張慶律師

⑴ 從天津協和高管獎金案

從天津協和高管獎金案
看職務侵佔罪的犯罪構成

張慶

職務侵佔罪，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的行為。

最近天津協和幹細胞生物工程公司的前董事長何平等四名高管因為涉嫌職務侵佔罪被天津市南開區人民檢察院提起公訴，由於該公司繫上市公司ST中源的控股公司，引起股民和媒體的廣泛關注。本文通過該案分析職務侵佔罪的犯罪構成，並反向推理四名高管是否符合職務侵佔罪的犯罪要件。

從理論上來講，職務侵佔罪的構成要件包括：

（一）客體要件
本罪的犯罪客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權。此處所稱「公司」是指按照《中華人民共和國公司法》規定設立的非國有的有限責任公司和股份有限公司；所稱「企業」，是指除上述公司以外的非國有的經過工商行政管理機關批准設立的有一定數量的注冊資金及一定數量的從業人員的營利性的經濟組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務性行業、交通運輸行業等經濟組織；其他單位，是指除上述公司、企業以外的非國有的社會團體或經濟組織，包括集體或者民辦的事業單位，以及各類團體。
職務侵佔罪侵犯的對象是公司、企業或者其他單位的財物，包括動產和不動產所謂「動產」，不僅指已在公司、企業、其他單位佔有、管理之下的錢財（包括人民幣、外幣、有價證券等），而且也包括本單位有權佔有而未佔有的財物，如公司、企業或其他單位擁有的債權。就財物的形態而言，犯罪對象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業產權，等等。

（二）客觀要件
本罪在客觀方面表現為利用職務上的便利，侵佔本單位財物，數額較大的行為具體而言，包括以下三個方面：1、必須是利用自己的職務上的便利，所謂利用職務上的便利，是指利用職權及與職務有關的便利條作。職權，是指指本人職務、崗位范圍內的權力，與職務有關的便利條件，是指雖然不是直接利用職務或崗位上的許可權，但卻利用了本人的職權或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務或地位上的便利條件。包括：（1）利用自己主管、分管、經手、決定或處理以及經辦一定事項等的權力；（2）依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務、崗位有關的許可權；（3）依靠、憑借許可權、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的許可權，如單位領導利用調撥、處置單位財產的權力；出納利用經手、管理錢財的權利；一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權利等。至於不是利用職務上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環境、容易混入現場、易接近目標等，即使取得了財物，也不是構成本罪，構成犯罪的，應當以他罪如盜竊罪論處。 2、必須有侵佔的行為。本單位財物，是指單位依法佔有的全部財產，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位佔有的一切物權、無形財物權和債權。其具體形態可是建築物、設備、庫存商品、現金、專利、商標等。所謂非法佔為己有，是指採用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所佔有的單位房屋、設備等財產等謊稱為自有，標價出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不佔有單位財物但利用職務之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉化為私有的行為。不論是先持有而轉為己有還是先不持有而採取侵吞、竊取、騙取方法轉為己有，只要本質上出於非法佔有的目的，並利用了職務之便作出了這種非法佔有的意思表示，達到了數額較大的標准，即可構成本罪。值得注意的是，行為人對本單位財物的非法侵佔一旦開始，便處於繼續狀態，但這只是非法所有狀態結果的繼續，並非本罪的侵佔行為的繼續。侵佔行為的完成，則應視為既遂。至於未遂，則應視侵佔行為是否完成而定，如果沒有完成，則應以未遂論處，如財會人員故意將某筆收款不入帳，但未來得及結帳就被發現，則應以本罪未遂論處。 3、必須達到數額較大的程度如果僅有非法侵佔公司、企業及其他單位財物的行為，但沒有達到數額較大的標准，則也不能構成本罪。至於數額較大的起點數額，參照最高人民法院《關於辦理違反公司受賄、侵佔、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規定，是指侵佔公司、企業等單位財物5000元至2萬元以上的。

（三）主體要件
本罪主體為特殊主體，包括公司、企業或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監事，這些董事、監事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領導者，具有一定的職權，當然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監事之外的經理、部門負責人和其他一般職員和工人。這些經理、部門負責人以及職員也必須不具有國家工作人員身份，他們或有特定的職權，或因從事一定的工作，可以利用職權或工作之便侵佔公司的財物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業或者其他單位的人員，是指集體性質企業、私營企業、外商獨資企業的職工，國有企業、公司、中外合資、中外合作企業等中不具有國家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具有國家工作人員身份的人員，利用職務或者工作上的便利，侵佔本單位的財物的，應依照本法第382，383條關於貪污罪的規定處罰，不具有國家工作人員身份的，利用職務上的便利，侵佔本單位財物，則按本罪論處。這里所說的「國家工作人員」是指在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，並具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業等非國有公司企業中，行使管理職權，並具有國家工作人員身份的人員。具有國家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

（四）主觀要件
本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法佔有公司、企業或其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經濟上取得對本單位財物的佔有、收益、處分的權利。至於是否已經取得或行使了這些權利，並不影響犯罪的構成。

在職務侵佔罪的犯罪構成中，爭議最大也最容易模糊罪與非罪、該罪與他罪之間的界限的就是客觀要件部分。

職務侵佔罪與貪污罪存在密切的關系，從立法過程上看，職務侵佔罪由貪污罪分化而來。除了與貪污罪的主體有所不同之外，兩者在客觀方面幾乎一致，都表現為利用職務上的便利，在行為上都表現為盜竊、騙取、侵吞或其他非法手段佔有公共財物的行為。

所以，可以推導出職務侵佔罪在客觀方面的幾個特性：1、便利性，是指帶有一定的秘密程度，有意逃脫公司的監管，即不走正常的程序；2、非法性，是指違反公司法、證券法或其他法律法規的禁止性規定，如果違反公司的一般規章管理制度則只屬於商法調整的范疇，其本質是違法民事法規，不應當上升到刑事犯罪的高度，其承擔的責任也是民事責任，而不是刑事責任；3、既遂性，構成職務侵佔罪的必要條件是已經構成既遂，是行為犯也是結果犯。

從天津市公安局的起訴意見書、南開區檢察院的起訴書中均訴稱，2008年1月至2009年9月期間，何平、葉新、高鵬德和柴新宇四名高管違反了公司原股東會議制定的《協和幹細胞薪酬管理制度》的規定：公司管理層不允許發放月度績效獎金，且將自己的數額制定得顯著高於其他一般行政管理人員。

首先，僅憑公安局和檢察院兩份司法文書即可看出，何平等四名高管僅僅涉嫌違反了公司內部規定，而沒有違反公司法或證券法等法律法規的禁止性規定，屬於一般民商事的糾紛，不可能上升到刑事責任層面。
何平等四高管獎金案，由南開區檢察院負責審理，南開區檢察院因案件不符合起訴條件進行了兩次退偵，歷經6個半月的時間；在公安偵查部門沒有任何新證據補充的情況下，經天津市檢察院同意見，2010年8月12日對何平等人起訴到南開區法院。該案在程序上的艱難也反映出檢察機關對於把此種行為上升到刑事案件的疑慮。

據律師和當事人提供的材料，他們稱有切實的證據可以證明何平等四高管並無利用職務上的便利，採取秘密手段、逃脫監管的方式來私分獎金，而是遵循公開的程序制定相應的規章制度之後才進行獎金的考評和分配。如果律師方面提供的證據被法院認定真實有效，更談不上涉嫌職務侵佔的罪名。

律師關於該案的法律意見書指出：
（一）關於主觀方面，何平等高管人員是執行中國證監會整改通知，為了公司利益，制定規章制度，發放績效獎金，並不具備職務侵佔罪的直接故意。
2007、2008年，中國證監會上海證監局三次下發了「望春花公司」整改通知，令限期整改；望春花公司積極落實證監局整改要求和內容，組織相關部門、子公司進行自查，形成了公司《整改計劃》和《整改報告》， 2007、2008年上海證券交易所網站分別公布了「上海望春花公司五屆二十次董事會決議公告、五屆二十八次董事會決議公告」，董事會決議公告中通過的《整改計劃》和《整改報告》多次明確提出：「公司尚未建立績效考核評價體系」，並要求「先行建立經營層考核暫行辦法並落實，2007年12月31日前完成，責任人董事長何平」，「公司已經起草了有關績效考核評價制度的草稿，正在徵求公司管理層的意見並進行修改，年底前完成並實施。相關責任人董事長何平」，「從股東會、董事會等決策層面加強對下屬公司（協和公司）的監管和控制，再輔以勞動人事、績效考核等制度方面加強對下屬公司實施管理，相關責任人董事長何平」。何平作為中源公司、協和公司的法人、董事長兼總經理，理應履行職責、執行董事會決議。
2008年2月、4月，何平與協和公司高管人員兩次召開總裁辦公會，依據2004年董事會決議《薪酬管理制度》、《協和公司董事會二屆六次會議決議》，討論通過了《行政管理人員績效考核辦法》， 同時參會的有協和公司血研所股東方代表方健副總裁、王健副總裁，並有全體高管人員同意通過的簽字文件。
何平及協和公司高管依據2004年董事會決議《薪酬管理制度》、《協和公司董事會二屆六次會議決議》制定了《行政管理人員績效考核辦法》規章制度，股東對於2008、2009年度審計報告的審議並通過，實質上是對此規章制度的確認，何平等人是正當履行職務行為，不存在侵佔公司財產的直接故意。
何平等人履行職責，落實和執行中國證監會整改通知，在股權佔57﹪的控股子公司協和公司，制定《行政管理人員績效考核辦法》規章制度具有合理性。何平作為法人代表、董事長兼總經理，根據公司法有權利制定公司的各項基本管理規章，具有合法性。同時，協和公司《協和幹細胞基因工程有限公司第二屆董事會第六次會議決議》規定，市場完成凈利潤600萬元，按比例年終給予獎勵，高管人員年度獎勵總額應占行政管理人員年度獎金總額的65℅，總裁提取年終獎勵比例為獎勵基金65%中的50%，2008年度協和公司完成凈利潤78229378.66元，那麼按照該《決議》計算，2008年度年行政管理人員終獎勵基金至少為15645875.73萬，何平作為協和公司總裁，在2008年一年度所應提取的年終獎勵至少為5084909.61元，如加上2009年何平應分配所得的年終獎勵，則應獲得獎勵數額更大，按《決議》規定，公安機關認定何平違法領取的2008、2009年兩年度共計87萬余元月績效獎金，遠低於按此《決議》應該領取的年終獎勵數額，僅2008年度何平就應獲得年終獎勵500餘萬元，所以87萬元績效獎金，屬於何平合法所得。
《行政管理人員績效考核辦法》的制定，將公司原年終獎勵規定整改為引入風險工資機制的績效考核規章制度，事實上直接降低了何平個人及高管人員年度獎金總額度，調動了全體員工的工作熱情，為公司創造了最大利潤，何平等人根本不存在職務侵佔。
（二）關於客觀方面，何平等高管人員並未採取侵吞、竊取、騙取等手段非法佔有公司財物，其行為也不具有隱蔽性和秘密性。
協和公司發放的績效獎金支出已按照規定如實在財務部門記賬，經過審計部門審計，並進行了合法納稅，沒有任何欺騙、掩蓋和隱匿，審計報告已向所有股東披露，中源上市公司的年度審計報告是子母賬目合並報告，不僅面對全體股東，而且面對全社會公布；在執行《行政管理人員績效考核辦法》近兩年的時間里，任何股東均未對包括月績效獎金在內的各項支出提出異議，說明公司股東認可了《行政管理人員績效考核辦法》方案的必要性及合理性；協和公司依據《行政管理人員績效考核辦法》向行政管理人員14個部門60名員工發放了月績效獎金，協和公司至今除涉案人員外，其餘人員的績效獎仍然在按此《績效考核辦法》發放。 由此可見《行政管理人員績效考核辦法》是一個切實有效的、科學的管理辦法，根本不是違法的。協和公司工資發放單顯示：何平離任後，新任中源、協和兩公司董事長、法人王勇， 2009年10月26日，領取月績效獎金58082.50元，說明大家對《績效考核辦法》都是認可的。在公安經偵總隊的要求下，何平等四名高管的家屬已將2008、2009兩年的月績效獎金全部歸還協和公司。

從律師的法律意見書可以看出，何平等四高管採取了公開的方式通過總裁辦公會議的方式來決定獎金的發放，事後列入上市公司的公開事項，並無任何秘密性和便利性；即便是總裁辦公會議無權制定月度績效獎金分配辦法，充其量也不過是違反公司內部規定的行為，本質上由公司法等商法去調整，而不是由刑法來進行調整。所以，該案存在著公安機關非法介入公司內部經濟糾紛的嫌疑，也模糊了民商法與刑事法之間的責任邊界，對職務侵佔罪存在著擴大化解釋，不符合該罪的立法原意。

⑵ 張慶東的介紹

張慶東，男，大連律師執業於遼寧國宸律師事務所。1994年畢業於吉林大學，經濟學學士。 曾先後在生產、商業、物流、軟體等企業工作，具有營銷管理、項目管理、企業管理的經歷。

⑶ 張慶的介紹

張慶，律師。 1984年畢業於中國政法大學。1986取得律師資格並開始執業1994年創建北京市公元律師事務所，現為該所高級合夥人。

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裝飾裝修工程分為「工裝」和「家裝」兩種，後者在司法實踐中通常被認定屬於承攬合同而非建設工程施工合同，因此「家庭裝飾裝修合同」不受《建築法》的約束， 因家庭裝修合同引發的糾紛適用法律對承攬合同的相關規定，因此對於家庭裝飾裝修也不適用建設工程中優先受償權的相關規定。這類案件通常案情復雜，涉及法律問題及爭點多，審理難度較大，也對律師法律服務的專業程度提出了更高的要求。像上海的徐寶同律師、浙江的張慶道律師這方面做的很專業，是國內比較專業的處理工裝裝修裝飾合同糾紛的律師。

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⑻ 鄭筱萸的人物經歷

鄭筱萸的人物經歷：

鄭筱萸（1944年12月—2007年7月10日），福建省福州市人，1968年12月參加工作。1979年11月入黨。

復旦大學生物系動物及人體生理專業畢業，大學文化。高級工程師。原中華人民共和國國家食品葯品監督管理局局長。

2007年5月29日上午，北京市第一中級人民法院對鄭筱萸案作出一審判決，以受賄罪判處鄭筱萸死刑，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產；以玩忽職守罪判處其有期徒刑7年，兩罪並罰，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產。

6月22日作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。經最高人民法院核准，7月10日上午被執行死刑。

(8)張慶律師擴展閱讀：

鄭筱萸1944年12月生，福建福州市人，1968年畢業於復旦大學生物系，在浙江杭州有著23年的制葯業從業經歷。鄭筱萸於1994年擔任國家醫葯管理局局長、黨組書記；1998年3月新一輪國務院機構改革後，出任國家葯監局第一任局長。

鄭筱萸曾被評為「全國勞動模範」、入選首屆全國醫葯行業優秀企業家。據熟知其人者稱，鄭平時亦愛好書法、音樂。在葯監系統內部，鄭筱萸的口碑可謂褒貶參半。

因其長於「鐵腕式」行政作風，任期內曾致力於推行GMP(Good
Manufacturing
Practice，葯品生產質量管理規范)認證制度，後來卻被同行笑稱為「形象工程」。

尤其是2006年以來，「齊二葯」、「奧美定」、「欣弗」等重大醫療事件接踵發生，葯品審批、注冊及醫療器械等環節的諸多問題隨之顯山露水。

⑼ 章丘 張慶律師沒有執業證 能替人打官司嗎

這個要看是代理的民商官司還是刑事官司了。非刑事案件的官司，代理人並不必須有執業證的。以公民代理人的身份一樣可以替人打官司。

⑽ 700萬的房子被1000元賤賣騙局為何數十位爸媽上當

把手裡的房子抵押借款三個月，就能獲得每月10%到15%的高利息，到期還能全額返還本金，這樣的「以房養老」項目讓不少老人心動不已。然而數月後，不僅承諾的高息不見蹤影，老人的房子也被以低價悄然過戶給關聯人。2015年開始，北京有數十位老人陸續遭遇這樣的騙局，他們有的失去了自己的房產，有的背上了巨額的債務。

老人的子女發現，公證處成為他們維權過程中繞不過去的一個坎兒。一方面，老人手裡幾乎沒有任何與借款和房產抵押有關的法律文書，僅有一張廣艷彬手寫的欠條，他們只能向為老人辦理公證手續的公證處索要。另一方面，按照《公證法》第二十七條第二款的規定，公證機構受理公證申請後，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律後果，並將告知內容記錄存檔。他們也想知道，老人簽署這些法律文書時，是否真正理解這些文件的含義。

李君回憶，當時龍學武在公證處的辦公桌上讓自己簽字，簽完之後一起合了個影，整個過程既沒有公證員的解釋和詢問，也沒有做筆錄。

但無論是借款合同、公證申請、公證書還是委託書，均有李君的親筆簽名。公證處堅稱，這就是老人的真實意思表示，並有老人簽字的詢問筆錄為證。

幾經周折，張玲看到了這份全文列印、署名公證員楊宏舟和記錄人顧萱的詢問筆錄。

在筆錄中，公證員詳細地向李君介紹了借款公證和委託公證的法律責任和風險，長達6頁的筆錄中每一頁底部都有她的簽名。筆錄中特別註明，所有的公證材料都由「銀主」來取。這也導致李君直到被趕出家門，手中都沒有任何與辦理借款抵押和委託有關的書面材料。

張玲發現，這份公證筆錄與同樣受騙的高如老人此前一個月所做的筆錄幾乎完全一樣，只在個人身份信息處有所不同。她質疑兩個年齡、受教育程度、生活背景完全不同的人怎麼會對同一個問題作出完全一樣的回答。

記者獲得的一份2016年11月錄制的錄音中，方正公證處主任王世剛解釋稱：「這個筆錄在電腦里已經制式化了，你們這樣的公證一年將近4萬件，公證員和公證員助理處理所有的這些都是制式化的，這是約定俗成的，不導致公證無效。」

在這份拍攝於2015年7月6日的公證錄像中，董望（化名）、李虹（化名）老夫妻倆與「銀主」來到北京國立公證處辦理房屋抵押和委託買賣協議的簽署

董望的女兒也說，父母在北京市國立公證處辦理公證的過程中，對委託賣房的委託公證一無所知。

在公證處提供的公證錄像中記者看到，公證員馮躍僅對借款抵押的公證進行了詢問，而對委託公證隻字未提。委託公證書送達回執的簽名處，董望的簽名也與其此前的簽名有明顯不同，而本應由公證員馮躍填寫的接談筆錄，字跡均與「銀主」岳小楠高度相似。

同樣由馮躍辦理公證業務的老人吳哲，接談筆錄字跡也有類似問題，他至今尚未拿到委託公證書的送達回執。

7月13日，記者跟隨吳哲前往國立公證處，對上述問題，公證處主任張慶並未正面回復，只答應老人一周後將調來相關文書供他復印。

司法部公開通報顯示，2017年4月，針對北京市國立公證處接連發生數起為不真實的事項出具公證書，導致當事人房產在不知情的情況下被買賣或抵押的情況，北京市司法局吊銷了李鐵林、馮躍的公證員執業證書，給予國立公證處警告、罰款20萬元並處沒收違法所得的行政處罰，國立公證處主任薛衛平因負有領導責任被免職。

其實還是傳統的騙局，第一批收益的老年人開始發展下線，下線的錢交過來補上線的錢，然後整個鏈條斷了。天上不會掉餡餅，便宜莫沾。