風險太高，不值得這么做。如果你收到紅包，臨床工作就會受到極大的限制。

他們老闆的原則是，除非政策規定，如果可以使用進口葯品，就不需要國產葯品;如果可以使用進口設備，就不需要國產設備。(據說他們的老闆被國產設備傷得很重，花費了病人很多錢。)根據醫院內科給科室發放的葯物統計，輔助用葯的比例僅為1%，治療用葯佔99%。業內人士必須明白，如果你想賺錢，你就必須使用更多的國產葯物、補充葯物和家用設備。相反，對進口產品沒有退稅，只有學術支持。

❸ 300億集資大騙局崩了為什麼投資人卻要把騙子＂保出來＂

持續7年的300億集資大騙局崩了，可為何投資人要去警局把騙子「保出來」？

最近，資管圈又有大新聞。

繼e租寶之後，號稱600萬元本金7年滾到1.4億元，看廣告填問卷玩游戲每月可賺過萬的錢寶網崩了。

2017年12月26日，錢寶網實際控制人張小雷來到南京公安局寫下一紙聲明，向警方投案自首，稱自己「向投資人吸納資金，如今無法兌付本金利息」；前兩天，警方公布了初步調查結果：錢寶網以高額收益為誘餌，持續「借新還舊」向社會公眾大量非法吸收資金，截至案發，未兌付集資參與人的本金數額達300億元。

七年的大騙局終於得以暴露。如今，張小雷在公安局得以保全生命安全，但是他的「寶粉」們（錢寶網投資者）卻惶恐萬分。

業內人士認為，雖然南京當地政府此前已對錢寶網產生警覺，但面對如此眾多的企業和屢屢變動的辦公地點，政府相關部門確實有點防不勝防。

而對於那些無視風險，一意孤行將資本投入相關平台的人，我們或許也只能提醒一句：罌粟很美麗，但也很危險。

❹ 太極拳為張三豐所創嗎

1．陳家溝起源說
這種觀點認為，太極拳為明末陳王庭所編創。持此觀點的代表人物為武術史研究者唐豪、顧留馨等。唐豪先生在實地考察了河南溫縣，並查閱了縣志和《陳氏家譜》等後得出此結論。主要依據為陳王庭遺詩中有：「嘆當年，披堅執銳，掃盪群氛，幾次顛險。蒙恩賜，枉徒然!到而今，年老殘喘，只落得黃庭一卷隨身伴，鬧來時造拳，忙來時耕田。趁余閑，教下些弟子兒孫，成龍成虎任方便……」，作為其編創太極拳之論據；再者，據《陳氏家譜》載，陳王庭為「陳氏拳手、刀槍創始之人也。」由於廣為流行的幾大類太極拳與陳式太極有著淵源或師承關系，故加重了此說法的權威性。在一段時間內，這一觀點曾佔主導地位，如《簡明武術辭典》等書中均用此觀點。
2．張三豐創拳說
由於太極拳的理論根據是中國古典哲學中的「太極理論」，而道家和道教乃是此理論的發揮者，於是道教、道家與太極拳的關系問題也引起武林人士的重視，張三豐創拳說實則是這一現象的反映。這一觀點由來已久，「陳王庭創拳說」盛行以前，即為傳統定論。如楊澄甫所著《太極拳體用全書》自序中曰：「先大父更詔之曰，太極拳創自宋末張三豐，傳之者，為王宗岳、陳州同、張松溪、蔣發諸人相承不絕。」且附有《張真人傳》。更早如李亦畲《太極拳小序》中也說：「太極拳始自宋張三豐」。今人亦多有贊同此說者。其佐證文獻如《三豐全書》．其中記載「少林為外家，武當張三豐為內家」等。
3．王宗岳創拳說
王宗岳在中國太極拳史上的重要地位，為歷代拳家所公認。他首次運用易學概念，並闡發《周子全書》於拳理之中，寫成《太極拳論》．遂使「太極拳」名稱得以確立，其文也成為太極拳傳統理論的頂峰：由於王宗岳第一次較為系統地論述了太極拳拳理、拳技，且王在武史中有跡可查，故有人據此認為王宗岳總結前人經驗，首創太極拳於世，後傳人陳家溝：因現存有文獻記載，「王宗岳傳拳蔣發，蔣再傳陳長興」之說。
4．武當山創拳說
中國武術與宗教淵源頗深．至少在理論上可見其廣泛的牽涉。而流行的「內家」「外家」之分，將武當歸於內家，少林歸於外家，其立論客觀與否，可另為議論．但無疑加重了武術的宗教色彩。與此相應，出現「太極拳起源於武當山」的觀點，也就是很自然的事了。持這種看法的認為，「煉丹」是中國道教的一大活動內容，也是古代研究養生術的一種方法．武當道士在長期的內丹實踐基礎上(多為靜功)，結合呼吸吐納以及導引方法，發揮而成太極拳，其主要作用在於疏通經絡(如帶脈、任、督脈等)，調和氣血，以達抗病延年之效．再吸收其他拳法之精髓而具技擊之功。
5．其他觀點
如陳家溝的陳卜創拳說；唐代許宣平創拳說；唐代李道之創拳說(稱「先天拳」)；唐代胡鏡子創拳說；戚繼光創拳說(因其所著《紀效新書》中所載拳圖與今之太極拳具有很大程度上的相似性)；南北朝韓拱創拳說等等。這些說法大都言之有源；或據拳法名稱；或據拳理記載；或據歷史源承線索。這些說法也都有附合者。 對於各種論點，持論證者固然言之鑿鑿，反對者也有聲有色。

❺ 替高校學生上課月收入數千元，這種「掙錢思路」可取嗎

我覺得不合理。

首先，學生本來就是去學習的，如果連最本質的、最原始的目的都摒棄掉，連一點努力都不付出就想拿個畢業證，那還能稱為學生嗎？他們幫上課的又是什麼心理？

最後，這種替人上課的行為本就不符合學校的規章制度。這種行為對於學校來說，會敗壞學校名譽，也會給其他學生帶來不好的影響。


所以這種行為我覺得很不好。

❻ 寧遠舜源澤律師事務所有陳鑫律師嗎

到律師協會或者司法局查詢，或者直接打那個律師事務所電話問。

❼ 江歌的母親能得到劉鑫的賠償款么

4月23日，南都記者從江歌母親江秋蓮處獲悉，對於起訴劉鑫一案以及其它網路侵權案的案件賠償款，將全部捐獻社會。江秋蓮稱，「起訴劉鑫侵犯女兒生命權糾紛的初衷時為了要一個法律上的說法。捐獻是起訴劉鑫時就做的決定。用於幫助那些像我一樣遭遇人生困境的人。」

據南都此前報道，在日中國留學生江歌在2016年11月3日凌晨被閨蜜劉鑫的前男友陳世峰殺害後，對於劉鑫在江歌遇害時拒開門的爭議行為，2018年10月15日，江歌的母親江秋蓮宣布在國內對劉鑫提起訴訟。
2020年6月5日，該案在山東青島舉行首次庭前會議，江秋蓮向被告劉鑫提出民事賠償合計203萬。隨後，該案因疫情原因延期庭審。
時隔10個月，今年4月15日，該案在青島城陽區法院正式開庭，原告江秋蓮及其代理律師到庭，被告劉鑫委託律師出庭，本人未到庭。庭審期間，原告認為被告劉鑫雖沒有直接參與陳世峰對江歌的故意殺人行為，但劉鑫對江歌死亡存在無可推卸的重大過錯。其中，劉鑫捏造新戀情導致兇手陳世峰案發當天失控，同時劉鑫反鎖房門在江歌遇害時未及時施救。
被告劉鑫方代理律師做無責抗辯，稱江歌遇害是陳世峰的行為造成，侵權責任應由陳世峰承擔，被告在事件過程中無任何過錯。原告拒絕民事調解，該案法官宣布，雙方分歧較大，將擇期宣判。
等待劉鑫被訴生命權糾紛案開庭期間，江秋蓮對網路上製作傳播侮辱江歌及其個人漫畫、文章的網友提起訴訟。其中，2020年10月27日，網民譚斌因在網上發布侮辱性質的言論被上海二中院判決以侮辱罪判處有期徒刑一年，以誹謗罪判處有期徒刑九個月，決定執行有期徒刑一年六個月。
4月23日，在起訴劉鑫案庭審過去一周後，江秋蓮在個人公眾號發文稱，計劃將起訴劉鑫侵犯江歌生命權糾紛案、此前網路侵權案勝訴款，全部捐給社會公益機構。
23日午間，江秋蓮向南都記者證實了上述決定，並透露捐獻的想法在「起訴劉鑫時就已決定。」
「我和江歌的個性都是不願意給人添麻煩。對於在江歌遇害後，在我困頓時幫助過我的愛心，我希望能夠回報他們。」江秋蓮說。
在個人公眾號中，談及這一舉動的動機，江秋蓮稱，「起訴劉鑫侵犯愛女生命權的初衷只是為了要一個法律上的說法。在為愛女討公道的路上，無數愛心人士給予了幫助和關心，讓我能夠堅持到今天。鄭重承諾，無論本案收到多少賠償款，我都將代表江歌將其全部捐給社會公益機構。此外，所有網路侵權案勝訴的賠償款也會將其全部捐給社會公益機構，用於幫助那些像我一樣遭遇人生困境的人。」