股份有限公司的若干法律問題研究
❶ 外商投資股份有限公司募集設立需要哪些程序
法律分析：發起人達成設立公司的協議後，可共同委託一個發起人辦理設立公司的申請手續，募集設立具體的程序我把他分為三大步驟：第1步是向政府申請，包含以下內容：發起人向其政府主管部門提交設立公司的申請書、可行性研究報告、資產評估報告、招股說明書等文件。上述文件，經其主管部門審查同意後由主管部門轉報省級商務部門。經省級商務部門批准後，發起人正式簽訂設立公司的協議、章程。發起人簽訂設立公司的協議、章程，報省級商務部門審查同意後報商務部，商務部應在45日內決定批准或不批准。接下來就是第2大板塊，認股募股部分，具體是開立帳戶和認繳股款，與證券公司簽訂承銷協議，與銀行簽訂代收股款協議。向國家證券管理部門遞交募股申請，經批准之後募集股份，發行股票，發行股份的股數繳足後，應由中國注冊的會計師驗資並出具驗資報告。第三大步驟依次是召開創立大會、注冊登記、備案、交付股票、公告。
法律依據：《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》 第八條 發起人達成設立公司協議後，可共同委託一發起人辦理設立公司的申請手續。具體程序是：（一）申請人向其省、自治區、直轄市及計劃單列市政府主管部門（以下稱主管部門）提交設立公司的申請書、可行性研究報告、資產評估報告等文件。以募集方式設立公司的，申請人還須提交招股說明書。（二）上述文件經主管部門審查同意後，由主管部門轉報省、自治區、直轄市及計劃單列市對外經貿部門。上述文件經省、自治區、直轄市及計劃單列市對外經貿部門核准後，發起人正式簽定設立公司的協議、章程。（三）發起人簽定設立公司的協議、章程，報省、自治區、直轄市對外經貿部門審查同意後，報對外貿易經濟合作部審查批准。對外貿易經濟合作部在45日內決定批准或不批准。
《中華人民共和國公司法》 第七十七條 股份有限公司的設立，可以採取發起設立或者募集設立的方式。發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。
募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其餘股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。
❷ 股份合作制企業不適用公司法適用什麼法律呢
股份合作制企業不適用公司法，適用《關於規范國有企業改制工作的意見》、《勞動就業服務企業實行股份合作制規定》和最高人民法院《關於審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》。
股份合作制企業既不是股份制企業也不是合夥企業,與一般的合作制企業也不同, 是在實踐中產生並不斷發展的新型的企業組織形式」。
根據這條規定，股份合作制企業是一種獨立的、新的商事主體類型。既然股份合作制企業不是公司，也不是合夥企業，就不能適用《公司法》或者《合夥企業法》。
(2)股份有限公司的若干法律問題研究擴展閱讀：
中國股份合作制企業有以下特點：
一、股份合作制企業是獨立的企業法人。股份合作制企業必須符合《民法通則》規定的企業法人的必備條件，依法定程序設立，能夠獨立承擔法律責任。
二、股份合作制企業的股東主要是本企業的職工，原則上不吸收其他人入股。但是企業職工入股實行自願，應鼓勵和採取優惠辦法吸引職工投資入股，不得強行要求職工入股。
三、股份合作制企業依法設立董事會、監事會、經理等現代企業的管理機構，企業職工通過職工股東大會形式實行民主管理。股份合作制企業的職工股東大會既是企業的股東大會，又是企業的職工代表大會，是股份民主和勞動民主的適當結合，是企業職工參與企業民主管理最有效的形式。
四、股份合作制體現了勞動合作和資本合作的有機結合。在股份合作制企業中，職工既是企業的勞動者，又是企業的出資者，這種企業在合作制的基礎上吸收了股份制的做法，是促進生產力發展的公有制實現形式之一。
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論中國的死刑廢除
〔摘 要〕世界上很多國家都已經廢除死刑，死刑的廢除似乎已經成了一種趨勢。既然如此，中國就應該順應這種歷史的潮流，那麼中國廢除死刑的原因是什麼呢？
〔關鍵詞〕 中國 刑罰 死刑 廢除
從封建社會進入近現代社會後，刑罰體系發生了很大變化。古代的極不人道的刑罰如死刑、杖刑、笞刑已經逐漸被近現代西方的刑罰體系所代替。古代那些如凌遲、梟首、車裂等死刑也被一些能盡量減少人痛苦的死刑如槍決、針刑、毒氣所代替，盡量減輕死刑犯的痛苦，以示對生命的尊重。
可是現在死刑不但失去了其在刑法體系中的核心地位，而且限制、減少死刑乃至廢除死刑已經成為世界性的潮流與趨勢。 現在尊重人權的呼聲越來越烈，而生命權是人權的重要內容，因此許多國家都相繼廢除了死刑。生命是人類最寶貴的東西，一旦失去，生命便不會重來一次，所有的一切也就無從談起，所以我認為廢除死刑是歷史的必然，中國應該廢除死刑。
早在清末時期，著名法學家沈家本就提出了限制乃至廢除死刑的觀點，沈家本從傳統的「王道仁政」出發堅定地認為：「臣等竊維治國之道，以仁政為先，自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。」並且強調「化民之道，固在政教，不在刑威也。」
可見廢除死刑的觀點是由來已久的，那麼我認為中國應該廢除死刑的原因是什麼呢？在下文我將淺談一下我的觀點。
首先，改革開放後，中國積極加入世界市場，並且中國國際化的程度也是越來越深。從2005年10月4日到現在，世界上一半以上的國家在法律或實踐上廢除了死刑。具體情況如下：對所有罪行都廢除死刑的國家有68個，普通罪行廢除死刑的國家有11個，實踐中廢除死刑的國家有24個，所以，在法律或實踐中廢除死刑的國家總計有121個，保留死刑的國家僅有75個。而且最近幾十年情況顯示，平均每年有三個國家在法律或實踐中廢除了死刑。可見廢除死刑在整個世界上都已經成為了一種趨勢。因此，中國若想在世界舞台上更好的展現自己的魅力，贏得更多國家的尊重，就應該與世界接軌，廢除死刑。
其次，「殺人償命，欠債還錢」的觀念從西漢就根植到了人的腦海中，或許現在這種觀念對人還有很大的影響。但是這種觀念並不是成為中國廢除死刑的一個障礙。
很多時間若是問大家一個人殺了另外一個人，應該對殺人的人怎麼辦，大家肯定會說應該給他判處死刑，但是如果情況並不是你想像的那麼簡單呢？比如，甲要強奸乙，乙在甲未得逞之繼而因為防衛過當將甲致死，這時候大家可能並不認為乙應該被處死，反而會因為乙的勇敢而稱贊乙。再比如，一個男人回家後看到妻子正和第三者通姦，然後火氣大發，用菜刀將妻子和第三者砍死。此時，如果按照中國現行的法律，此男人必將會被處死，可大家可能大多數都會有一些同情該男人，認為他不應該被處死，任何男人遇到了這種情況都會一時間控制不住自己的情緒的。
可見，「殺人償命」在很大程度上是受條件的限制的，人們真想讓殺人者死的是那些罪大惡極的，極度危害社會的罪犯。但是這種罪犯在社會上不是多數，為何不廢除死刑呢？
再次，死刑並不比終身監禁具有更大的威懾力。迄今為止，並沒有研究表明重罪的發案率與死刑的存廢之間有必然的聯系。有研究表明人在犯罪後被判為死刑對社會的威懾力並不比終身監禁的威懾力大，而且如果被判處死刑，犯罪率依然保持在原先的水平。從實踐中考察，死刑也從未對犯罪產生過有效的威懾力。 因為一個人若是明確知道了自己何年何月何日死，剛開始可能會恐懼，但是隨著他意識上的逐漸接受，到真正執行死刑時卻不是太害怕了，可見死刑的威懾力難以持久，而且威懾效果的鞏固期有明顯縮短的趨勢。如果一個人不知道自己何時會死，整日活在對自己死期的猜測之中，這時的威懾力才是更大的。西方廢除死刑的國家對重刑判罪時一判就會判個幾百年。中國完全可也借鑒這種刑罰，當人犯也被判幾百年後，即使該罪犯在獄中表現良好，獲得減刑，那麼他還是無法走出牢獄，對社會的危害也就無從談起。
第四，當談到一個人被判為死刑時，大多數人可能都會想是不是該犯人殺了人。其實並不是僅僅殺了人才會被判為死刑的，一些經濟犯雖然並沒有犯殺人罪但是卻也會判為死刑的。經濟上的犯罪無非是官僚貪污了，企業逃稅了，盜騙了國家財產了，他們之所以會在經濟上犯罪很可能是因為自己思想上一時出了差錯或者是受到了他人的教唆，如果立即執行死刑，便等於奪取了他們改過自新的機會。他們是完全有可能在經過改造後重新成為對社會主義建設有用的人，可是一旦生命權都沒有了，還何談改過自新呢？還何談更好的建設祖國呢？從矯正論的角度看，是否所有的死刑犯都不能夠改造呢？死刑剝奪了刑罰積極的、改造的價值。
第五，人無完人，只要是個人即使他再怎麼細心也是會犯錯的。古往今來，發生了許多的冤假錯案，中國古代的竇娥不就是很好的例證嗎？
冤假錯案並不會隨著時代的進步而消失，好比再精密的儀器也有出差錯的時候。德國國際記者協會日前在歐洲范圍內進行了一次調查，調查對象是歐洲各國的檢察官、法官等執法人員以及一些律師組織。調查的內容是刑事重罪案件的誤判比率。調查結果出人意料，這類案件的誤判率為0.5%，記協據此得出結論：歐洲每年至少有數百起重罪案件存在誤判現象。由此可以看出，作為大陸法系國家的代表，德國的冤假錯案並沒有隨著時代的進步而消失。那麼可以判斷出中國每年的冤假錯案的數量也是為數不少的。死刑之誤判率高，而冤獄之發現與平反又非常困難，所以生命刑應該廢止。 如果廢除了死刑，雖然嫌疑人被判了終身監禁，可一旦事實的真相被查明，那麼嫌疑人就會成為自由身，所有的一切還可以重新開始，如果執行了死刑，不僅僅他被冤枉，而且會給他的家人，親屬帶來多麼大的傷痛，我相信那個判刑的法官也會一輩子無法安心。
有學者以充滿人文關懷的語調寫道：生命一次性讓人對它珍惜；生命的美好使人為它感到傷感；死者親屬的傷痛使人同情；罪犯臨行前的恐懼讓人憐憫；一旦錯判難以糾正使人感到後悔；任何罪犯都有可以讓人寬宥的原因。
總之，生命是寶貴的，一旦一個人的生命被剝奪，一切就無從談起，所以從上面的五個方面我一一論述了我認為中國應該廢除死刑的理由。可是從現在中國的國情來看，中國廢除死刑仍然是任重而道遠的。但是死刑已成為強弩之末，喪失了昔日的威風，廢除死刑是人類法制文明高度發展的產物，是刑罰改革的大方向。 廢除死刑是歷史的必然，因此我依舊會充滿信心，我相信死刑會走向它的終點，走進歷史博物館，終究有一天中國大地上不會再出現死刑！
[參考文獻]
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7、趙秉志主編：《死刑改革研究報告》，法律出版社2007年版。
❹ 公司法對股份有限公司與有限責任公司的法律規定有何不同
設立有限責任公司，應當具備下列條件：
（一）股東符合法定人數；
（二）股東出資達到法定資本最低限額；
（三）股東共同制定公司章程；
（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；
（五）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。 有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。國家授權投資的機構或者國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司。
設立股份有限公司，應當具備下列條件：
（一）發起人符合法定人數；
（二）發起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資產最低限額；
（三）股份發行、籌辦事項符合法律規定；
（四）發起人制訂公司章程，並經創立大會通過；
（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；
（六）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。
股份有限公司的設立，可以採取發起設立或者募集設立的方式。
發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。
募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其餘部分向社會公開募集而設立公司。
設立股份有限公司，應當有五人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。
國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少於五人，但應當採取募集設立方式。
股份有限公司的發起人，必須按照本法規定認購其應認購的股份，並承擔公司籌辦事務。
股份有限公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批准。
❺ 論述題:試論新<公司法>/<公司登記管理條例>對外商投資企業登記管理的主要影響
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外商投資股份有限公司在吸引外資中的作用
內容提要：外商投資股份有限公司作為中國吸引外資的重要形式，已經在我國的經濟發展中占據了越來越重要的作用。本文擬根據我國的立法和實踐，從法律適用、主體、資本、股權等四個方面分析了我國現行立法的不足與缺漏。如不加以改善，必將影響我國充分利用這種有利形式吸引外資。
關鍵詞：外商投資股份有限公司吸引外資
一、外商投資股份有限公司的法律性質
根據原外經貿部1995年1月10號頒布的《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）的精神，外商投資股份有限公司是指依法設立的、全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買並持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業法人。[①]
由此可見，外商投資股份有限公司首先是股份有限公司，這一點勿需多言。因此，它最顯著的特點就是「資合性」，一切權利義務的享有與承擔皆以在公司中股份額度大小為尺度。但它同時又有別於一般意義上的股份有限公司。在一般的股份有限公司中，對股東的個人因素是不作過多考慮的。而外商投資股份有限公司則要求外國股東購買並持有的股份必須占公司注冊資本的25%以上，且必須有一個發起人是外國股東。正是因為股份有限公司本身具有投資規模大、融資便利等優勢，使外商投資股份有限公司一經產生，就為吸引外資開辟了新渠道，為外商在中國投資提供了更有利的條件。
其次，外商投資股份有限公司具有涉外性。其涉外性體現在它的設立主體、資金來源、資本構成等方面。但是否能據此將它與「涉外股份有限公司」劃等號，本人認為，還是有待考慮的。有學者給涉外股份有限公司下的定義是：「全部資本、均等股份並在我國境內和境外發行上市，由境內境外的股東以外匯認購股份，股東以其認購的股份對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司全部債務承擔責任的企業法人。」[②]從文意上看，他理解的「涉外」，不在於設立地點，不在於股東身份，而在於資金來源是———「外匯」。只要是以外匯認購股份，無論是在境內還是境外，也不論是本國還是外國投資者，都屬於涉外股份有限公司，這種解釋顯然過於牽強。若一定要給這類股份有限公司一個稱呼，「涉外上市公司」似乎更為合適。真正意義上的涉外股份有限公司外沿更大，即凡是具有涉外因素的股份有限公司，都可以納入其中。我認為，外商投資股份有限公司應當是涉外股份有限公司的一種，後者包含了前者，而前者則是後者具體的表現形式之一。
再次，外商投資股份有限公司是合資企業。這一點首先明確劃清了外資股份有限公司與中外合作（契約式合營）、外商獨資（沒有股權劃分）企業之間的區別。同時，在這種新型的外商投資形式與中外合資企業之間找到了聯結點。就合資企業本身的定義來看，國際上似乎並無統一的概念，但較為一致的意見認為：合營企業是指兩個以上自然人或法人共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧的企業。按照聯合國工業發展組織編寫的《發展中國家合營企業協議指南》的分類方法，合營企業有兩種，一種為股權式合營企業，另一種為契約式合營企業。外商投資股份有限公司就是第一種。因此，從公司的角度上看，股權式的法人型中外合資經營企業的組織形式除有限責任公司外，還應該包括股份有限責任公司在內的其他多種形式。採用股份有限公司的組織形式在本質上與中外合資企業是沒有矛盾和沖突之處的。但我國《中外合資經營企業法》卻明確規定，合營企業是中國法人，其組織形式為有限責任公司，再加上該法出台之時，我國尚未頒布《公司法》，以至於使得國人認為合營企業就是有限責任公司[③]。承認外商投資股份有限公司在本質上屬於股權式合營企業，將其視為是合資企業的一種形式，比較符合我國關於外商投資企業、合資經營企業等概念的內涵，也有利於實際操作中適用法律。
二、限制外商投資股份有限公司吸引外資的若干因素
（一）法律適用
目前已有的法律和法規主要是：1999年《公司法》、原經貿部1995年1月10日發布實施的《暫行規定》、《國務院關於股份有限公司發行境內上市外資股的規定》、《關於外商投資股份公司有關問題的通知》、《關於上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》等。這其中只有《公司法》是法律，其它都是部門規章和單行條例，整體的位階較低，系統性和協調性也較差。在法律適用上，《暫行規定》是主體，其它法規和條例為補充。可是，在適用《公司法》方面，卻出現了困難。《公司法》第18條規定：「外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資經營企業、中外合作經營企業、外交企業的法律另有規定的，適用其規定。」那麼這是否意味著該法基本上排除了對外商投資股份有限公司的適用呢？如果《暫行規定》與《公司法》之間不存在一般法與特別法的關系，那麼《公司法》對股份有限公司股東大會、董事會及監事會的一般規定是否可適用於外商投資股份有限公司？[④]我認為，外商投資股份有限公司完全可以適用《公司法》的有關規定。《公司法》第75條規定：設立股份有限公司，應當有5人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。第85條：股份有限公司可以向境外公開募集股份。這些法條都不排斥外商成為股份有限公司的發起人或持股人。而且，從立法意圖上看，《公司法》也完全沒有必要排斥外商投資股份有限公司。之所以會產生18條這樣的問題，一是因為歷史原因，《公司法》制定時，我國吸引外資的重點是放在「三資企業」上，對外商投資股份有限公司的發展預計不足；二是因為我國長期以來一直採取這種立法模式，即實踐中需要什麼樣的法律就進行什麼樣的立法，非常現實。[⑤]這就難免會出現銜接上的問題。
所以，外商投資股份有限公司在具體適用法律上，應當一邊實行《暫行規定》，一邊將《公司法》視為一般法而參照實行。
（二）主體
外商投資股份公司的股東，除中國股東外，還有外國和其他地區的股東。根據外商投資企業法和其他有關法規的規定，外國股東可以是公司、企業、經濟組織和個人。這里的公司、企業和經濟組織是指在中國境外設立的，而這里的個人，通常是指居住在中國境外的外國公民，但也包括居住在港澳台地區的同胞[⑥]，甚至包括在中國境外取得了居住權的中國公民。根據《公司法》規定的精神，股份有限公司的股東既可以是自然人，也可以是法人或者其他經濟組織。而根據《暫行規定》的規定，外商投資股份有限公司的中國股東只能是中國的公司、企業和依法取得法人資格的其他經濟組織，而不包括中國自然人。正是這一規定，從主體上限制了外商投資股份有限公司在吸引外資方面發揮它應有的作用，此種規定不合理。
首先，發起人和認購人不是同一概念。在股份公司以發起方式設立時，其發起人與認股人是同一主體，但以募集方式設立時，則認股人就不一定為公司發起人了。外資股份有限公司已與傳統的「三資企業」不同。外資股份有限公司可以公開發行股票，符合條件的也可以上市。這樣，中國的個人投資者就可以通過股票市場向其投資。就目前而言，《暫行規定》第一條僅能對外資股份有限公司發起人的資格限制產生作用，實踐中，自然人已經通過股票市場在事實上達到了投資於外商投資股份有限公司的目的；
其次，隨著市場經濟的不斷發展，對個人投資的限制也越來越少，自然人投資者正以其龐大的儲蓄額逐漸成為資本市場上一支不可小視的力量。如果允許個人成為外商投資企業的投資主體，那麼對國家、社會和解決就業是有利無弊的。
再次，隨著我國兌現入世承諾過渡期滿的臨近，這種規定是無法符合GATT的宗旨的。GATT倡導貿易自由化，倡導公平競爭的市場經濟。我國個體經濟與其他經濟成份同為市場經濟的主體，在市場競爭中當然應享有同等的權力，不允許其作為外商投資企業的投資主體在理論上是說不通的。[⑦]而且，既然外國股東可以是公民，根據國民待遇的要求，中國股東也可以是公民。單純為了吸收外資就給予外國投資者「超國民待遇」，是只圖眼前利益的激進作法，最終損害的還是國內經濟的長期、持續發展。
（三）資本
《暫行規定》第七條規定：「公司的注冊資本應為在登記機關登記注冊的實收股本總額。公司注冊資本的最低限額為三千萬元，其中外國股東購買並持有的股份應不低於公司注冊資本的25%。」本條規定實際上涉及以下幾個方面的問題：
1、外商投資股份公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。這一數額同我國《公司法》相比有所提高。（註：我國《公司法》第78條第2款的規定，「股份有限公司的注冊資本為人民幣一千萬元。股份有限公司注冊資本最低限額需高於上述規定限額的，由法律、行政法規另行規定」。）法律規定公司股本到達法定資本最低限額的出發點主要在於公司是以從事經營活動為特徵，而從事經營性活動的前提必須是擁有足夠的資本；同時也是為了保證公司的責任能力達到最低的限度，使公司的經營活動得以順利進行並進而保護債權人的利益。
規定股本總額不得低於三千萬元，這實際上是我國股份有限公司實行資本確定原則的具體體現；同時也表明，我國對外商投資股份公司的最低注冊資本的限額要求高於國內其他股份有限公司。然而令人困惑的是，國家規定外商投資股份公司的注冊資本的最低限額高於國內其他股份有限公司的根據何在？當然可以說這是屬於由《公司法》中法律、法規另行規定的范圍，具有合法性。但僅因外商投資股份公司具有外商投資的性質，就籠統規定其注冊資本的最低限額需高於其他股份有限公司，缺少合理性。理由在於，實踐中，需採取股份公司形式的外商投資企業並非規模都很大，龐大的注冊資本額的限定在一定程度上限制了適當規模企業的進一步發展。因此，筆者認為，股份有限公司注冊資本的差異應以產業或行業的特點來確定，而不應僅以公司的涉外性質來確定。同時，外商投資股份公司在適用法律上的這種不平等性也不符合對外商投資實行國民待遇的要求。
2、外國投資者在外商投資股份公司中所佔的股權比例不低於25%。這是成為外商投資股份公司、享受外商投資企業一切優惠待遇的最低資本要求。
長期以來，在我國，某一公司或企業是否為外商投資企業的一個重要標志就是外國投資者在該企業中所佔的比例必須達到25%或以上。對於這一比例的合理性有多大，中國學者曾作過相當多的評述，其觀點歸納起來不外乎有以下三種：
一是認為僅規定外資股權比例的下限，而沒有規定上限，表明了中國利用外資的魄力和勇氣，對於資金短缺的中國具有極為重要的意義。這種觀點實際上體現了中國外資立法的意圖。
二是認為中國仍然是一個發展中國家，對外國投資者的股權比例不作上限規定，不利於中國民族經濟的發展，因而有必要對外國投資者的股權比例的上限作出限制性規定。
三是認為對我國外資股權的規定不能簡單地就是規定上限或下限，而是應該根據中國的具體情況，作出適合我國國情的法律規定。
《暫行規定》為了與原來的有關外資立法相一致，（註：主要是中外合資經營企業的相關立法。因為外資企業是全部資本都由外國投資者投資，不存在外資股股權比例問題，而中外合作經營企業的合作各方的投資比例則由合作各方在合同中約定。）繼續規定外資股的股權比例的下限為25%，而無上限的規定。《國務院關於股份有限公司發行境內上市外資股的規定》中則明確規定，外商投資股份公司發行外資股的股本總額將不超過公司所有股本的35%。《公司法》及《國務院關於股份有限公司境外募集及上市的特別規定》則對外資股的股權比例未作任何規定。《關於外商投資股份公司有關問題的通知》第二條第三款規定：對於在境內上市的外商投資股份公司，「上市後的外商投資股份公司的非上市外資股比例應不低於總股本的25%」。《關於上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》第二條第二款第三項明確規定：「上市發行股票後，其外資股占總股本的比例不低於10%。」《外國投資者並購境內企業暫行規定》第5條規定：「外國投資者在並購後所設外商投資企業注冊資本中的出資比例一般不低於25%。外國投資者的出資比例低於25%的，除法律、行政法規另有規定外，應依照現行設立外商投資企業的審批、登記程序進行審批、登記。審批機關在頒發外商投資企業批准證書時加註外資比例低於25%的字樣。登記機關在頒發外商投資企業營業執照時加註『外資比例低於25%』的字樣。」《股份有限公司國有股股東行使股權行為規范意見》規定：國家如需絕對控股，可將國有股比例下限定為50%（不含50%）；國家如需相對控股的，可將國有股比例下限定為30%（不含30%）；但在任何情況下，國有股股東必須是第一大股東。
上述規定表明：首先，目前我國對外國投資者在中國境內設立外商投資企業實際上存在一個投資比例的下限問題，即外國投資者的投資比例一般不得低於被投資公司的注冊資本的25%。[⑧]其次，我國相關的立法中早已突破了關於外資股權比例25%下限的規定，表現在對外資比例低於25%的上市公司和並購予以了確認。再次，立法同時對於外國投資者投資比例的上限的限制也已有所體現。最後，立法中的上述不一致必然會給實際操作者帶來嚴重的困難。
實踐中，有外商投資的股份有限公司中的外國投資者的股權比例沒有達到25%的現象極為普遍，對這類公司的歸類問題就顯得很突出。也就是說，能否將這類外商投資的股份有限公司就定義為我們前述的外商投資股份公司，《暫行規定》未作明確說明。從本質上講，有外商投資的股份有限公司就應該是所謂的外商投資股份公司，但由於我們在前面的定義中已將外商投資股份公司限定為外資股權達到25%的股份有限公司，外資股權並未達到25%的外商投資股份公司就不能歸入外商投資股份公司的范圍。
國家工商行政管理局《關於外商投資企業登記管理適用公司登記管理法規有關問題的執行意見》（註：工商企字[1995]第八個五年計劃177號文。）第4條1項規定，「有外國投資者作為發起人設立的股份有限公司，其中外方投資者認購發行股份不足百分之二十五的，應按照《公司法》和《公司登記管理條例》的規定登記注冊，核發企業法人營業執照」。據此可見，盡管外商投資比例未達到股份有限公司注冊資本的25%，外國投資者也可以作為發起人發起設立股份有限公司，但並非屬於前述外商投資股份公司。實踐中，這類企業是不能登記為外商投資企業的，即使設立時外資股權達到25%的外商投資股份公司後來因為上市發行股票，導致其外資股占總股本的比例低於25%（但不得低於10%），該上市公司應繳回外商投資企業批准證書，並按規定辦理變更登記手續。
而《外國投資者並購境內企業暫行規定》實際上也體現了這一精神，不同的只是更前進了一步，即確認了外資比例低於25%的企業為外商投資企業，但這僅限於並購設立方式，能否擴大適用到新設方式，還有待探討，因為這涉及到各現行有效的法規之間的協調適用這一極為復雜的問題。
實際上，經濟的發展使企業的控股權日趨重要，而設置投資比例下限除了作為區分內外資企業的標准並因此決定企業能否享有外商投資企業各項優惠待遇外沒有其他實際意義。我國立法長期固守外資比例，就是企望以此作為吸引外資的重要政策和手段。（註：如《暫行規定》第三條規定，「公司作為外商投資企業的一種形式，適用國家法律、法規對於外商投資企業的有關規定」，據此可以認為國家法律、法規對於外商投資企業的有關優惠待遇的規定同樣適用於外商投資股份公司。）
毫無疑問，對外資的優惠政策對我國利用外資起了重要作用。但隨著時間的推移，對外資的優惠措施的局限性已顯露出來，該政策到底能在多大程度上發揮作用已越來越受到人們的懷疑。我們可以從以下幾個方面來分析取消優惠待遇的可行性與必要性。
首先，從優惠待遇所包括的內容來看，稅收優惠作用的真正發揮要受到一定條件的限制，最明顯地表現在「資本輸出國稅收抵免制度的制約，如果資本輸出國與東道國之間沒有稅收饒讓協議，東道國給予外資的優惠將被抵消」。[⑨]而且就優惠政策在整個投資環境中的地位來講，其作用的發揮也並不佔主導地位，相反的，外國投資者考慮東道國的基礎設施、法律環境及勞動力成本等其他因素會更多一些。
關稅是國家財政收入的一個重要來源，給予外商投資企業減免關稅的優惠待遇實質上是以犧牲國家一部分財政收入為代價的。世界上，降低關稅是一種趨勢，享受已經很低的關稅優惠對於外商的誘惑不可能很大，更何況我國對於在關稅方面所能享受優惠的范圍也非常有限，特別是中國加入WTO之後，這種優惠更無太大意義。
在計劃經濟體制下，僅允許一些大中型國營外貿企業經營進出口業務是為了國家對外貿管理的方便，現階段國家仍採取給予一定的企業以進出口經營權做法的根本原因，是我國還沒有完全從計劃經濟體制下轉到市場經濟的軌道上來，於是才會出現把授予外商投資企業進出口經營權作為是一項優惠措施的做法。而限制國內企業的進出口經營權實際上就是限制企業走向世界，仍屬於一種自我封閉的做法。對於已經把國內經濟融入國際經濟發展軌道的國家來講，企業擁有進出口經營權可以說是企業能夠在競爭中得以生存的基本權利。而且中國在加入WTO的議定書中已明確承諾，在加入後的三年內，使所有在中國的企業均有權在中國的關稅領土內從事除國營貿易產品和指定經營產品以外的所有貨物的進出口貿易，意味著這一優惠措施也無太大意義。
總之，我國法律給予外商投資企業優惠待遇的內容隨著我國經濟生活的變化，其所能發揮的作用會越來越弱，甚至如果不及時調整，還會導致產生消極作用。從根本上講，給外商投資企業以優惠待遇，就意味著國內企業受到不公平待遇，內外資企業這種地位上的不平等必然使國內企業在市場競爭中處於弱勢地位，勢必影響我國有效競爭秩序的建立，對我國發展市場經濟極為不利。同時，隨著我國市場的進一步開放，尤其是我國加入WTO之後，國內企業將會受到更嚴峻的挑戰，國家政策不作及時調整，國內企業將付出慘重的代價。
其次，《公司法》中沒有進行具體的內外資的劃分，因此在待遇方面，外商投資股份公司可以而且有條件享受國民待遇，與國內的股份有限公司具有同等的地位。其實根本不必擔心對外商投資股份公司不實行優惠政策會影響外國投資者的積極性，因為股份有限公司這一形式本身的吸引力要遠遠大於優惠政策。
再次，實踐中，由於國家有關外商投資優惠政策出台在前，而且主要是針對原有外商投資企業所作的規定，外商投資股份公司則設立在後，這里有一個法律適用的協調問題。就已經設立的外商投資股份公司來看，真正享受到稅收優惠的也寥寥無幾。優惠政策難以發揮其應有的作用，必然引起人們對優惠政策存在的合理性和必要性產生懷疑。
最後，經過多年的實踐，尤其是理論界對優惠政策的不斷批評，大多數人對於優惠政策所帶來的負面影響有了一定的認識，人們的觀念已有了很大的轉變，這也說明取消給予外資的優惠待遇已有了思想基礎。
目前，學術界有一種觀點認為，「按國際慣例，股權平等原則可以形成某種意義上的突破，這種突破便集中體現於公司優先股的發行」。[⑩]這一觀點給筆者的啟示是，在外商投資股份公司的領域里，可以通過發行優先股這種公司法上的措施來給予外國投資者在股權方面以優惠，取代通過國家的其他法律政策性規定來給外國投資者以稅收等方面的優惠待遇。雖然我國《公司法》對此未做出規定，但並不意味著禁止，因此，通過行政法規的形式專門就外商投資股份公司的優先股問題做出規定很有必要。
（四）股權
所謂股權，也稱股東權，可以理解為投資者因投資而成為公司股東，基於股東地位而獲得的可以對公司主張的各項權利的總和。股權平等是股權關系最基本的法律屬性之一，（註：股權關系的另一個重要的法律屬性是股東僅就其對公司的出資額承擔有限責任。）意指各股東平等地依據投資額多少而享有權利和承擔義務。股權平等是各國公司法中重要的原因之一。從世界各國的立法來看，股份有限公司的股權的內容包括以下幾個方面：召集股東會的請求權、股東會議出席權、表決權、委託投票權、選舉權和被選舉權、質詢權、查詢權、利益分配請求權、剩餘資產分配權以及股份轉讓權等。從我國現階段的外商投資股份公司的法律規定和有關利用外資的政策來看，股權平等原則的精神並沒有得到落實。
我國曾於1992年5月15日由國家體改委發布了《股份有限公司規范意見》，該意見第7條將募集方式規定為定向募集和社會募集兩種。採取定向募集方式設立，公司發行的股份除由發起人認購外，其餘股份不向社會公眾公開發行，但可以向其他法人發行部分股份，經批准也可以向本公司內部職工發行部分股份。採取社會募集方式設立，公司發行的股份除有發起人認購外，其餘股份應向社會公眾公開發行。該意見第24條將股份有限公司的股份按投資主體的不同分為國家股、法人股、個人股和外資股，而且規定了不同性質股權的持股比例。從本質上講，這種規定本身就意味著對不同投資者的差別待遇。公司法中，由於立法者對這一問題已經有了一定的認識，便取消了股份的區別性規定。但從整個立法政策的協調來看，這一問題並沒有得到徹底解決，表現在：
1、《公司法》對於外商投資法中關於公司的規定的認同和迴避，以及國家關於外商投資股份公司的一些專門性規定，實際上仍然沿用外資股與內資股的概念。對以發行B股、H股及N股等為特徵的外商投資股份公司來說，B股、H股及N股概念本身就是一種外資股概念的具體體現。
2、在有外商投資的外商投資股份公司中，外國股東所持股份的比例不得低於25%的規定，雖然符合外商投資企業立法的精神，但卻不符合股權平等原則的精神，反映了內外投資者之間的不同待遇。
3、外商投資股份公司的實際操作中，對於股權的設置方案仍然根據股份的不同性質來確定各種股份在整個股本結構中所佔的比例。
總之，《公司法》為了適應現代公司制度發展的需要，取消了國家股、法人股、個人股和外資股及相應比例的限制，並不意味著股權平等原則的真正發揮作用，其他行政法規及實踐中仍然延續這種區分方式。這種區分不同股份並限制相應比例的做法不僅對外國投資者不公平，而且對國內其他的投資者也同樣不公平。僅就外國投資者而言，其所遭受的不公平表現為，一是股份額的比例確定不能隨心所欲，二是股份的轉讓受到一定的限制，通常要經過嚴格的審批，外國投資者持有的B股、H股和N股的轉讓必須在一定的地區，以一定的幣種進行。對於非上市外商投資股份公司的外國投資者來說，其股份的轉讓可能更為困難，不僅要經過嚴格的審批，更為了要保持公司的外商投資性質，必須要將其持有的股份轉給其他的外國投資者。股份轉讓方便是股份有限公司的一個最為重要的優點，但由於人為地區分股份的類別並導致股份轉讓的困難重重不僅使優點變缺點，而且還會影響外國投資者的積極性，有背於利用外商投資股份公司的形式擴大利用外資的規律的初衷，也與「市場經濟呼喚平等權」的現實要求是不相符合的。
注釋：
[①]劉豐名著：《股份公司與合資企業法》中國政法大學出版社1998年4月第一版第42頁
[②]沈貴名著：《公司法學》法律出版社
[③]湯樹梅著：《外商投資股份有限公司的法律性質和特點分析》2003年04期第145頁
[④]顧敏康著《試論外商投資股份有限公司的若干法律問題》《國際經濟法論叢》第2卷第333頁
[⑤]同上3
[⑥]《暫行規定》第27條
[⑦]同上4
[⑧]陳東升、柯聰爾：《對外商投資企業兩個法律問題的思考》，載《中國工商管理研究》2002年第7期，第38頁
[⑨]楊榮珍、趙京霞：《中外投資法的微觀比較及啟示》，載《國際經濟合作》1995年第4期。
[⑩]劉培峰、周羽正、王存：《設立外商投資股份公司應注意的法律問題》，載《國際商務研究》1997年第1期，第39頁。
❻ 對外貿易經濟合作部關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定
第一條為進一步擴大國際經濟技術合作和交流，引進外資，促進社會主義商品經濟的發展，外國的公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司）。第二條本規定所稱的外商投資股份有限公司是指依本規定設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份。外國股東購買並持有的股份佔有公司注冊資本25％以上的企業法人。第三條公司為外商投資企業的一種形式，適用國家法律、法規對於外商投資企業的有關規定。第四條設立公司應符合國家有關外商投資企業產業政策的規定。國家鼓勵設立技術先進的生產型公司。第五條公司可採取發起方式或者募集方式設立。第六條以發起方式設立的公司，除應符合《公司法》規定的發起人的條件外，其中至少有一個發起人應為外國股東。
以募集方式設立的公司，除應符合前款條件外，其中至少有一個發起人還應有募集股份前3年連續盈利的記錄，該發起人為中國股東時，應提供其近3年經過中國注冊會計師審計的財務會計報告；該發起人為外國股東時，應提供該外國股東居所所在地注冊會計師審計的財務報告。第七條公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元，其中外國股東購買並持有的股份應不低於公司注冊資本的25％。第八條股東認購的股份的轉讓應符合本規定第七條所規定的條件。發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年後進行，並經公司原審批機關批准。第九條發起人達成設立公司協議後，可共同委託一發起人辦理設立公司的申請手續。具體程序是：
（一）申請人向其省、自治區、直轄市及計劃單列市政府主管部門（以下稱主管部門）提交設立公司的申請書、可行性研究報告、資產評估報告等文件。
以募集方式設立公司的，申請（還須提交招股說明書）。
（二）上述文件經主管部門審查同意後，由主管部門轉報省、自治區、直轄市及計劃單列市對外經貿部門。上述文件經省、自治區、直轄市及計劃單列市對外經貿部門核准後，發起人正式簽定設立公司的協議、章程。
（三）發起人簽定設立公司的協議、章程。報省、自治區、直轄市對外經貿部門審查同意後，報對外貿易經濟合作部審查批准。對外貿易經濟合作部在45日內決定批准或不批准。第十條發起人提交的各項文件必須用中文書寫。在發起人各方認為需要時，可商定再用一種外文書寫，但以審批生效的中文文本為准。第十一條設立公司的申請書應概要說明：
（一）發起人的名稱、住所、法定代表人；
（二）組建公司的名稱、住所及宗旨；
（三）公司設立方式、股本總額、類別、每股面值、發起人認購比例、股份募集范圍和途徑；
（四）發起人的生產經營情況，包括近3年生產經營、資產與負債、利潤等情況，（限於以募集方式設立公司的發起人）；
（五）公司的資金投向及經營范圍；
（六）提出申請的時間，發起人的法定代表簽名並加蓋發起人單位公章；
（七）其他需要說明的事項。第十二條發起人協議應包括以下主要內容：
（一）發起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國籍、住所、職務；
（二）組建公司的名稱、住所；
（三）公司的宗旨，經營范圍；
（四）公司設立的方式、組織形式；
（五）公司注冊資本、股份總額、類別、發起人認購股份的數額、形式及期限；
（六）發起人的權利和義務；
（七）違約責任；
（八）適用法律及爭議的解決；
（九）協議的生效與終止；
（十）訂立協議的時間、地點、發起人簽字；
（十一）其他需要載明的事項。第十三條發起人設立公司的協議、章程經對外貿易經濟合作部批准後，發起人應在30日內憑對外貿易經濟合作部頒發的批准證書到銀行開立專用帳戶。發起人應自批准證書簽發之日起90日內一次繳足其認購的股份。發起人在公司發行的股份繳足之前應承擔連帶認繳責任。公司不能設立時，發起人為設立行為所發生的費用和債務負連帶責任。
❼ 在股份制的公司是由最大股東承擔法律責任還是由法人代表承擔
按法律規定，公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權，因此不存在法人代表或大股東承擔所有責任，公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。
依據《中華人民共和國公司法》第三條 公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。
(7)股份有限公司的若干法律問題研究擴展閱讀：
股東責任的相關法條：
最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(二)
第十八條有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。
有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠於履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。
上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持。
第十九條有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人在公司解散後，惡意處置公司財產給債權人造成損失，或者未經依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記，債權人主張其對公司債務承擔相應賠償責任的，人民法院應依法予以支持。
網路——最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(二)
❽ 關於公司股份利益分配是否合法問題
按約定，沒有約定的就按照出資比例分
❾ 有現實中的股份有限公司這種形式來解釋國家的控制力並且並國有性質不變
摘要：國有企業改革公司化後國家對其中的國有資產的直接控制將轉化為權益形態的股權，那麼股權是否還是所有權，或是債權、社員權，還是新型的民事權利？為防止國有資產的流失，並使之增值，國家將如何實現對其有效的管理？本文將針對上述問題提出自己的看法與設想。關鍵詞：權益形態;公益權;移植;所有權轉化;股權收益分享一、國有企業法人所有權與國家所有權公司一經注冊登記便取得了法律賦予的「獨立的人格」，稱作法人，擁有了民事主體人的一些人身權、財產權，因此就取得了對公司財產的「法人所有權」。當然也就對折價入股的國有資產擁有所有權了，而不再是以前國企中的經營權了。那麼，按照大陸法系的物權理論「一物一權」，既然公司法人擁有了對國有資產的所有權，國家就不可能再同時擁有第二個所有權了。這是一個十分棘手的問題，在法學界產生了激烈的爭論。一種觀點認為這個雙重所有權，法人所有權與國家所有權並存，國家擁有對國有資產的「終極所有權」。王利明教授積極推崇這種觀點。他們的主要依據是「所有權排它性的核心並不在於同一財產的所有權主體是多少，而在於主體之間享有的權利是否相互排斥、矛盾，否則共有關系就無法解釋。在股份制企業中，股東與企業間共同享有同一財產的所有權的理由在於他們的權利之間並不是排斥矛盾的，而是共有」①。第二種觀點認為國家完全喪失了所有權，所擁有的只是轉化成另一種財產權的股權。本人趨同於第二種觀點。認為法人與國家對公司資產的所有權是共有的，實際上是混淆了公司與合夥的區別，合夥中才是共有。況且共有的特徵之一就是共有主體可以直接行使所有權，而公司中股東並不能直接支配公司資產。再且，假設國家對公司資產擁有所有權的話，那麼它是否也要對公司的債務承擔連帶責任呢？其實，國家擁不擁有所有權的關鍵問題就在於股權的性質。如果說股權是所有權，那麼國家自然而然就因擁有股權而擁有所有權了。如果股權不是所有權，而是其它權利，那國家就沒有所有權了。二、股權的性質研究股權性質是困擾法學界的一個問題，也產生了極大的爭論，縱觀之可分為四種代表觀點。第一，股權是所有權。「在社會主義條件下實行股份制，無論公司內部發生何種形式的『兩權分離』，也無論將來股權會如何分散，都不應改變股東對股份企業的所有權」②。「產權是所有權，股權是產權的另一種表現形態」③。主要理由是股東可從中收益，還可處分，即可買賣、轉讓、贈予、交換，甚至直接控制公司。第二種觀點認為股權是債權。這種學說認為公司取得法人資格後，財產歸公司所有，股權的權利僅僅在於收益，即股東領取股息和紅利，是一種債務請求權④。第三種觀點認為股權是社員權。即股東取得股份後，便取得了一種特殊的身份，享受權利。「股東是社員權的一種，又叫成員權，社團法人的構成人員，即社員對社團法人享有的一種特殊的民事權利」⑤。此學說在日本是通說。第四種觀點認為股權是一種新型的民事權利，股東擁有自益權，即股東專為自己的利益而行使的權利，如股息和紅利的分配權，剩餘財產分配請求權，新股認購權。同時又擁有公益權，即兼為公司和自己利益而行使的權利，如表決權、召集股東、查閱公司帳務等。此說為江平教授首創，轟動較大。對於四種學說，各持一詞，多數人還是支持股權所有權說。我國《公司法》第4條第3款也規定了「公司中的國有資產所有權屬於國家」。事實上，這種觀點有很大的缺陷。首先，所有權具有排它性，一個客體不能同時存在兩個所有權，如果國家也擁有「終極所有權」的話，就形成了「一物兩權」的悖論。其次，根據公司法規定，股東入股後，取得的是價值相等但已由實物形態轉化價值形式的民事權利了，股東所能支配的只是權益形態的財產了，這也是股權的客體。股東投入公司的資產已不能再取回，如果能取回的話就不是公司，而是合夥了。「股東投入公司的資產以喪失財產所有權，而取得公司的股權」⑥。即使股東「處分」了自己的股權，也只能是取得貨幣化的財產了，而對以前實物投資的「所有權」已完全喪失。一定要說股東擁有所有權，也只能是對股票本身的所有權。再次，股東還可以用知識產權，土地使用權等無形財產折價入股，取得股權。而這些權利在傳統民法理論中就不是所有權范疇，怎麼到了公司後就變成了所有權呢？這是股權所有權說不能解釋的。因此，主張股權所有權說的人竟然為解決上面矛盾而提出要擴大所有權客體范圍，由有體物擴大到無體物。那麼，筆者試問，擴大到什麼程度？擴大的無形財產包括哪些？公司擁有的商品權，如可口可樂公司擁有價值百億美元的「可口可樂」品牌的權利是否要變成所有權？公司擁有的對土地使用權的利用權是否要變成所有權？如果這樣的話，那麼就會出現一些不倫不類的概念，如「商標權的所有權」，「土地使用權的所有權」，甚至「債權的所有權」。因此，筆者認為目前尚不可為解決某一問題而輕易的改變固有的民事權利體系，否則後果不堪設想。第二種觀點認為股權是債權也是極具缺陷的。因為股權本身就包含有公益權，如股東擁有表決權、決策權，而這些權利在債權理論上是說不通的，這根本就不是債權的內容。最根本的缺陷還在於債權是一種具有保證性的債務償還請求權，而股東權益並不具有保證性，它是隨公司經營業績的好壞而沉浮的。相反，這種「債權」卻具很大的風險性。第三種觀點認為股權是社員權，這實質上就是俱樂部形式的「移植」。「把股權作為社員權，過分強調了人合性，而忽視了資合性，特別是『一人公司』的出現，使之發生根本動搖，而且諸如股份轉讓等財產權利，社員權說也實難完全涵蓋」⑦。我們說社員權的取得是要基於一定的身份關系的，強調的是人合性，而公司相反，股東恰是因為出資才取得了股權，而非股權因是股東才取得的，強調的是資合性。再者股權可轉讓、交換，而社員權並不具有這些特徵。並且，社員權已跳出了大陸法系民事權利種類劃分理論，一般不把社員權作為一種獨立權利與物權、債權相提並論。第四種觀點從法學思維上有別於大陸法系傳統觀念，突破了「所有權中心論」，而是對股權這種新事物進行不同角度的審視，從而定性。「當然，一個『新』字也是極其模糊的，並未對性質作界定，『新』到底是什麼，沒有講清」⑧。 股權既不是所有權，也不是債權、社員權，那它究竟是一種什麼樣的權利？有學者提出了股權應是一種與物權、債權相提並論的民事權利。這種觀點十分值得研究。股權內容上既有財產權，財產權應包括企業中所具有財產性質的權利，可分為無形財產權和有形財產權。前者如專利、商標、商譽、土地使用權等權利，後者如機器、廠房、原材料等;又有非財產權。既有收益請求權，又有決策表決權，甚至訴訟權。如此龐大復雜是任何一種傳統權利所不能概括的。我們不應再從原有的傳統權利中探尋股權的性質。「唯有創立一種獨立權利，才可解決股權性質的歸屬問題」⑨。事實上，我們硬要用現有權利去給股權定性，就是犯了「削足適履」的錯誤。公司制度的出現，股權作為一種新型的權利遠遠在傳統民事權利體系形成之後產生的，而用前面的事物去判斷新生事物未必就是「實事求是」了。也是因為這復雜 的原因，法學家們一時也無法跳出固有的思維定勢，而束縛了他們探討新生事物的開創性思維，導致錯誤的判斷。當然，也有其它非學術上的因素，如傳統觀念的束縛，政治上的考慮等。事實上，理論的研究也是用來指導實踐的，因此，我們應從股東與公司間的聯系，如財產分離，產權分化，相互制衡的實際情況和發展需要來探討，更具有現實意義。同時股權也是公司制度的產物，因此可以說股權是公司這種制度本質上所固有的一種特性，是公司法規定，賦予股東的一種獨立的特殊的民事權利。當然，要給這種特殊的民事權利一個准確的定性，在目前的理論發展情況下，還要解決一系列的問題。根據股權最主要的特徵，即財產性與非財產性，還有股權的最終目的是獲取財產利益，非財產性的權利只是這個目的實現的手段，同時股權還具有市場價值、價格，我們可將它認定為一種財產權，處於傳統民事權利體系中財產權的范疇。與我國民法學中慣用的廣義上的財產權概念並無直接聯系。以現有民法權利體系中的一種或幾種權利來解釋股權要麼力所不從，要麼完全突破原有的權利格局，二者均難謂完美。由於前面已論述了它不是所有權，也不是債權，所以股權最終應該是與物權、債權相並列的一種新財產權。三、國有資產的定位股權既然不是所有權，國家就不再擁有投資入股的國有資產所有權了，而是轉化了的股權———一種獨立的民事權利。很多人就因此擔心公有制主體地位的喪失和國有資產的流失，這也是一部分學者堅持主張股權所有權的緣故，以致於公司法也規定說：公司中國有資產所有權屬於國家。實質上這是一個傳統觀念的問題，通過本文第四部分「國有資產管理設想」的論述和對已論股權性質的認識，這種擔心是多餘的。公有制形式的變化是社會發展的趨勢，黨的十五大就提了新的公有制形式———「混合所有制」，又指出「股份制是現代企業的一種資本組織形式，……資本主義可以用，社會主義也可以用。不能籠統地說股份制是公有還是私有，關鍵看控股權掌握在誰的手中」。既然國家明確提出了國企改革公司化，就承認股份制對國有資產的保值增值作用。而股權是股份制的核心內容，那麼所有權轉化為股權並不意味著公有制全體地位動搖和國有資產的流失。況且現代社會里，國有資產保值增值最好的方式就是投入公司運作之中去，可以說，股權是所有制實現的最好方式，發揮好股份制公司的作用，公有制的地位只可能更加鞏固壯大，國有資產也才增值更快。四、國有資產管理設想過去十幾年間，國有企業經營狀況日益惡化，國有資產嚴重流失。如何解決這個問題，扭轉頹勢，保證國有資產的保值增值？本人認為國有資產管理不僅包括靜的管理，也包括動的管理，據此含義，把國有資產管理分為經營管理與收益管理兩個層次。經營管理是指參與公司內部管理，對投入公司的國有資產的監督活動。收益管理是獨立於公司之外，代表國家行使股東權利並進行其它一些，如決定國有資產的投資方向，回收資本及收益等管理活動。經營管理。根據國企改革現狀及趨勢，國企類型大概可分為國有獨資公司、國家控股公司、國家參股公司。不同類型，經營管理也是有差別的。首先看國有獨資公司。我國《公司法》規定對國有獨資公司國有資產的管理形式是「只設董事會」，「董事會成員由國家授權投資的機構或國家授權的部門委派或更換」，這種規定還是政企不分，遠遠沒有達到企業的真正獨立，實質上更側重於強調防止國有資產的流失。實踐證明，這種管理方式不僅不能有效達到增值作用，甚至保值也難以達到。筆者認為國有獨資公司應加設監事會，附屬於公司內部，取代「國家授權投資的機構或國家授權的部門」的間接的、名存實亡的監督管理。同時，董事會成員不應由「國家授權投資的機構或國家授權的部門委派或更換」，而設為由招聘社會的經營管理精英和監事會選舉政府官員相結合來產生董事會成員。監事會成員中也要適當配有社會改革、管理賢才。對此，只有修改《公司法》有關條文或制定頒布相關法規、司法解釋、條例等予以完善。收益管理。收益管理應是獨立於公司外的一個管理層次。代表國家使用國有資產，保證它的保值、增值。對此設想應建立一個直屬於國務院，獨立於各級政府的專門機構，管理全國國企中的國有資產。如轉讓國家股權，專向效益好的企業投資，宏觀管理全國經濟而進行投資建設等。注釋： ①陳家新：《中國法學》1999年第4期，Ｐ102。 ②《物權法論》，中國政法大學出版社1998年4月，Ｐ504。 ③《法學信息》1992年7月12日，北京市法學會學術研究部編，Ｐ7。 ④郭峰：《股份制企業所有權問題探討》，《中國法學》1998年第3期，Ｐ27。 ⑤劉俊海：《股份有限公司股東權保護》法律出版社1997年7月出版，Ｐ12。 ⑥寇志新：《商法學》法律出版社1996年3月出版，Ｐ92。 ⑦雷興虎：《股份有限公司法律問題研究》中國檢察出版社1998年3月出版，Ｐ118。 ⑧林慶苗、康德：王官《國有企業改革經濟學和法律分析》法律出版社1998年10月出版，Ｐ94。 ⑨劉哲昕：《股權與公司法人財產權性質研究》華東政法學院學1999年第6期出版，Ｐ65。
希望採納
❿ 求論文:合夥企業之普通合夥法律問題的研究
淺析有限合夥企業的幾個問題
摘 要：
修訂後的《合夥企業法》在中國第一次確立了有限合夥的法律地位，為中國創業投資的發展掃清了法律障礙，但在有限合夥企業實際運作過程中，仍然存在眾多問題亟待解決，本文就有限合夥企業的名稱登記問題、普通合夥人的構成問題、合夥人人數問題、投資領域問題、證券投資問題及有限合夥人安全港規則等六個問題進行分別論述。
關鍵詞：有限合夥 有限合夥企業 合夥企業法
前 言
有限合夥的魅力源自於它自身的商業風險和利益機制的關系。有限合夥作為一種商業組織形式，從歷史考證的角度，已經有一千多年的歷史了，但它的經濟價值得到充分體現似乎是在1980年以來的事情，最主要的是應用到風險投資業上，即它與風險投資的投資收益金融經濟行為結合，創新出來的「有限合夥基金」是美國風險投資機構普遍採用的企業制度安排。在美國風險投資中有限合夥關系的組織形式已經控制了80%以上的風險投資額。正是因為國內創業投資企業對有限合夥的呼喚，修訂後的《合夥企業法》增加了有限合夥的規定，在中國第一次真正確立了有限合夥的法律地位，為中國創業投資的發展掃清了法律障礙，但有限合夥企業在實際運作中仍有許多問題尚待解決。本文就筆者接觸到的有限合夥企業運作過程中存在的幾個問題進行分析以提供借鑒。
正 文
一、關於有限合夥企業的名稱問題
有限合夥企業作為市場主體之一，應有自己的名稱。只有擁有自己的名稱，才能以自己的名義參與民商事法律關系，從事經營活動，享有民事權利，承擔民事義務。國家工商行政管理部門沒有就合夥企業的名稱登記管理頒布專項規定，因此有限合夥企業的名稱登記管理須遵守《企業名稱登記管理規定》、《企業名稱登記管理實施辦法》和《國家工商行政管理總局關於做好合夥企業登記管理工作的通知》(工商個字[2007]108號)的規定。但前述規定並未就合夥企業的名稱登記管理作出具體規定，如《國家工商行政管理總局關於做好合夥企業登記管理工作的通知》只規定「登記機關應當依照《企業名稱登記管理規定》、《企業名稱登記管理實施辦法》和《合夥企業登記管理辦法》第七條的規定，依法核准合夥企業的名稱。合夥企業名稱中的組織形式後標明的「普通合夥」、「特殊普通合夥」或者「有限合夥」字樣，應當置於括弧內。」從而導致各地方工商行政管理部門對合夥企業的名稱核准問題存在不同的標准。
在實踐中，有些創投型有限合夥企業希望在名稱中使用「中心」、「機構」等字樣，在天津等地就允許使用「中心」字樣，但在大部分地區還是不允許使用「中心」字樣，工商行政管理部門沒有明確的法律依據不通過帶有「中心」字樣的名稱預核准，但結果就是不核准。同時工商行政管理部門在對合夥企業進行登記時，一般要求有限合夥企業的名稱中不得使用「公司」字樣，理由是《公司登記管理若干問題的規定》要求：設立公司應當符合《公司法》和《公司登記管理條例》規定的條件和程序。不符合《公司法》和《公司登記管理條例》規定的條件和程序的，不得登記為有限責任公司和股份有限公司，也不得稱為「公司」。但筆者認為在有限合夥企業名稱中不允許使用「公司」字樣沒有足夠的法律依據，因為《公司法》未規定非公司企業不能使用「公司」字樣，且使用「公司」字樣並不當然表明企業的責任形式，而且在實踐中存在除有限責任公司和股份有限公司以外的其他企業採用「公司」字樣的現象。
對於合夥企業(有限合夥企業)的名稱如何管理登記，現在各地的工商行政管理部門操作不一，亟待出台細則加以規定，既為投資者提供明確的方向，也為工商行政管理部門提供操作規范。
二、關於有限合夥企業的普通合夥人構成問題
根據《合夥企業法》第61條的規定，有限合夥企業至少應當有一個普通合夥人。因此從有限合夥的組成而言，一個不可迴避的問題就是：法人能否可以作為有限合夥中的普通合夥人?從世界各國的立法情況來看，該問題並沒有統一的答案，但可以大致分為禁止、允許或授權合夥人意思自治等幾種模式。在實踐中，有些工商行政管理部門不允許法人成為有限合夥企業的普通合夥人，只允許自然人成為有限合夥企業的普通合夥人，理由是《公司法》第十五條 「公司可以向其他企業投資;但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。」的規定。
筆者認為上述這種理解是錯誤的。雖然《公司法》第十五條規定：「公司可以向其他企業投資;但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。」但《合夥企業法》第三條規定「國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合夥人。」由此可見《合夥企業法》對於一般公司法人成為普通合夥人沒有明確禁止，同時《合夥企業法》第三條的規定就是《公司法》第十五條規定的「除法律另有規定外」的內容，因此無論是《公司法》還是《合夥企業法》都對法人擔任有限合夥的普通合夥人留下了可能的空間。
在實踐中，中國境內已陸續設立以創業投資為主營業務的有限合夥企業。該等企業依據《合夥企業法》規定的有限合夥企業形式注冊登記，其有限合夥人包括企業投資者和自然人投資者，而普通合夥人中亦出現了中國境內的有限責任公司。由此可見，有些地方的工商行政管理部門在實際操作中也認可法人擔任有限合夥的普通合夥人。
三、關於有限合夥企業的合夥人人數問題
根據《合夥企業法》第61條、第75條的規定：有限合夥企業由二個以上五十個以下合夥人設立;但是，法律另有規定的除外。有限合夥企業至少應當有一個普通合夥人。如果僅剩有限合夥人的，有限合夥企業應當解散。根據相關立法人員的解釋，《合夥企業法》對有限合夥企業合夥人人數的限制，是為了防止發生大規模的變相非法集資，但該規定已對很多創投型的有限合夥企業帶來了操作上的困難。實際上很多創投型的有限合夥企業，法律意義上的合夥人人數在50人以下，但實際意義上的合夥人人數突破了50人的限制，普遍採用了隱名合夥的方式規避50人的限制，即由一小部分投資者作為有限合夥人，在工商登記上予以明示，而其他投資者則作為「隱名合夥人」，從而進行較大規模的基金私募。
隱名合夥是指當事人雙方約定一方對於他方經營的事業進行出資，從而分享其營業利益並分擔其損失的合同。隱名合夥實質上是一種融資合同關系，並不是商事主體，它只要雙方達成協議即可，無需進行登記。隱名合夥與有限合夥相同的地方在於，隱名合夥人與有限合夥人均只以其出資為限對合夥企業的債務承擔責任，他們也都不享有對合夥企業的對外代表權和事務執行權。公司中的隱名股東在符合一定條件時可以通過變更工商登記成為顯名股東，而合夥企業中的隱名合夥人，是不能要求成為顯名合夥人的。創投型有限合夥企業的處理模式，使得《合夥企業法》第61條對有限合夥企業合夥人人數限制的規定名存實亡。
四、關於有限合夥企業的股權投資領域問題
目前，有限合夥企業這種組織形式，更多地為創投企業所採用。但採用有限合夥企業這種組織形式，對股權投資領域會有一定的限制。根據現行的法律法規，有限合夥企業不能投資商業銀行、保險公司、證券公司、信託公司等金融機構。如根據2006年2月1日施行的《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》規定，設立股份制商業銀行應當有符合條件的發起人，發起人包括境內金融機構、境外金融機構、境內非金融機構和銀監會認可的其他發起人。境內非金融機構作為股份制商業銀行法人機構發起人，應當在工商行政管理部門登記注冊，具有法人資格。由於有限合夥企業系非法人組織，因此不具備發起人的資格條件，無緣參與組建商業銀行等金融機構。因此有限合夥企業的股權投資領域有了一定的限制。
當然，我們必須考慮到，有限合夥企業這種新型的組織形式，在2007年6月1日施行的《合夥企業法》中首次確認法律地位，在中國尚未成為民商事主體的典型組織形態，需要有一個發展的歷程來爭取自己的法律地位。如有限合夥企業這種組織形式在中國發展到類似於在美國的這種狀態，那麼我們相信，立法者在制定相關法律法規時也會充分重視有限合夥企業，擴大有限合夥企業的投資領域和參與領域，但這是一個漸進的過程。
五、關於有限合夥企業的證券投資問題
目前國內的證券法律、法規允許自然人、法人和非法人的其他組織或機構參與證券投資、開立證券帳戶，個人、公司、證券投資基金、社會團體、外商投資企業等都可以獨立開設證券帳戶，並且也沒有任何法律法規對有限合夥企業參與證券投資進行限制性或禁止性的規定。但有限合夥企業不能開立證券投資帳戶，是國內私募所面臨的現實問題。
《證券法》第166條規定：「投資者委託證券公司進行證券交易，應當申請開立證券賬戶。證券登記結算機構應當按照規定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。投資者申請開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件。國家另有規定的除外。」就是由於《證券法》規定投資者申請開立賬戶要提供證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件，同時由於中國證券登記結算中心現有的證券帳戶開戶系統沒有設置合夥企業這一主體，導致有限合夥企業無法參與證券投資，這已影響了創投型有限合夥企業的基本運營，並且成為完全背離有限合夥制度創設目的的核心問題。筆者建議相關主管部門應充分利用《證券法》第166條「國家另有規定的除外」的規定，盡早出台合夥企業可以開立證券帳戶的特別說明，同時對中國證券登記結算中心的系統進行修改或升級，以滿足現實的需要。
六、關於有限合夥人的安全港規則
《合夥企業法》規定了有限合夥人可以行使某些權利，如參與決定普通合夥人入伙、退夥，對企業的經營管理提出建議，參與選擇承辦有限合夥企業審計業務的會計師事務所，獲取經審計的有限合夥企業財務會計報告，對涉及自身利益的情況查閱有限合夥企業財務會計賬簿等財務資料，在有限合夥企業中的利益受到侵害時向有責任的合夥人主張權利或者提起訴訟，執行事務合夥人怠於行使權利時督促其行使權利或者為了本企業的利益以自己的名義提起訴訟，依法為本企業提供擔保。同時《合夥企業法》明確，有限合夥人在行使前述權利時，不視為執行合夥事務，仍然以認繳的出資額為限對有限合夥企業的債務責任，這就是所謂的安全港規則。
但如果有限合夥人違反了安全港規則，行使了普通合夥人執行合夥事務的權利，如有限合夥人在有限合夥協議約定的投資范圍、投資領域內要求參與投資表決，有限合夥人希望參與投資決策委員會來影響普通合夥人對投資事項的決策，有限合夥人動不動要求召開有限合夥人代表委員會會議要求對普通合夥人執行合夥事務進行干涉，這樣的行為會被視為違反《合夥企業法》有限合夥的基本制度，有限合夥人喪失有限責任保護而演變為普通合夥人。有限合夥人對於超越《合夥企業法》第68條的范圍從事合夥事務的，對外就該筆交易向第三人承擔與普通合夥人一樣的無限連帶責任，對內將對受損失的合夥企業或其他合夥人承擔賠償責任。
在一些創投型有限合夥企業中，部分有限合夥人尚未真正理解有限合夥制度創設的目的和意義，用公司的概念來解讀有限合夥企業，用公司中股東的權利來想像有限合夥企業中有限合夥人的權利，這樣很容易違反安全港規則，使有限合夥人承擔無限連帶責任。
結 語
有限合夥企業作為創業投資行業最好的商業組織形式之一，我們期待它充分利用自身的商業風險和利益機制的關系，發揮最大的效應。同時各主管部門應該充分重視有限合夥這一組織形式，完善各種配套的法律法規，為有限合夥企業的發展掃除各種法律障礙。