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原告嵩縣寶源礦冶有限公司、張志勤、李業雙與被告陳智順股權轉讓糾紛一案一審民事判決書當事人: 法官: 文號:河南省洛陽市中級人民法院 原告：嵩縣寶源礦冶有限公司。住所地：河南省嵩縣縣城建設路11號院。

法定代表人：李業雙，該公司股東。

原告：李業雙，男，漢族，1968年7月1日出生。

兩原告共同委託代理人：李茂林，男，1976年1月24日生。

原告：張志勤，男，1954年2月18日出生。

委託代理人：李茂林 基本情況同上。

委託代理人：劉偉，河南安多律師事務所律師。

被告：陳智順，男，1963年4月22日出生。

委託代理人：陳三保，男，1977年10月15日出生。

委託代理人：趙兵，男，1979年12月1日出生。

原告嵩縣寶源礦冶有限公司（以下簡稱寶源公司）、張志勤、李業雙為與被告陳智順股權轉讓糾紛一案，於2009年元月19日向本院提起訴訟，本院受理後，依法組成合議庭，於2009年4月13日和2009年4月27日兩次公開開庭審理了本案，原告寶源公司、李業雙的委託代理人李茂林，張志勤的委託代理人李茂林、劉偉，陳智順的委託代理人金力軍在2009年4月13日參加了第一次庭審，後陳智順辭去了對金力軍的委託，又委託陳三保、李兵參加了第二次庭審。本案現已審理終結。

原告寶源公司、李業雙、張志勤訴稱：2006年7月7日寶源公司原法定代表人張志勤代表公司同被告簽訂《合同書》一份，約定被告向寶源公司投資2500萬元，被告可獲得寶源公司股東張志勤轉讓的15%的股份及李業雙轉讓的15%的股份，合計持有寶源公司的30%股份，合同簽署後，被告並沒有履約，經原告多次催促，於2006年10月27日張志勤代表寶源公司同被告簽訂補充合同，約定被告應於2006年10月至2006年12月15日期間分三批向寶源公司投資共計2500萬元，補充合同簽訂後，被告依然沒有履行合同，在原告多次催促下，被告要求原告先將股權轉讓。並口頭保證成為股東後一定履行出資義務。否則願意承擔一切法律後果,包賠一切損失。寶源公司經股東開會研究後，同意了被告的要求。2006年12月31日，原告李業雙和原告張志勤分別將各自持有的寶源公司15%的股份轉讓給了被告並辦理了工商登記手續，變更後寶源公司注冊資金總額不變仍為1000萬元。按照工商局的規定，被告作為新加入的股東，應按張志勤、李業雙所轉讓給其的股份，將相應的注冊資本金返還給二原告，被告要求原告張志勤、李業雙先簽署工商變更手續，並承諾股權轉讓後三天內返還原告張志勤，李業雙各150萬元，但被告至今未付。被告在成為寶源公司第一大股東及董事長後，依然沒有履行投資義務，在原告的多次催促下，僅於2007年7月10日向公司匯款100萬元，8月1日向公司匯款120萬元，9月17日向公司匯款30萬元，合計250萬元。再沒有其他投資，被告一直稱投資款馬上就到，要求公司保持穩定，員工正常上班，各項費用正常支付，從2006年7月至今，共計29個月，給寶源公司造成巨大損失，據初步計算，僅從2007年2月至2008年12月20個月間，由於被告投資未到位，就造成970萬損失。其中員工工資222萬元，購買設備違約金270萬元。經營管理費480萬元，兩年來有多個投資方欲投資寶源公司，但被告占據著公司最大股份，又是董事長，保持著對公司的控制權，其既不投資，也不將股權返回，惡意拖延，使其他投資方無法對寶源公司進行投資，造成巨大損失。故請求人民法院：1、解除原被告簽訂的投資合同；2、判令陳智順向張志勤返還陳智順在嵩縣寶源公司所持有的15%的股份；3、判令陳智順向李業雙返還陳智順在寶源公司所持有的15%的；4、判令陳智順賠償寶源公司直接經濟損失972萬元。

被告陳智順答辯稱：1、張志勤、李業雙不是適格原告，如果起訴其應分別立案，分別審理。2、答辯人投資不是250萬元，而是980萬元，在履行過程中，答辯人向張志勤個人帳戶打入500多萬元，剩餘錢沒有打入公司的原因是由於張志勤未通知公司私自將股份抵押轉讓，故要求查清事實，駁回原告的訴訟請求。

經審理查明：2006年7月7日，張志勤與陳智順就河南省洛陽市嵩縣香春溝鉬礦的合作開發簽訂《合同書》一份，合同約定：陳智順負責提供人民幣2500萬元，按公司工程進度分期注入相關資金，新公司成立之時，陳智順即擁有寶源公司所屬的香春溝礦區的礦業權，同時擁有香春溝鉬礦區的礦業權，同時擁有香春溝鉬礦采礦過程中其他的礦物生產的收益權等，雙方所有權通過享有寶源公司股權體現。新變更後的寶源公司注冊資金1000萬元，共有五個股東組成，股權比例為陳智順30%，張志勤23%，嵩縣經濟投資公司22%，李業雙15%，趙秋軍10%，公司法定代表人和總經理由張志勤出任，董事長由陳智順擔任並指派人員作監事。2006年10月27日，張志勤作為甲方陳智順作為乙方雙方又簽訂了《補充合同》一份，約定：根據雙方2006年6月2日所簽訂合同，甲方已完成公司注冊及項目開工的准備工作，因時間發生變化的原因，現補充條款如下：一、原合同中乙方投入的資金有利潤後優先返還，時間由原來的200天改為150天，起始時間為乙方第一筆資金匯出。二、資金使用計劃改為2006年10月乙方需投入500萬元，11月15日前投入1000萬元，12月15日前投入1000萬元。2006年12月31日寶源公司的股東形成了股東會決議，決議變更了股東，並確認原股東張志勤出資380萬元，其中150萬元以貨幣150萬元一次性轉讓給陳智順並於2006年12月31日交割完畢，原股東李業雙出資300萬元，其中150萬元以貨幣150萬元一次性轉讓給陳智順，並於2006年12月31日交割完畢，並確定寶源公司股東嵩縣經濟投資有限公司出資220萬元占注冊資本22%，陳智順出資300萬元占注冊資本30%，張志勤出資230萬元占注冊資本23%，李業雙出資150萬元，占注冊資本15%，趙秋軍出資100萬元，占注冊資本10%，選舉陳智順、周亦農為公司董事，免去杜曉陽董事職務。當天又選舉陳智順為公司董事長，同時在2006年12月31日寶源公司進行了工商變更登記。2007年6月16日，陳智順向寶源公司出具《承諾書》一份，其上載明:根據陳智順與寶源公司所簽投資協議，因多種原因資金沒有按協議約定及時到位，為了不影響整個項目工程進展，陳智順願向鞏義張繼憲轉讓15%的股份，現因陳智順個人原因股份被凍結暫無法轉讓，由股東張志勤以個人股權作抵押，待本人股份解凍後即辦理轉讓手續，餘下15%股份應投入資金約1500萬元（實際金額待和財務對帳）陳智順保證在6月25日前將第一筆投資款匯入寶源公司帳號（不得低於500萬），餘款7月25日前全部匯入，如不能按時匯入全部投資款，剩餘股份全部轉讓給予新的投資方。對該《承諾書》上陳智順的簽名，陳智順否認為其本人所簽署。在陳智順申請對該簽名筆跡鑒定，本院司法鑒定技術處委託鑒定後，由於陳智順未能在指定時間到鑒定機構留取簽名樣本，致使鑒定無法進行，故本院司法鑒定技術處終結該鑒定。

原被告雙方對陳智順投資的數額及投資未到位所給寶源公司帶來的損失存在較大爭議。對於投資數額原告認可陳智順共投資250萬元，並提交了2007年7月10日、2007年8月1日、2007年9月17日陳智順分別向寶源公司的匯款單，金額分別為100萬元、120萬元、30萬元，陳智順稱除上述款項外，還向張志勤多次匯款合計共計900餘萬元，現有證據為712萬元，並提交了匯款單，原告對匯給公司的250萬元予以認可，除此之外的不予認可，認為該證據系復印件，同時稱上述單據上的款均匯到了張志勤個人帳戶，而張志勤與陳智順同時還共同投資了洛陽市洛銀商貿有限公司，即便有給張志勤匯款，也是履行雙方投資洛陽市洛銀商貿有限公司的款項。對此本院認為，由於陳智順提交的匯款憑證是復印件，況且從2007年6月16陳智順所出具的承諾書內容上看，其在2007年6月16日前尚未支付投資款，承諾匯出的第一筆款要在6月25日前匯出且要匯入寶源公司賬戶上，而從陳智順提交的匯款憑證復印件的內容看，匯款大部分發生在2007年6月16日之前，且匯入的都是張志勤個人帳戶，同時陳智順和張志勤還有洛陽市洛銀商貿有限公司的經濟往來，原告也對匯入張志勤賬戶上的錢作出了合理解釋，故此對陳智順的其它匯款憑證不予認可，綜上，應認定陳智順向寶源公司投資250萬元。

對於由於陳智順未投資到位所給寶源公司造成的損失問題，寶源公司提交了寶源公司與北京中水科工程總公司、河南地礦建設工程（集團）有限公司直屬鄭州公司、嵩縣電業局電力實業總公司、河南焦礦機器有限公司、浙江宇光真空電器有限公司、上海中發電力自動化有限公司、鞍山重型礦山機器股份有限公司簽訂的合同7份，證明由於投資款不到位，致使其與他人簽訂的合同違約，應當支付違約金，共計215萬元，同時提交了寶源公司帳目，證明其員工工資及管理費損失513.08萬元，對以上證據陳智順不予認可，認為與他人所簽訂合同是偽造的，且陳智順對此不知情，而且按照協議約定，超過30000元財務支出即要報陳智順書面同意，故對該違約損失不予認可，對於帳目顯示的工人工資及管理費損失，認為該損失與本案沒有聯系，不具有證據的三性，故不予認可。對此，本院認為，對於寶源公司提交的7份合同，陳智順雖然提出了異議，但沒有相應的證據，證明其是偽造的，故其辯解不能成立，本院對該7分合同予以認可，但寶源公司未提交其向合同相對人支付違約金的相關證據。對於寶源公司主張的工人工資及管理費損失問題，寶源公司提交了其公司的相關賬目及憑證，但未提交該部分費用的支出與陳智順不投資到位有必然聯系的相關證據。

本院認為：張志勤代表寶源公司與陳智順簽訂的《合同書》及《補充合同》是雙方當事人真實意思表示，且內容不違背法律法規的強制性規定，應為有效。按照合同約定在陳智順投入資金2500萬元之後，即成為寶源公司股東，佔有30%股份。但陳智順並未依約投資，而寶源公司在2006年12月31日進行了工商登記變更，工商檔案中的資料顯示張志勤、李業雙分別轉讓給陳智順15%的股份，陳智順擁有了寶源公司的30%股份。對於2007年6月16日陳智順出具的《承諾書》，雖然陳智順對簽名真實性提出異議，但由於陳智順在申請鑒定後，不提供自己的簽名樣本致無法完成鑒定，故應當認定該《承諾書》系陳智順所簽，系其真實意思表示，應為有效。由於陳智順仍未按其承諾如約投資，其行為已構成了根本性違約，使寶源公司得到投資抓住機遇迅速發展的目的不能實現，故寶源公司要求解除雙方投資合同的請求應予以支持，由於投資合同被解除，陳智順依據該合同取得的30%股份，應分別返還給張志勤、李業雙，同時寶源公司基於該合同所收取陳智順的250萬元，亦應返還給陳智順。對於寶源公司要求陳智順賠償損失的問題，雖然寶源公司提供了相應合同，但由於寶源公司並未提交其已實際支付該合同所約定的違約金等損害的證據，故其要求陳智順據此賠償的理由不足，不予支持。對於寶源公司要求陳智順賠償其員工工資及管理費損失的請求，因該損失與陳智順的投資是否到位沒有直接的因果關系，故本院不予支持。

綜上，依據《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第六十條第一款、第九十四條第（二）、（四）項、第九十七條之規定，判決如下：

一、解除張志勤代表嵩縣寶源礦冶有限公司與陳智順2006年7月7日所簽訂合同及2006年10月27日所簽訂補充協議；

二、在本判決生效後十日內陳智順將其在嵩縣寶源礦冶有限公司的15%股份返還給張志勤，並協助辦理工商變更手續；

三、在本判決生效後十日內陳智順將其在嵩縣寶源礦冶有限公司的15%股份返還給李業雙，並協助辦理工商變更手續；

四、在本判決生效後二十日內嵩縣寶源礦業有限公司退還陳智順250萬元；

五、駁回原告嵩縣寶源礦冶有限公司其他訴訟請求。

本案案件受理費98120元，由寶源公司承擔48120元，陳智順承擔50000元。

如不服本判決，可在接到本判決書之次日起十五日內，向本院遞交上訴狀一式5份，上訴於河南省高級人民法院。

審 判 長：劉雲峰

審 判 員：邢玉玲

代理審判員：黃義順

二00九年十二月十五日

書 記 員：陳秋紅

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法律依據：《中華人民共和國律師法》第八條具有高等院校本科以上學歷，在法律服務人員緊缺領域從事專業工作滿十五年，具有高級職稱或者同等專業水平並具有相應的專業法律知識的人員，申請專職律師執業的，經國務院司法行政部門考核合格，准予執業。具體辦法由國務院規定。

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中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條規定：「當事人、法定代理人可以委託一至二人作為訴訟代理人。」第五十九條同時規定：「委託他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委託人簽名或者蓋章的授權委託書。授權委託書必須記明委託事項和許可權。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委託人的特別授權。」這是我國法律對「訴訟代理人」的規定。而在現實生活中，除了正常的律師代理之外，還存在一種律師與當事人風險共擔的模式，即風險代理。所謂風險代理，是指根據律師事務所與當事人約定,當事人暫不支付律師代理費用,或只支付部分律師費或前期差旅費用,待其債權實現或其他委託事項完成之後,再支付約定比例或一定數額律師費的代理形式。

(一) 律師事務所與委託人關於和解、撤訴或終止代理時仍按收回額一定比例提取風險代理費的約定無效。

最高人民法院以(2017)最高法民申2833號民事裁定書，對河南弘創律師事務所與洛陽農村商業銀行股份有限公司訴訟代理合同糾紛一案作出裁定，駁回了河南弘創律師事務所的再審申請。

首先，從風險代理行為的本質看,風險代理收費能否實現與委託人的合法利益能否切實得到實現密切相關。本案中，西工聯社並未實際收回案涉五起案件對應的不良貸款，弘創律所也未舉證證明西工聯社存在同債務人惡意串通之情形，故其要求西工聯社支付風險代理費的主張無事實依據，不能成立。

其次，從弘創律所所述內容看，其主張862萬元代理費的合同依據主要是2011年《風險代理協議》中第七條第二款「本協議簽訂後，在乙方已提供追加被告或可供執行財產證據的前提下，如甲方私自與被告和解，放棄訴訟或終止代理等，仍按風險代理協議約定的收回額的40%提取風險代理費」的約定，該約定雖然是由當事人自願達成，但確實加重了委託人的訴訟風險，不利於社會和諧與社會公共利益，原判決認定該條款為無效條款，並無不當。即便認可其效力，因西工聯社並未實際收回不良貸款，本案也不滿足向弘創律所支付風險代理費的約定條件。

第三，根據《中華人民共和國合同法》第四百一十條的規定，委託人或者受託人可以隨時解除合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責於該當事人的事由以外，應當賠償損失。如弘創律所認為西工聯社解除雙方合同給其造成了經濟損失，可向西工聯社主張賠償，原審法院也已向其釋明可提供證明其所受損失的相關證據，但其以涉及商業秘密為由不予提供，此種情況下，原判決駁回其訴訟請求並無不當。

(二) 禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。

最高人民法院以(2012)民再申字第318號民事裁定書，對重慶悅誠律師事務所與肖文書代理合同糾紛本案作出裁定，駁回了重慶悅誠律師事務所的再審申請。

最高人民法院認為：肖文書與悅誠律師事務所在《刑事案件委託合同》中關於「若經悅誠律師事務所工作，肖章軍被判處緩刑(含在偵查、審查起訴、審判階段取保候審而不再被追究刑事責任或被撤銷案件)，則肖文書再向悅誠律師事務所支付律師報酬40萬元」的約定內容，屬於風險代理。原再審判決認定該合同條款內容無效，並判決悅誠律師事務所返還該部分約定的律師報酬40萬元，在適用法律上並無不當。首先，刑事案件代理不同於一般的民事案件代理，如果允許刑事訴訟中進行風險代理，律師在風險代理中有了足夠的經濟動機，因此可能會採取作偽證、幫助犯罪分子規避刑事制裁、開脫罪責等來謀取勝訴判決，還可能導致司法腐敗、損害社會公共利益。為此，國家發展和改革委員會、司法部制定的《律師服務收費管理辦法》第十二條明確規定：「禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費」。其次，《中華人民共和國合同法》第七條規定：「當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。」悅誠律師事務所作為從事法律服務的專業部門，應當知道《律師服務收費管理辦法》等相關規定。但是，其在從事刑事委託代理訴訟過程中，仍然與肖文書簽訂具有風險代理收費內容的條款。對悅誠律所的不當行為，重慶市江北區司法局已認定其行為違法，並給予停業整頓、罰款等行政處罰。在此情形下，如果認定悅誠律師事務所與肖文書所簽訂的刑事案件風險委託代理合同有效，將不利於規范律師事務所的業務行為，不利於規章制度的貫徹實施，可能引起部分律師事務所利用當事人急於求勝訴結果的心理而違規高收費，導致損害委託人利益的情形發生。為此，原再審判決認定悅誠律師事務所與肖文書簽訂的《刑事案件委託合同》中關於風險代理條款內容損害社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項關於合同無效法定情形的規定，在適用法律並無不當。

⑦ 洛陽專業刑事辯護專業律師孫瑞紅：司法工作人員對不需要羈押的人故意超期羈押是否構成非法拘禁罪

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犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。

為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規定處罰。

國家機關工作人員利用職權犯前三款罪的，依照前三款的規定從重處罰。