滄州朱寧律師

❶ 商業賄賂行為與附贈行為的區分

商業賄賂行為定性

王宗玉（中國人民大學法學院副教授）

商業賄賂行為概述及特徵

商業賄賂行為是指經營者採用財物或者其他手段進行賄賂，以銷售商品或者購買商品，提供服務或者接受服務的不正當競爭行為。商業賄賂行為是一種典型的不正當競爭行為，也是一種歷史悠久的不正當競爭行為。無論國內還是國外，這種行為都存在。這種行為損害了其他經營者的合法權益，擾亂了社會經濟秩序，增加了社會的拜金主義，是社會的腐蝕劑之一，同時，該行為也嚴重地損害了廣大消費者的利益。所以，各國的法律都對此種行為予以制止。

商業賄賂行為的特徵主要為：第一，進行商業賄賂行為的主體可以是經營者，可以是商品的購買者，也可以是商品的銷售者，既可以是經營性服務的提供者，也可以是經營性服務的接受者。可以是單位，也可以是個人，交易的雙方均可以成為主體，主體的范圍非常廣泛；第二，商業賄賂的目的是為了銷售商品或者購買商品，提供經營性服務或者接受經營性服務。這種目的使商業賄賂行為與其他賄賂行為相區別。其他賄賂行為的目的不是為了上述目的，而是為了其他目的；第三，商業賄賂的對象為交易對方或者交易的經辦人或者對交易有影響的人，也包括單位。商業賄賂可以是給交易對方財物或者其他利益，也可以是給經辦人財物或者其他利益，還可以是給對交易有影響的其他人財物或者其他利益；第四，商業賄賂行為的主體在主觀上是故意的，商業賄賂行為的主體在主觀上不存在過失問題；第五，商業賄賂的手段包括財物手段或者其他手段。財物手段是指直接給對方財物，其他手段是指不是直接給對方財物，而是給對方某種利益，如提供旅遊、度假、提供物的使用權、免費考察等。

商業賄賂行為的具體表現

根據《反不正當競爭法》及有關規定，下列行為屬於商業賄賂行為：經營者為銷售商品或購買商品提供經營性服務或接受經營性服務，採用財物賄賂對方單位或者個人的行為；經營者為了上述目的以其他手段進行的商業賄賂行為。其他手段，根據國家工商局的《暫行規定》，是指提供國內外各種名義的旅遊、考察等給付財物以外的其他利益的手段進行的商業賄賂行為。經營者的職工採用商業賄賂手段為經營者銷售商品或者購買商品的行為；單位或者個人在銷售或者購買商品時收受或者索取賄賂的行為；在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的行為;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的行為；經營者在賬外暗中給予對方單位或者個人折扣的行為;接受折扣不如實入賬的行為；經營者給付對方傭金不明示、如實入賬的行為，對方單位或者個人接受傭金不如實入賬的行為；經營者違法在商品交易中向對方單位或者個人附贈現金或者物品的行為；其他商業賄賂行為。

商業賄賂行為與有關行為的區別

一、商業賄賂行為與回扣
回扣是指經營者銷售商品時以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款的行為。作為回扣，是經營者一方給付的，是從商品的價款中退給對方單位或者個人的，這里既包括現金，也包括實物，還包括其他形式。經營者給付回扣的目的是為了推銷商品或者購買商品。
筆者認為，回扣不一定均屬非法，非法的回扣，構成不正當競爭行為的回扣只是「暗中賬外」給與回扣或接受回扣的行為，明示的如實入賬的回扣就不是非法的，當然也就不是不正當競爭行為。所以，是明示入賬還是暗中賬外給付或者接受回扣是區分合法或者非法、正當競爭行為和不正當競爭行為的界限。

二、商業賄賂與折扣
折扣是指經營者為了銷售商品或者購買商品，在銷售商品或者購買商品時，給予對方的價格優惠。折扣只發生在交易雙方之間即經營者之間，不發生在代理人、經辦人之間，也不發生在其他主體之間，這是折扣與回扣和傭金的重要區別之一。我國的《反不正當競爭法》規定允許交易的雙方以明示入賬的方式給與對方折扣，由此可見，正當的競爭行為是以明示入賬的方式給對方折扣。這種行為也是合法的行為，接受折扣的經營者也要如實入賬。不正當的競爭行為是指經營者不以明示入賬的方式給對方折扣，接受折扣的經營者沒有如實入賬的行為。

三、商業賄賂與傭金
傭金是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營者資格的中間人的勞務報酬。傭金是給付中間人的勞務報酬，因為中間人為促成交易付出了勞務，傭金可以是一方支付，也可以是雙方支付，接受傭金的只能是中間人，而不是交易雙方，也不是交易雙方的代理人、經辦人，這是傭金和回扣、折扣的重要區別。接受傭金的可以是單位，也可以是個人。筆者認為，給付傭金的應當明示，並且入賬，接受傭金的，必須如實入賬，給付傭金的，如果不明示入賬，就是不正當競爭行為，接受傭金的不如實入賬，也是一種不正當競爭行為。

四、商業賄賂與附贈
對於附贈行為，我國的《反不正當競爭法》並沒有規定，但是，在實踐中，附贈行為是經常出現的，這種行為如果不加以限制，就可能變為不正當競爭行為。許多國家對附贈行為作了限制性的規定，如果附贈過度，就是不正當競爭行為。國家工商局規定允許在符合商業慣例贈送小額廣告禮品，按照商業管理贈送一些小額禮品作為一種符合商業慣例的促銷手段可以允許，但數額不能過多。

商業交易中附贈行為的定性及其法律後果

廣東廣大律師事務所 朱寧

在市場經濟競爭中，企業為取得更好的經濟效益，會採用各種各樣的市場推廣及促銷手段，附贈是企業普遍採用的促銷手法之一。那麼，附贈行為是否合法？企業在進行市場行為時，應注意合法的競爭行為與違規行為的界限，避免不應有的經濟損失。

一、要正確區分正當的促銷行為與不正當競爭的商業賄賂行為的界限，必須要了解附贈行為的法律特徵。

首先，所謂附贈，就是指在商業交易中，經營者向對方單位或個人附帶地、無償地贈與一定數量的現金和實物的行為。

其次，附贈行為中存在兩個法律關系，一是交易關系，一是贈與關系。交易關系是主關系，贈與關系是從關系。贈與的目的是使主交易更具誘惑力，從而達成交易。

第三，附贈行為的主體是經營者與其交易對象，即客戶。客戶分為對方經營者和普通消費者兩類。因此，根據交易對象性質的不同，附贈分為經營者對另一經營者的附贈和經營者對消費者的附贈兩種。

第四、附贈行為是公開進行的。附贈作為一種商業交易的條件，贈品是向不特定的所有的交易對象提供的，只要與該經營者達成交易，該經營者即將贈品公開的給予任何一個交易對象。附贈行為更具有多樣性的特點。附贈的贈品可以是與所購物品相同的商品，也可以是不相關的商品。例如我們日常生活中遇到的"買十送一"或者購買微波爐送飯煲、購買真空煲送廚具等。經營者會根據商品的自身特點，作出不同的附贈行為。

二、正當的促銷行為與不正當競爭的商業賄賂的界定。

首先，可以通過商業交易的主體確定附贈行為的性質。我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定"本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為"。國家工商局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條規定，經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。因此，實施附贈行為的主體應為經營者，非經營者的行為不構成附贈。

其次，應注意附贈對象的二元性。前文說過，根據交易對象性質的不同，附贈分為經營者對另一經營者的附贈和經營者對消費者的附贈兩種。根據國家工商局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》等有關規定，法律只對經營者之間的附贈進行了規范，而對經營者對普通的消費者的附贈，則沒有進行法律上的限制。因此，若附贈行為的對象也是經營者，則構成商業賄賂，若對於普通的消費者進行附贈，則不構成商業賄賂。

第三，贈送小額廣告禮品是商業慣例，是合法行為。國家工商局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》中規定，按照商業慣例贈送小額廣告禮品的，不視為商業賄賂行為。贈送小額廣告禮品與附贈的主要區別在於，贈送小額廣告禮品是廣告行為，是以宣傳商品為目的；而附贈實質上是經營者為銷售或購買商品而以財物等利誘對方單位或個人的不正當競爭行為。

第四、在交易過程中贈送商品的附件或者備用件，不屬於附贈。這是因為，贈送商品的附件或備用件是為了商品設備保養的需要，其目的是為了提高商品的使用性能，而不在於讓利引誘，不屬於不正當競爭的范疇。

第五、值得注意的問題是，在我國當前的市場經濟中，有部分經營者並未取得合法的經營資格，但相當部分的不正當競爭案件往往發生於這些非法經營的企業。我國《反不正當競爭法》第二條第三款規定"本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人，其他經濟組織和個人"，就是說雖然非法經營未經合法登記注冊，只要其實際上從事了商品經營和營利性服務，不管是法人、其他經濟組織還是個人，都是經營者。且非法經營行為必定影響合法經營者正常的商業交易機會，對合法經營者來說本身就是一種不正當競爭行為。所以，無證照的非法經營者只要客觀上實施了不正當競爭行為，即受《反不正當競爭法》的約束，並應從重處罰。

三、附贈行為的法律後果。

國家工商局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》沒有直接規定附贈所要承擔的法律後果，但明確規定了附贈視為商業賄賂行為，屬不正當競爭行為，所以，附贈行為應當適用《反不正當競爭法》的有關規定進行處理。

根據《反不正當競爭法》第三條的規定，工商行政管理機關是不正當競爭行為的主要監督管理機關，有權對附贈行為作出處罰。工商行政管理機關有權對違反上述法律規定的經營者作出以下行政處罰：

1）根據情節處以人民幣一萬至二十萬的罰款；

2）沒收違法所得。

❷ 中篇小說—（第19章）

齊帆齊微課

01

12月31日晚上，肖雲依舊吃過晚飯後來到醫院陪同陸續。

等陸續睡著後，肖雲還在醫院的沙發上備課。

凌晨兩點，肖雲實在太困了，就在沙發上睡著了。

02

2005年元旦。

清晨，第一縷陽光照射在病房的時候，肖雲還沒醒。此時的陸續已經醒來了。

陸續住的是VIP病房，外面一間是會客室，有沙發、茶幾。裡面一間才是病房，還有衛生間。

護士推門進來的時候，肖雲才醒來，睡意朦朧。

「陸院長，今天下午您可以出院啦！」護士直接走到病房對陸續說。

「那太好了，……」肖雲的回答聲驚到了陸續。

「昨天晚上你沒回家？是不是在沙發上睡著了……」陸續問肖雲。

「這段時間辛苦你了！」陸續繼續說道。

03

下午陸續的姐夫張永康親自為陸續辦好了出院手續。

「肖雲你陪我一起回家吧！」陸續直接了當地對肖雲說。

「這合適嗎？」肖雲問了這么一句。

陸續的妹夫張永康開車把陸續送到蘇州工業園區的清水灣別墅。

04

抵達清水灣別墅35幢的時候，迎接陸續的是母親余娣娟。「肖雲，你來了啊……」余娣娟先給肖雲打招呼了。

「阿姨，我來了……」肖雲顯然有些不自在，多年後見到陸續的母親，很多往事歷歷在眼前。

「陸續，你帶肖雲上樓休息吧！」

多年以後見到肖雲的那刻，余娣娟心裡感慨萬千。

「陸心凱出生的時候，肖雲還經常來我家幫忙，那時我還特意為難她……這些年兜兜轉轉，陸續還是和肖雲走到了一起。」

05

張永康臨行前給陸續打了電話，「大哥，門診部現在很不穩定，這幾天丁娟莉又來鬧事了，你乾脆在家裡休息一段時間，暫時不要到門診部了。」

陸續，「哦」了一聲。

余娟娣坐在車上，張永康駕車一起前往門診部。

06

仁愛門診部。

丁娟莉在院長辦公室等了一個多小時，直到法律顧問朱寧來了後，丁娟莉依然口出狂言。

「朱律師，你也是女人，你得替我討個公道。那陸續自己答應要跟我結婚的。這人不見了，不是騙婚嗎？」丁娟莉在陸續的辦公室大聲叫喊。

07

余娟娣走進二樓辦公室，「小丁，你不要再這里鬧事了，我們陸續也不可能和你結婚的。」

「阿姨，現在都什麼年代了，你還管陸續和誰結婚？當年都是因為你的原因，陸續無緣無故和王晰結婚，難道現在你還要一錯再錯嗎？」丁娟莉的話震驚了余娣娟。

余娣娟氣的手都在發抖。「你，你給我滾出去……」

「叫我滾，憑什麼叫我滾。既來之，則安之。我就是陸院長太太。」丁娟莉已經歇斯底里了。

張永康在一旁，「丁娟莉，你還是回去吧！再耗下去，沒有意義。」

朱寧律師，「你再這樣下去，我可以告你，你的行為已經影響門診部的正常營業了。」

張永康讓保安華偉和邢劍把丁娟莉拉出辦公室，哪知丁娟莉用嘴巴去咬保安華偉的手背，丁娟莉的牙齒狠狠地咬，直到華偉的手背都流血了。

08

余娣娟實在忍無可忍了，撥通了110。

幾分鍾後，110警車開到了仁愛門診部門口，幾位民警將丁娟莉帶去了派出所。

09

陸續住院期間，丁娟莉已經多次到仁愛門診部鬧事了。

原本大家都以為丁娟莉只是想出口氣，哪知丁娟莉鬧了一出又一出。

陸續自己根本無法解決這些事情，還把自己門診部的名譽也毀了。

朱寧作為仁愛門診部的法律顧問，一開始就提醒陸續，把這件事情私下解決。哪知陸續從國外旅遊回蘇州後，沒幾天就住進了醫院。

10

既然派出所已經接手處理這件事情，門診部肯定會受到牽連，但是經濟賠償費不會太高。

朱寧律師有足夠的證據可以證明丁娟莉一開始和陸續交往，就想敲詐一筆錢。

22年齊帆齊年度寫作營第13篇，字數1320，累積16430

齊帆齊年度寫作營第347篇，字數1320，累計483575