張朝暉律師

『壹』 多次打電話律師不接、也不回電話是否可以解除約定

不認為是合同終止。如果還未聯繫到或正常溝通，建議與律師的所在單位溝通。

『貳』 哪位懂《物權法》的大蝦幫我解決一下這個產權案例

2007年10月8日下午3時，湖南省長沙市芙蓉區人民法院民事審判庭。審判長江濤的法槌響過，一起關於房屋產權糾紛的訴訟案件一審結束，法院判令被告劉×莎騰退所佔用的房屋並移交給原告李福蓮等人，並向原告也就是房屋所有權人賠償佔用期間的租金損失4855元。

這起看似簡單的案件，因為在中國首次適用剛剛施行的《物權法》，被寫入了中國法制史。

案件宣判次日，中國法院網一位編輯證實，據該網收集的信息，在10月8日《物權法》實施後的首個工作日，全國雖有一些人士依據《物權法》的規定提起了訴訟或者主張權利，亦有個別地方法院根據該法對某一案件進行了評議或其他司法行為，但直接依據《物權法》判案，芙蓉區法院的這一判決堪稱全國首例。

歷史遺留問題

本案爭執的房屋有關權利，可追溯到上世紀50年代末。原告李福蓮等人上輩所有的一處房產被政府不適當沒收，此後40多年，該房被當作公房出租給其他居民。直至2005年9月，該房產經落實政策退還給原告，並辦理了產權過戶手續。

這處房產在政府退還給原告的同時，裡面的一些房間一直由本案被告劉×莎租住佔用。雖然租賃合同已過期，但劉拒絕向原告騰退房屋。原告只好訴諸法律。

長沙市芙蓉區法院的一審判決認為，在該處房屋由政府向原告移交並辦理了產權變動登記手續之後，原告即取得了房屋的所有權，根據《物權法》的規定，這一不動產所有權應當得到尊重和保護。盡管被告劉×莎為該房屋的原租戶，但她畢竟不是所有權人。她在未與新的房屋所有權人簽訂租賃協議的情況下，直接佔用房屋，構成了惡意佔有。

於是，法院判令劉×莎騰退房屋並賠償租金損失。

對這一判決結果，原告的代理人鄭力表示很滿意。在他看來，《物權法》的施行，使法律對公民權益的保護更到位。

第一時間里的第一權利

根據2007年3月16日的第62號國家主席令，《物權法》自今年10月1日起開始施行。這是一部中國人期盼已久的基本法律，在歷經14年立法准備並經全國人大常委會7次審議和100多次修改後，終成中國各類財產所有權受到平等保護的基本制度。

由於該法在立法過程中廣泛討論和宣傳，法律草案中平等保護的原則以及對房屋等不動產進行重點保護的精神，引起了全社會的普遍關注，人們早就期盼著該法的制訂和實施。

本案審判長江濤還是芙蓉區法院民一庭的副庭長，他告訴《法制周報》記者，早在今年6月25日，本案原告就以被告違法佔用其房屋為由，向法院提出了起訴，該院當天就立案受理。由於當時《物權法》還沒有正式實施，所以，原告還只能依據《民法通則》等規定主張自己的權利。

10月1日，《物權法》正式實施，10月8日是該法實施後的第一個工作日，這也成了審判機關可能適用該法的第一個日子。

江濤告訴記者，10月8日上午，合議庭對本案進行了合議，作為審判長的他意識到，現在已經是《物權法》實施的時候，而被告劉×莎依然佔用著原告的房屋，這顯然違背了《物權法》的規定，應當承擔返還財產、賠償損失的責任。

於是，江濤和合議庭成員一道，主動依據《物權法》的規定，形成了判決意見，並於當天下午及時進行了宣判。

有人認為，由於該案保護的是不動產，這與此前人們期待新法對不動產給予更有力保護的意願完全相符，考慮到不動產有財產上「第一權利」之稱，評論人士將此案稱為我國《物權法》實施後「司法在第一時間內對第一權利的保護」。

讓司法更確定更便利

江濤副庭長坦言，「非常高興」能依據《物權法》的規定來辦理財產糾紛案件。

「如果沒有《物權法》的規定，我們審理此類案件只能使用《民法通則》第71條的規定，而這條規定很模糊，過於抽象，不好操作。」江濤解釋說，該條僅僅規定「財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利。」而《物權法》不僅明確了所有權人的上述四項權能，還規定在這些權利受到侵害時可以得到哪種法律保護。「正是因為新法律規定更明確、更具體，讓我們的司法審判工作也更確定更便利。」

江濤說，《物權法》對財產權利這些明確而具體的規定，相當於將法律所弘揚的公平正義精神以公民看得見的方式體現出來，這樣的規定當然也更容易被老百姓接受。

近20年來，這位資深法官一直活躍在長沙市有關房屋拆遷的法律糾紛現場，他深有感觸地表示，過去，人們對物權法的認識，更多地還停留在理念中、口頭上，而通過用物權法審判案件，則讓這部新法律真真切切地走近了人們的生活空間。

芙蓉區法院民事庭庭長張朝暉就此案也接受了《法制周報》記者的專訪，他認為，《物權法》的實施，不僅給老百姓維權帶來了新的制度和理念，也彌補了長期以來我國民事法律規范的不足，給法官提供了好的規則體系和指導原則。這位學者型法官呼籲，廣大公民在嚴格依法保護自己合法權益的同時，也別忘了依據《物權法》的規定履行義務。他說，積極履行義務，尊重他人的物權，也是讓自己的物權得到有效保護的良好基礎。

無獨有偶，就在此案判決的當天，北京市昌平區法院開庭審理了一起涉及6套房屋歸屬的物權糾紛案件，該案原告在起訴請求中直接引用了《物權法》的規定，該案被當地媒體稱為「北京物權法第一案」。

專家學者稱其意義重大

廣東省知名律師、廣東國意律師事務所合夥人劉枝桂注意到了公民積極運用《物權法》維權和司法機關自覺適用該法判案的動向，他認為，過去很長一段時間內，國家關於財產權益的法律規定過於籠統和抽象，使得很多時候維權無門，從而在民間積累了一定的「維權沖動」，而《物權法》的實施，恰好為這種積聚起來的沖動提供了釋放的空間和可能性。這位律師對《法制周報》記者預測說：「估計從現在起的未來一到兩年間，中國社會運用《物權法》主張權利、解決糾紛的案例會大量發生。」

曾經參與《物權法》立法討論的知名法學家、清華大學法學院黨委副書記、副教授申衛星博士充分肯定了芙蓉區法院這起案件的重要意義，他認為，在這起全國首例運用《物權法》判決的民事案件中，法官很好地理解了物權法的精神，充分貫徹了該法對物權的保護原則和物權效力原則。

申衛星解釋說，本案中，被告對房屋的佔有已經構成「無權佔有」，因此應當返還房屋，將這種佔有所產生的孳息或者其他收益賠償給所有權人。「該案雖然簡單，但放在物權保護的高度來看，其意義非常重大。」申衛星說。

作為《物權法》多年以來的倡導者和主要起草人之一，王利明教授也呼籲社會各界認真遵守和執行《物權法》的規定。在這位著名法學家的心目中，物權法一如他為《法制周報》讀者題詞的精神——「物

『叄』 小學生小創造小發明

《功夫不負有心人 》
「功夫不負有心人」是一句很有名的俗語，它告訴人們只要勤奮，就沒有什麼做不成的事。
比如懸梁刺骨的孫敬，他是一個晉朝人，每晚讀書時，他為了不打瞌睡，就用繩子系在自己的頭發上，另一端系在房樑上，每當頭往下垂時，繩子就會將他扯醒，醒後便繼續讀書，就這樣他成了一個用懸梁來防止自己睡著的名人。還有刺股的蘇秦，因為在秦國求官不成，一直被人家看不起。於是，他決定要爭口氣。以後，他就廢寢忘食的勤奮苦讀。每當到了深夜，四周一片靜悄悄時，蘇秦已經是頭昏腦脹，總想睡覺，他就立即用錐子刺自己的大腿，感到疼痛，人也便醒了。這就是刺股使自己醒來的名人蘇秦。
再如西漢的匡衡，家裡很窮，但他非常喜歡讀書。可是他家晚上沒有油點燈，鄰居房裡點著燈，所以匡衡就在牆壁上鑿了一個洞用洞里傳出來的光看書，這就是「鑿壁借光」的故事。
還有現代的徐悲鴻，他的畫聞名中外，年輕時他勵志學畫，用他的勤奮努力，為國爭光，不讓外國人看不起我們中國人。
從這些名人故事中，大家一定懂得了一個道理：只有堅持到底，持之以恆，才能有所作為。
做任何事都不能三心二意、虎頭蛇尾，都要有始有終，持之以恆。這樣才能有所作為，才能對人民、對社會作出應有的貢獻。
美國第16任總統林肯，是聞名於世的大演講家。他的成功就在於他從青少年時代就開始了對演講口才的刻苦練習，並做到了多看、多聽。他年青時當過農民、伐木人、店員、郵電員以及土地測量員等等。為了成為一名律師，他常常徒步30英里，到一個法院去聽律師們的辯護詞，看他們如何辯論，如何做手勢。他一邊傾聽那些政治家、演說家的聲若洪鍾、慷慨激昂的演說，一邊模仿他們。他聽了那些雲游四方的福音傳教士揮舞手臂，聲震長空的佈道，回來後也學他們的樣子，對著樹林和玉米地反復練習演講。演講的成功使林肯終於成為一名雄辯的律師並最終踏入政界。

『肆』 想看曾漢林官司的辨證詞，在成都開審的曾漢林的案子的，有嗎

《 辯 護 詞 》
審判長、審判員：
飛龍集團在收購成都聯益集團40%股權的過程中，是否實施了欺詐行為？飛龍集團意在與對方合作發展謀取利益還是意在非法佔有對方的財產？在這個問題上，我們與公訴人存在著不同的認識。經過法庭調查質證，大量的證據告訴我們，在整個股權收購過程中，飛龍集團沒有實施任何的欺詐行為，其收購股權的目的在於求發展，而非非法佔有對方的財物。因此我們認為，公訴人關於飛龍集團及被告人曾漢林犯有合同詐騙罪的指控不能成立。
一、飛龍集團沒有實施欺詐行為。
公訴人認為，飛龍集團在收購成都聯益集團40%股權的簽約過程中，隱瞞了本公司負債情況，向對方提供了虛假的財務審計報告；在出讓廣東高速客輪持有廣東飛龍高速75%股權的過程中，隱瞞了廣東飛龍高速主要財產已經抵押及相應股權已經質押的事實；在面對成都聯益集團催收股權收購價款的時候，偽造了銀行存款證明、電匯憑證等材料。該等行為均構成欺詐。我們認為公訴人的這一指控嚴重地缺乏事實依據，嚴重地背離了客觀真實。
（一）飛龍集團在收購40%股權的過程中是否實施了欺詐行為。
1、關於審計報告是否真實。
庭審中，公訴人堅持認為畢馬威華振會計師事務所為廣東高速客輪製作的審計報告是虛假的，但其理由僅僅是該審計報告中沒有記載廣東高速客輪將船舶進行抵押的情況。該份審計報告製作時間是1996年11月30號，內容是1994年12月31日至1995年12月31日廣東高速客輪的資產狀況。其中詳細具體地記載了，截止1995年12月31日，廣東高速客輪負債總額為1382.1萬元，公司凈資產為8158.6萬元。該等數字真實、客觀地反映了當時公司的資產狀況。公訴人雖然堅稱此份審計報告沒有真實地反映該公司的資產狀況，是虛假的，但公訴人始終沒能提供出相關的證據，以證明該審計報告虛在哪裡，假在何處。這種言之無物、言之無據，空洞的口號式的主張顯然不能服人，不能成立。雖然該份審計報告中沒有記錄公司財產抵押情況，但這並不等於它所記錄的各項數字就是虛假的，它所反映的企業資產及負債情況就不是真實的。沒有哪項法律和制度要求一個審計報告中必須記載企業的財產抵押情況，那麼該份審計報告沒有記錄公司的財產抵押情況就不為過，就無可指責，更不能僅僅因為報告中缺少抵押狀況的記錄而斷定其為虛假。

公訴人還認為，飛龍集團同時提交的財務報表等也是虛假的，但除了李凱、溫汝培的一句「財務報表肯定是虛假的」這樣一個沒有任何事實依據，純粹的主觀評價之外，同樣沒能提出其他任何證據。然而，純粹的主觀評價並不屬於證據，判定一個企業的資產如何也絕不能靠某個人的說法。在沒有一系列客觀充分的財務數據及相關書證佐證的情況下，任何人都沒有理由否定前述審計報告及財務報表的客觀與真實。

2、關於是否隱瞞負債。
公訴人認為，飛龍集團在收購股權的過程中隱瞞了本企業的負債情況。質證過程中，公認人出示了廣州市中級法院統計的飛龍集團及相關企業已處在執行中的債務清單以及證人李凱、張朝暉的證言，意在說明收購之時（即1997年10月份）飛龍集團隱瞞了已債台高築的事實真相。但是經過質證我們發現，前述統計數據中，廣州市中級人民法院受案執行的17筆，債務總額達8000餘萬的債務中，存在著3600餘萬元的重復計算現象（第一、二、三筆與第十五、十六、十七筆是重復計算）。在廣州市越秀區法院執行的50筆，債務總額達4700餘萬元的數據中，有991萬余元的數據是重復計算的（第八、九筆與第十、十一筆是重復計算）。不僅如此，在這些數據清單中，我們還發現，廣州市中級人民法院所統計的這些債務，包含了1997年至2005年期間飛龍集團進入執行程序的債務。這就說明這個數據中，有一部分債務是發生在本案的收購行為之後。很明顯這樣的統計數據不能夠證明1997年10月飛龍集團收購成都聯益40%股份時該公司的負債情況。公訴人所舉示的這部分證據，因缺乏客觀性而不具有相應的證明力。庭審中面對辯方所指出數據重復計算這一客觀存在的事實，公訴人改變了原有的表述，更正為：根據公訴人收集的證據，1997年收購股權之時，飛龍集團及相關成員公司的債務總額為3000萬余元。關於公訴人所緣引的張朝暉與李凱的證言，辯護人認為，張、李二人關於飛龍集團債務總額的說法（張朝暉說當時企業資產的資產是5600萬；李凱說企業當時負債為1.2個億，負債率為200%）與公訴人所舉示的系列書證嚴重不符，與辯方出示的相關資產評估報告更是大相徑庭。由此可見，張李二人關於企業債務情況的證言存在嚴重的瑕疵，不足為證。在此，辯護人強調，判斷一個企業資產及債務情況如何，其依據必須是，也只能是財務憑證等相關的書證，絕不能僅以某個人的表述作為判定標准。如前所述，公訴人所舉示的這些證據，由於自身存在的嚴重瑕疵，不足以反映飛龍集團當時的資產情況，更不足以否定辯方所舉示的相關企業的審計報告、資產評估報告等系列書證。不能證明企業的真實負債，又不能否定辯方所舉相關書證，那麼，公訴人關於飛龍集團收購成都聯益集團40%股份之時，隱瞞了企業負債情況的指控就不能成立。

辯論中公訴人稱，被告人曾漢林在向成都聯益集團介紹本公司資產狀況的時候，曾稱本公司有著充足的現金流。但是迄今為止，除作為本案舉報方的成都聯益集團的幾位高管有著這樣的證實以外，再未見其他任何證據。勿需贅言，作為本案的舉報方，也既所謂的受害人，成都聯益集團的幾位高管與本案有著重大的利害關系，這就決定著他們對飛龍集團及曾漢林所做的不利證詞的真實性、可信性相對較低，在沒有其他證據與之佐證的情況下，這樣的可信度相對較低、又系孤證的言辭證據無論如何不能成為認定事實的依據。

辯護人認為，飛龍集團在收購成都聯益40%股份的時候向對方提交的審計報告等相關材料真實有效。這些材料真實的反映了企業當時的資產狀況。因此，此階段飛龍集團沒有實施任何的欺詐行為。

（二）、飛龍集團在出讓75%股權過程中是否實施了欺詐行為。
1、關於持股比例。
公訴人認為，廣東高速客輪僅持有廣東飛龍高速10%的股份（質證中變更為持有51%有股份），否認作為中方股東的廣東高速客輪實際持有廣東飛龍高速75%股權，並據此主張廣東高速客輪在未持有廣東飛龍高速75%股份的情況下，與成都聯益實業股份簽訂75%股權的轉讓合同是一種欺詐行為。公訴人的依據是廣東高速客輪將其對廣東飛龍高速的出資比例調整至75%未經相關部門批准，是擅自的行為，因此其持股比例應為原來的51%。我們認為，從1998年2月26日廣東科信會計師事務所出具的粵科會（98）外驗字011號驗資報告中可以看出，廣東高速客輪作為中方股東將其對廣東飛龍高速的出資比例調整至75%已經過廣東省外經貿委（1997）416號批復同意。質證中公訴人稱，經查廣東省經貿委出具的（1997）416號批復內容是廣東高速客輪持有廣東飛龍高速51%的股份，不曾出具過中方持股75%的批復，並對前述廣東科信會計師事務所驗資報告中所提及的416號批復提出質疑。鑒於此，如果法庭認為確有必要，我們請法庭對科信會計師事務所驗資報告中提及的這份批復的情況進行調查核實。退一步講，即使廣東科信會計師事務所提及的這份批復不存在，也即如公訴人所說的那樣，廣東高速客輪對廣東飛龍高速持股比例調整至75%未獲相關部門的批准，是自己擅自而為，但是，只要作為出資方的廣東高速客輪向廣東飛龍高速實際出資75%，從尊重事實的角度出發，也不能僅僅因未經批復的程序上的瑕疵而否認事實上的出資行為。那麼，事實上廣東高速客輪究竟向廣東飛龍高速投入了多少資本呢？本案偵查卷中所載明的由偵查機關調取的廣東飛龍高速公司工商檔案材料中的一份《外商投資企業變更登記表》中明確記載了，作為中方股東廣東高速客輪持股比例為75%，外方為25%。這份變更登記表充分地證明了廣東高速客輪對廣東飛龍高速的持股比例為75%，而不是公訴方認為的10%或51%。廣東科信會計師事務所的驗資報告，進一步證明了廣東高速客輪的75%出資已實際到位。至此，辯護人有充分的理由認為，廣東高速客輪在廣東飛龍高速事實上的持股比例是75%。公訴人關於該公司未持有75%的股份而轉讓75%股份，進而構成欺詐的指控與事實不符。

2、關於廣東飛龍高速資產是夠注入成都聯益實業股份。
公訴人認為飛龍集團（出讓方實為廣東高速客輪）沒有將75%的股權過戶給成都聯益實業股份，因此，廣東飛龍高速的優質資產沒有實際注入到成都聯益實業股份，構成了欺詐。

辯護人不否認75%股權未作變更登記的事實，但辯護人認為，未作股權變更登記僅屬程序上的瑕疵，不能否定廣東飛龍高速的優質資產已經實際注入成都聯益實業股份的事實。曾漢林稱，成都聯益實業股份已將受讓廣東飛龍高速75%股權的情況向深圳證券交易所備案登記（請法庭核實）。證據表明成都聯益實業股份曾多次以公告方式向社會披露此信息。與此同時，辯護人向法庭提交的成都聯益實業股份97、98、99年度的財務報告也明確記載了該公司受讓廣東飛龍高速75%股權的事實。這一切充分地表明，盡管沒有做變更登記，但在事實上廣東高速客輪已經將75%股權轉讓給成都聯益實業公司。

廣東高速客輪不僅將75%的股權轉讓給了成都聯益實業股份，也已將廣東飛龍高速的資產實際注入到該公司。這一點同樣可以從成都聯益實業股份的年度財務報告中獲得證實。這三份年度財務報告均記載了成都聯益實業股份「按照財政部財會字（1995）11號文《合並會計報表暫行規定》的通知，以母公司和納入合並范圍的廣東高速客輪有限公司的會計報表合並編制」。企業處於不同的地域，廣東飛龍高速不可能將其資產搬遷到成都來，所謂的資產合並或注入只能體現在財務上的合並，成都聯益實業股份與廣東飛龍高速在財務上實現了合並，就代表著廣東飛龍高速資產的注入。

廣東高速客輪不僅將廣東飛龍高速的資產注入到成都聯益實業股份，並且該等資產是優質的。成都聯益實業股份97、98、99年度的財務報告表明，自受讓75%的股權，納入廣東飛龍高速的資產之後，廣東飛龍高速連續三年為該公司創造了數千萬元的利潤。97年度的財務報告中明確記載：本公司1997年預計實現利潤1912.2萬元，實際實現3285.7萬元，高於利潤預測數的71.83%，系由於公司進行資產重組，由控股股東注入優質資產廣東飛龍高速客輪有限公司所致。正是由於廣東飛龍高速優質資產的注入，成都聯益實業股份實現了10送3 的送股，成都聯益集團的徐懷忠、周光軍等人作為成都聯益實業股份的股東，無一不從中獲得了巨額的利益。

飛龍集團不僅將廣東飛龍高速的優質資產注入到成都聯益實業股份，還將其他成員公司的經營利潤也一並注入。成都聯益實業股份97年度的財務報告在「其他業務利潤」一欄中記載：根據公司控股子公司廣東飛龍高速客輪有限公司與關聯企業廣東亞洲日用化工廠所簽訂的委託代管協議書，廣東飛龍高速客輪有限公司受廣東飛龍集團委託，從1997年1月1日起到1998年12月31日止，代管經營其分公司廣東亞洲日用化工廠，並將其利潤的85%作為廣東飛龍高速客輪公司的其他業務利潤。1997年度該項業務收入9，485，090.03元，支出2，791，131.35元，經營利潤6，693，958.68元。

辯論中公訴人認為，曾漢林是成都聯益實業公司的董事長，因此該上市公司所做的年度財務報告可能不真實，並因此不承認報告中關於廣東飛龍高速系優質資產，注入後給該公司創造了巨額利潤的事實。我們認為公訴人的這一說法於情於理於法都有悖，對飛龍集團來說更是不公平的。成都聯益實業股份的總經理、副總經理、財務人員均是成都聯益集團的人，前述財務報告均出自這些人之手，並非曾漢林製作。並且這些財務報告的背後都有也必須有相關的財務數據，曾漢林是董事長又能如何呢？他是董事長就意味著這些財務報告不真實嗎？顯然不是。公訴人所謂的「可能不真實」僅僅是一種懷疑，但懷疑只能是懷疑，並不代表著現實。如果僅憑懷疑就可以否定一切，這個世界上還有什麼是真的？

3、關於是否隱瞞財產抵押的事實。
公訴人還認為，在出讓廣東飛龍高速75%股份的時候，飛龍集團隱瞞了廣東飛龍高速的主要資產即17艘船舶已抵押及相關股權已在銀行質押的事實，因此構成了欺詐。

首先，辯護人認為，作為出讓方，飛龍集團（出讓方實為廣東高速客輪）沒有義務在出讓自己的股份時向受讓方披露是否具有財產抵押的義務。既然沒有這種義務，那麼不披露就不是隱瞞，更不是欺詐。

其次，從成都聯益實業股份1998年度財務報告中我們可以看出，廣東飛龍高速以其船舶抵押貸款的時間是1998年，而不是廣東高速客輪出讓其75%股份的1997年。由此可見，75%股權轉讓之時，廣東飛龍高速的船舶還沒有抵押。沒有抵押，當然不存在著隱瞞抵押的說法。

4、關於是否隱瞞股權質押的事實。
公訴人認為，廣東高速客輪轉讓其75%股份的時候，隱瞞了相關股權已經質押的事實，進而構成欺詐。質證中公訴人並沒有舉示相關的證據。我們從卷中看到，廣東高速客輪於97年2月3日向廣東光大銀行深圳分行貸款1000萬時，所提供的質押股權系曾漢林及其子個人所擁有的廣東高速客輪51%的股份，並非廣東高速客輪持有廣東飛龍高速的75%股權。現有證據表明，廣東飛龍高速的股權從來不曾被質押過。公訴人所稱飛龍集團隱瞞股權質押進而構成欺詐的說法與事實不符，不能成立。

（三）、關於債務催收過程中是否實施了欺詐。
1、關於假銀行存款證明及電匯憑證。
公訴人認為，在成都聯益集團催收40%股權對價款時，曾漢林指使張朝暉偽造了318萬美元的存款證明及向成都聯益集團電匯250萬元人民幣的電匯憑證，此行為屬於欺詐。我們不否認這兩張憑證是偽造的，但是這兩張憑證是誰偽造的？是不是曾漢林指使張朝暉偽造的？迄今為止，公訴人所舉示的證據中，只有張朝暉一人說是曾漢林指使其偽造的，除此再無其他任何證據。但是，僅憑張朝暉的一家之言，顯然不足以認定曾漢林指使其做假憑證。

公訴人還認為，成都聯益集團的周光軍等人證實，曾漢林曾說過本公司有幾百萬美元的存款。意在以此說明曾漢林指使張朝暉造假。在曾漢林是否說過本公司有幾百萬美元存款的問題上，僅有成都聯益集團一方的幾個高管人員證實。如前所述，成都聯益集團一方的高管人員與本案有利害關系，其證言缺乏相應的證明力，且又是孤證，因此不能僅根據這幾個高管的證言認定曾漢林曾說過有幾百萬美元存款這樣的話，更不能據此認定曾漢林指使張朝暉造假。

曾漢林沒有指使張朝暉造假，那麼張的造假行為就只能是他個人的行為，既不是曾漢林的行為，也不是飛龍集團的單位行為，不能因張朝暉的造假認定飛龍集團實施了欺詐。

2、關於補充協議。
公認人還認為，在已經將40%的股權質押貸款的情況下，飛龍集團於1998年9月30號與成都聯益集團簽訂了補充協議，承諾在40%股權對價款支付之前，不對相關股權進行質押處分，飛龍集團的此等行為構成欺詐。我們不否認在簽訂這份補充協議的時候，飛龍集團一方說了假話，欺騙了對方，但是我們要說明的是，此時的欺詐與公訴機關所指控的飛龍集團詐騙犯罪之間沒有任何的關聯。我們都知道，在詐騙犯罪中，作為非法獲取對方財物的犯罪手段，欺詐的行為一定發生於獲得財物之前，一定是先實施了欺詐行為，後獲得了對方的財物，手段在先，後果在後，這才符合邏輯。通過欺詐手段獲得了對方的財產，詐騙犯罪即已完成，呈既遂狀態，此後的任何欺騙行為都不再與詐騙犯罪有關聯，都不再是詐騙犯罪中的欺詐行為。具體到本案，飛龍集團與成都聯益集團早在1997年10月15日就已經簽訂的《股權轉讓協議》，1997年12月，成都聯益集團將相關股權過戶給飛龍集團。而《補充協議》是在1998年9月30日簽訂的，雖然飛龍集團隱瞞了股權已質押的事實，構成了欺詐，但這一欺詐系發生於飛龍集團已收購獲得40%的股權之後，該行為與飛龍集團獲得股權之間沒有任何關聯，也不是飛龍集團獲得股權的手段。正如公訴人及相關證人所言，飛龍集團隱瞞了股權質押貸款的事實，意在拖延還款，搪塞成都聯益集團。按照公訴人的說法，這是一種違約行為。為了拖延還款而實施的欺詐顯然不能等同於為了非法佔有對方的財產而實施的欺詐。至此，辯護人認為，不能以補充協議簽訂中的欺詐行為認定飛龍集團構成詐騙犯罪。

三、飛龍集團是否具有非法佔有的目的。
公訴人認為，飛龍集團在收購成都聯益集團的股權時已經債台高築，作為企業主要資產的船舶已全部抵押，此時飛龍集團已不具備收購股權支付對價的能力。據此判定飛龍集團主觀上具有非法佔有成都聯益集團40%股權的目的。
那麼事實上究竟如何？飛龍集團收購成都聯益集團40%股權時企業負債有多少？凈資產有多少？是否像公訴人所說的債台高築？其船舶抵押貸款後，該公司是否就身無分文？是否就不能處置資產？是否就不具備了支付股權對價款的能力？

辯方所提交的一系列審計報告、資產評估報告無一不向我們展示了這樣一個客觀存在：至95年12月31日，廣東高速客輪擁有凈資產8158.6萬元，至1997年12月18日，廣東飛龍高速擁有凈資產9855.6萬元。除此，飛龍集團還擁有廣東亞洲日用化工廠、廣東寶力機械修造有限公司、廣東飛龍海運船務有限公司等數家成員公司，這些公司都有著自己的資產。在債務方面，即便是按照公訴人在質證中的說法，股權收購之時，飛龍集團所負債務總額也僅為3000萬余元。在資產與債務的數字對比之下，債台高築從何說起？沒有支付股權對價款的能力又從何說起？公訴人強調，此時的飛龍集團已經沒有現金流，那麼辯護人要問，沒有了現金流就一定沒有支付股權對價收購股權的能力嗎？公司擁有的數千萬元的非現金資產，難道還不足以說明該公司具備收購股權的資金能力嗎？

公訴人認為飛龍集團將其旗下主要資產的船舶全部抵押，並且抵押後既喪失了對抵押船舶的處置權，因此飛龍集團沒有收購股權支付對價的能力。但事實上，除了船舶，無論是廣東高速客輪還是廣東飛龍高速都還擁有其他財產，這些財產包括在建工程、建築物、囤船及船塢、機器設備，土地使用權等等。從廣東飛龍高速的資產評估報告上看，該公司至97年12月18日，資產總額為11，253.7萬元，其中船舶總價值僅為5，086.3萬元，可見船舶只是該公司的一部分資產，確切的說是一少部分資產。在這種情況下，不用說這些船舶只是質押，未來還有收回的可能，即便是這些船舶已經全部滅失，公司還有其他數千萬的資產，仍然具有收購股權支付對價的能力。

公認人認為船舶抵押之後，飛龍集團就喪失了對該等船舶的處置權，就失去這部分財產。辯護人不認同公訴人的這一觀點。從擔保法的角度來看，抵押人以財產作為抵押之後，在經得抵押權人同意或償還債務解除抵押的情況下，抵押人均有權處置抵押物。抵押人將抵押物抵押給債權人之後，也並不意味著從此失去了這部分抵押財產。當抵押權人即債權人通過拍賣、變賣、變價程序處置這些抵押物，從所獲資金中扣除應付債務之後，剩餘款項仍然歸屬抵押人即債務人所有。本案中，銀行抵押貸款的抵押率均在20%左右，這也就意味著即使銀行最終處分了該等抵押船舶，飛龍集團仍然可以收回抵押物總價款80%的資金。這些資產當然就代表著飛龍集團收購股權、支付對價、履行合同的能力。

我們認為，盡管有負債，盡管船舶已抵押，盡管缺少現金流，飛龍集團在收購成都聯益40%股權的時候仍然具有履行合同支付對價的能力。

退一步講，即使收購之時，飛龍集團沒有任何的資產，凈資產為零，只要他在收購股權之後，實際開展了經營，沒有潛逃、隱匿、轉移資產，沒有中斷經營之行為，也不能僅僅因為他的零資產而認定其不具備履行合同支付價款的能力。從理論上講，判定一個人是否具有履行合同的能力，不能僅看他自身擁有多少資產，還要看他依據合同取得對方財產後的用途及所為。我們都知道，一個身無分文的人，借了別人的一隻雞，如果他把這只雞殺了吃肉，我們可以據此推斷其客觀上沒有歸還這只雞的能力，主觀上具有非法佔有對方財物的目的。同樣是這個人，如果他把借來的雞其養了起來用於生蛋，那麼我們就不能認為他沒有歸還這只雞的能力，也不能認為他主觀上有非法佔有這只雞的目的。因為盡管他身無分文，但他借來的雞還在，如果這只雞生了蛋，他就有能力還本付息，即使這只雞沒有生蛋，他仍然可將雞還回。這就是我們通常所說的「借雞生蛋不是詐騙」，如果借雞的過程中有欺詐行為，這種欺詐充其量是一種民事欺詐，而不是詐騙犯罪。對於一個身無分文的人來說，借雞生蛋與借雞吃肉其本質的區別就在於後者不具備歸還雞的能力，而前者卻具備這種歸還能力。本案中，飛龍集團即不是身無分文，也不是借雞吃肉，他自身擁有的數千萬元的凈資產以及他致力於經營發展的行為都無可爭議的表明了他具備收購股權、支付對價、履行合同的能力。

獲得成都聯益集團的股權之後，飛龍集團實實在在地進行著經營活動。在以該股權質押貸款後，除了償還600萬元的股權收購款外，飛龍集團將其餘資金全部用於企業自身的經營。在收購40%股權之後到成都警方抓捕之前，兩年多的時間里，作為公司股東、法定代表人的曾漢林一直與企業共同奮斗，既沒有揮霍資金，也沒有攜款潛逃。這些事實都表明了飛龍集團及曾漢林的主觀願望是不斷謀求企業的發展，追求經濟效益，表明了其沒有非法佔有成都聯益集團40%股權的目的。

在沒有充分的證據推翻審計報告、資產評估報告這些能夠證明飛龍集團企業資產狀況良好的書證的前提下，我們就沒有理由主張飛龍集團在收購聯益集團股權之時已債台高築，不具備履行合同、支付對價的能力；就沒有理由主張飛龍集團收購股權時實施了隱瞞了企業負債、虛構企業資產的欺詐行為；就更沒有理由認定飛龍集團及曾漢林犯有合同詐騙罪。
請法庭明鑒。
此致
成都市中級人民法院
辯護人：北京市京都律師事務所
律師 楊照東
朱婭琳
二〇一一年十一月十七日