律師馬越常

1. 死刑問題結合非法證據（排除）問題的本科論文，誰給個框架

淺析在死刑案件的審判程序中應嚴格適用非法證據排除規則
2009-06-26 08:58:27 來源: 作者: 【大 中 小】 瀏覽:177次 評論:0條 摘要：生命是公民從事一切活動的前提和基礎，生命權是最大的人權。而死刑剝奪人的生命權，是一種最嚴厲的刑罰。國家一直以來提倡少殺慎殺和嚴格限制死刑， 死刑復核制度 正是體現如上刑事政策。基於我國的歷史情況和基本國情，非法證據排除規則在我國刑事訴訟程序仍未完善並得到貫徹，於是在死刑審判中出現不少的冤案、錯案。本文試從非法證據概念入手，通過對非法證據排除之價值、排除方式及我國現狀之考察，試圖闡述在我國的死刑審判程序中嚴格適用非法證據排除規則。 主題詞：生命權 非法證據 非法證據排除規則

引子： 杜培武案 佘祥林案 呼籲死刑案件審判程序應對非法證據進行排除

（一）有關案情回放 1、佘祥林案情回放 1994年4月11日，湖北省京山縣雁門口鎮呂沖村堰塘發現一具無名女屍。縣公安局經過排查，認為死者為張在玉，其丈夫佘祥林有故意殺人嫌疑。同年10月，佘祥林被原荊州地區中級人民法院一審判處死刑。佘祥林上訴後，湖北省高院認為此案疑點重重，發回重審。1998年6月15日，經市、縣兩級政法委協調，京山縣人民法院以故意殺人罪判處佘祥林有期徒刑15年。 今年3月28日， 被殺 的張在玉突然返回家鄉，此時佘祥林已服刑11年。 蒙冤坐了11年大獄的佘祥林，終以 死妻 再現證明了自己的清白。 2、杜培武案情回放 1998年4月22日，昆明警方在一輛棄置的微型麵包車發現了杜培武的妻子昆明市公安局的幹警王曉湘和石林縣公安局副局長王俊波被人槍殺的屍體。而此刻正在焦急尋找妻子的杜培武已經被列為重大犯罪嫌疑人。在經過70餘天的偵查和刑訊之後，杜培武終於招供，並 揣摩 審訊者的意圖編好了殺人現場，但是作案的凶器&mdash &mdash 王俊波攜帶的一支七七式手槍卻一直沒有下落。 1999年2月5日，杜培武被昆明市中級人民法院一審以故意殺人罪判處死刑，剝奪權利終身。經過二審，雲南省高院改判死刑緩期兩年執行。 2000年6月17日，殺害 二王 的真凶楊天勇在另一案件中落網，而那把作為殺人凶器的手槍也赫然出現&hellip &hellip （二）何以造成 杜培武冤案 佘祥林冤案 是什麼讓原本顯而易見的錯案順利地通過一道道法律的關口？用華東政法學院司法研究中心主任游偉教授的話說，現有的司法運作機制不變，證據規則不變，導致冤案的體制瓶頸終歸難以突破，亦即是死刑案件審判程序無嚴格適用非法證據排除規則正是 杜培武冤案 的罪魁禍首。

一、 非法證據排除規則 （一）非法證據排除規則的含義 所謂 非法證據 ，顧名思義，即不合法的證據，理論界有廣義和狹義之分。廣義的非法證據是指所有違背了有關法律對證據予以規范的證據，其范圍包括獲得證據的手段、證據的內容、表現形式及收集主體等因素不合法的證據。而狹義的非法證據，即為 非法取得的證據 ，指司法人員違反法律規定的程序和方式取得的證據。筆者認為，本文中 非法證據 應該被界定為在刑事訴訟中，法律規定的享有調查、取證權的主體違反法律規定的許可權或程序，以違法的方式取得的證據材料。即是狹義的非法證據概念。非法證據按其證據的表現形式可分為言詞證據、實物證據。 非法證據排除規則，是指在刑事訴訟中，因為證據的來源違反法定程序，而導致其證據效力被排除，不得作為定案根據的一項證據規則（以下簡稱排除規則）。 （二）非法證據排除規則之價值 1、人權保障價值 人權，簡言之，是指人基於其為人的屬性而應享有的權利和待遇，對人權的尊重和保護是現代法治文明的集中體現。人權保障重在保障被追訴者基本權利不被侵犯為目的。刑事訴訟活動涉及公民的人身權利、財產權利、隱私權利等公民權利，極易被侵犯,特別是受到偵控機關訴訟行為的威脅，偵查取證行為的侵權傾向是非常明顯的，侵犯公民上述權利的現象更易發生。非法獲得的證據，往往是以侵犯公民的人身、財產、隱私等基本權利為後果的非法搜查、非法扣押獲得的物還、刑訊逼供獲得的口供是以侵犯公民人身、住宅等權利為代價的，非法竊聽則侵犯了公民的隱私權。非法證據被採用，意味著對非法行為的縱容。 非法證據排除規則的確立，正是通過對非法證據採取否定性的評價，拒絕其證明價值，以此杜絕偵查機關的非法行為，體現人權保障價值理念。 2、程序正義價值 程序正義是指訴訟的過程應具有程序正義理念所要求的品質，追求的是過程價值。程序正義是正當程序的內在要求,它體現於訴訟程序的運作過程中，是評價訴訟程序自身正義性的價值目標。 所謂正當法律程序原則是指整個刑事程序必須依據法律所明確規定的程序規范，而且所有的法定程序內容必須公平而正當合理。正當法律程序原則首先要求所有的刑事程序必須符合法律性原則，偵查、起訴、審判必須依法，依法定程序進行。而現代國家確立並實施的違反法律規定的訴訟程序獲得的證據應當被排除的非法證據排除規則，體現了現代刑事訴訟對訴訟程序的尊重與景仰。程序正義體現了公民個體被尊重的程度及享有訴訟權利的狀況。 （三）非法證據排除規則方式 由於法文化傳統、價值取向、犯罪形勢等不同，各國在具體制度方面還存在差異，但關於非法證據排除方式主要有如下二種： 1、 自動排除方式 即凡是能夠證明為非法獲得之證據，就必須排除在訴訟之外，無需法官進行裁量和決斷。 在法國，對非法證據加以自動排除，是訴訟行為無效的法律後果。對於非法言詞證據，一般認為，違反法國刑訴法第 116條的規定，在當事人第一次到案接受訊問時，侵害其應享有的法定權利，該行為無效，由此獲取的被告人供述，依法應予排除；對於非法取得的實物證據，根據法國刑訴法，違反該法關於搜查、扣押的范圍、主體、時間等規定進行的搜查無效；違反該法關於在身份審查之後，司法機關應繼續進行調查程序或執行程序的規定，該次審查無效；違反第100－7條的規定對律師的辦公室與議員的電話線路進行的監聽無效。據此，經由違法搜查、扣押、違法的身份審查或監聽所獲取之證據，均應予以排除，並且此種排除具有強制性。 2、 自動、裁量混合排除方式 裁量排除（judicial discretion to exclusion），是指對於非法證據，由法官根據個案之具體情形，自由裁量以決定是否排除，而混合排除方式則是指對於非法證據原則上實行自動排除，同時設置相應的例外。美國對非法證據即是採取混合方式的。為了切實保障被告人的憲法權利，在1914年威克斯案（Weeks v.U.S.）、1961年馬普案（Mapp v.Ohio）等一系列判例中，美國聯邦最高法院宣布，違反聯邦憲法第四修正案關於搜查、扣押的規定所獲取的物證，不得用作不利於被告人的證據。然而，進入八十年代，面對不斷高漲的犯罪浪潮的沖擊，美國聯邦最高法院逐步設置了一系列例外。其中包括： 最終或必然發現的例外 、 善意的例外 、 質疑的例外 、 私人搜查的例外 以及 在國外取得的證據的例外 。 二、 我國有關非法證據排除規則的現狀 在我國，對於非法取得的證據如何處理，立法並未作出相應的規定，憲法只對保障人權、禁止非法取證行為作了原則性的規定。《憲法》第13條規定： 公民的合法的私有財產不受侵犯 。第33條指出： 國家尊重和保障人權。 第37條、第39條、第40條規定應尊重和保護公民權利，公民的人身自由和人格尊嚴不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵害，任何公民非經檢察機關批准或決定，或者人民法院的決定，不受逮捕。與憲法相適應，《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條專門規定了 嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或其他方法收集證據 ；第46條規定，只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰； 目前，我國對非法證據的排除加以規范的主要是相關司法解釋。最高人民法院在《關於執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規定： 嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人口供，不能作為定案的根據。 此外，《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第265條、《規則》第160條、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第51條都規定了我國的非法證據排除規則；但是，，上述司法解釋只是規定了非法言詞證據適用自動排除原則，但對於非法取得的實物證據，均未涉及。 三、在死刑案件審判程序中嚴格適用非法證據排除規則 非法證據排除在世界范圍內是大勢所趨。聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（以下簡稱《禁止酷刑公約》）第15條指出： 每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業經確定系以酷刑取得的口供為證據，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。 我國已於1998年9月加入聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，因此應當在司法實踐中努力踐約。筆者認為應當從以下幾方面入手。 （一）確定無罪推定原則 無罪推定本質上是一種法律推定。法律推定是一種純粹的證據法 規則，由於法律允許當事人通過舉出反證加以推翻，因此它實際上是一種證明責任的分配機制，它將法定的反證負擔加在另一方當事人身上，而享有推定利益的當事人則可以免除舉證的責任。無罪推定是將證明被告人有罪的責任加於控訴方身上，而使被告人在訴訟過程中享有免證的特權。無罪推定原則包括以下內容： 1、反對強迫自證其罪原則 在訴訟中，原則上應當由控訴方提供證據來證明其所指控的犯罪事實成立，被告人在訴訟中不承擔證明自己無罪的責任，因此被告人可以在訴訟過程中保持沉默，也可以明確表示拒絕陳述，即被告人在訴訟中享有反對強迫自證其罪的特權或者說沉默權，不能強迫被告人陳述與案情有關的事實，不能因為被告人保持沉默或拒絕就認定有罪或得出對其不利的結論。 2、疑問有利於被告人，即疑罪從無 被告人在訴訟中的無罪地位是一種法律擬定，它是可以通過控訴方的反證活動來加以推翻的。由於有罪證明責任分配給公訴機關，當對於被告人是否實施指控的犯罪行為出現疑問時，則舉證不能的不利後果應由公訴方承擔，則對被告人宣告無罪。疑問有利於被告人，是控訴方承擔結果責任的直接體現。 （二）構建非法證據排除的方式 針對我國國情，筆者認為宜選用自動、裁量混合式排除方式，其具體情況如下： 1、對於非法言詞證據，採用自動排除方式 首先，自動排除方式是大多數國家和地區所採用的模式，同時國際公約要求的模式。如聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（以下簡稱《禁止酷刑公約》）第15條就要求對非法言詞證據予以排除，我國也已加入此公約。根據 有約必守 的原則，宜實行自動排除模式。 其次，適用自動排除模式有保障人權，也有利於對國家機關的取證行為進行規范和制約，維護法治尊嚴。從我國的傳統來看，刑訊逼供自古就有。口供是證據之王，在案件的偵破中，有一大部分案件是通過口供偵破的。面對於社會破案的壓力， 捶楚之下，何患不得？ 於是因非法證據就造成了冤假錯案，損害了法治尊嚴。自動排除模式要求對所有被依法認定為非法取得的言詞證據，必須一律加以排除，從而較為徹底地否定了非法取證行為，促使執法人員嚴格依照憲法和法律的規定行使權力，防止和減少了非法取證行為。這不僅將犯罪嫌疑人、被告人從各種各樣的肉體與精神折磨的痛苦中解脫出來，而且有助於樹立執法機關及其工作人員的良好形象，促進普遍守法的法治目標的實現。 2、對於非法實物證據，則應實行法官裁量的方式 首先，實物證據具有客觀性，在一定范圍內採納該證據有助於案件事實的查明。與非法言詞證據相比，非法取得的實物證據具發生虛假的可能性較小，可信度較高。即使是採取違法的方法去收集，如違法搜查、扣押，一般也不會改變物證本來的屬性和狀態。在此情形下，可以考慮在一定的范圍內採用非法取得的實物證據。 其次，我國的國情也決定了司法中不能對非法實物證據全部排除。我國目前正處於社會主義初級階段,經濟實力較弱,國家財政對司法業務的支持極其有限,司法資源缺乏、技術裝備落後。在這種條件下,如果大面積地排除非法證據,眾多真實但卻非法的證據將被放棄,一方面造成對獲取該證據資源的浪費 另一方面為了獲得案件的最終處理,將不得不進行重復或另行的調查取證,增大人力、物力、財力的投入,加劇司法資源的無謂消耗。這種做法顯然與我國有限的司法資源極不相稱。 應當指出的是，主張對非法實物證據實行裁量排除，僅僅是針對當前以及今後的一段時間。從長遠來看，隨著我國國力的增強，司法條件的改善，我國對於非法取得的實物證據，也應改為實行自動排除，以便切實保障人權、維護司法權威，並促進案件實體真實的發現。 （三）在審查起訴時設立證據展示制度，檢察院主動排除非法證據 檢察機關在審查起訴階段可以主動排除非法證據，在設立證據展示制度的基礎上，讓辯護人充分參與到排除程序之中，即證據展示在檢察機關和辯護人之間進行。檢察機關應當向辯護人展示其收集到的能夠證明犯罪嫌疑人有罪、無罪、犯罪情節輕重的全部證據，對於沒有向辯護人展示的證據，法律應當規定不能在法庭出示，不能作為對被告人定罪的根據。在證據展示的過程中，辯護方有權提出非法證據排除的異議。 （四）法院設立庭前審查制度，排除非法證據，避免庭審法官受非法證據干擾 在設立證據展示制度的基礎上，辯護人可以在證據展示程序上對非法證據動議，表示異議。如果檢察機關接受該異議，那麼，此證據就不能作為起訴的依據提交法庭審查。如果檢察機關不接受此異議，即檢察機關認為該證據具有可采性，不應排除，而辯護人認為應該排除，則將該爭議提交法院決定。法院對證據可采性爭議的審查應設立在庭前審查階段，與對法院是否應當立案、該法院有無管轄權、被告人是否在案等事項的審查一起進行。這樣既可以保證庭前審查的法官與審判法官的分離，防止審判法官先入為主，也符合了訴訟效率價值的要求。如果控辯雙方對庭前審查法官所作的關於證據可采性爭議的決定不服，該爭議仍然可以在審判階段向審判法官提出，由其作出相應的決定。必要時，審判法官可以作出延期審理的決定，對該證據進行調查核實。 （五）確立控方承擔關於取證過程合法與否的舉證責任 死刑案件中，關於證據獲取的合法性,需要有關主體承擔相應的證明責任 在我國法律制度和法治體系仍需要完善的情況下,控方作為國家法律制度的執行者和國家機器的組成部分，相對於辯護一方是強勢方，理應承擔更多風險。由控方承擔舉證責任，才能推動相關司法政策和措施的改進,控方應就證據取得的合法性承擔舉證不能的風險。

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