馬衛軍律師

① 非法行醫行政處罰後還追究刑事責任嗎

非法行醫是較為復雜的社會問題和法律問題，實踐中表現形態多樣，涉及刑法理論、刑事立法以及刑事司法等領域的爭議不斷。有這樣一起案件：2015年7月，鄉村醫生張某（具有鄉村醫生資格，按規定只能在其村內從事醫療活動）以醫師身份在某鎮未取得醫療機構執業許可證的「民生診所」坐診，11月，診所借他人相關醫師證件辦理了工商營業執照。2016年2月，聘請無護士資格證的雍某做護士。6月25日，患者凌某因感冒咳嗽在該診所做頭孢皮試後當場死亡。在此之前，某單位（派出機構，無執法權）公共衛生中心（下稱衛生中心）先後三次對該診所進行檢查督導，並均在檢查當日下發督導記錄，要求停止營業，診所均置之不理。辦理該案過程中，司法機關對於非法行醫行為社會危害性判定、因果關系認定、主觀心理認定等問題存在一些模糊認識。近日，在《人民檢察》雜志與寧夏回族自治區銀川市檢察院共同組織的疑案精解研討會上，與會嘉賓就非法行醫罪法律適用疑難問題進行了深入研討。
鄉村醫生身份的認定
比較刑法第336條、最高法《關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第1條和執業醫師法第2條規定可見，上述法律和司法解釋對「醫生執業資格」的表述並不一致。寧夏大學政法學院副教授馬衛軍認為，從立法目的本意考慮，「醫生執業資格」與「執業醫師資格」「執業助理醫師資格」是不同的。要取得醫生執業資格，除了具備執業醫師資格、執業助理醫師資格外，還需具備相應行政許可，即獲得執業證書，缺一不可。銀川市檢察院公訴處處長魏宏宇說，由於執業醫師法的頒布施行與刑法修訂並不一致，導致行政法律與刑事法律對非法行醫的主體認定上表述不一致，從而引起非法行醫罪在司法適用中產生分歧。他建議全國人大常委會通過立法解釋的形式對「未取得醫生職業資格的人」進行明確。
對於鄉村醫生能否認定為非法行醫罪主體問題，寧夏回族自治區律師協會刑事辯護委員會主任王磊認為，醫療衛生法律中沒有醫生執業資格概念，只有醫師執業資格和鄉村醫生執業資格規定。依據國務院《鄉村醫生從業管理條例》第2條及執業醫師法第8條規定，鄉村醫生是指掌握一定醫葯衛生知識，在特定區域內從事疾病預防和一般醫療的專業人員，醫師則是經考試取得職稱，從業不受地域限制的專業醫務人員。從刑法學角度看，鄉村醫生和執業醫師具有同一性，即均可以成為「取得醫生執業資格的人」。依據《解釋》第1條第1款規定，取得或者以合法手段取得醫師資格，從事醫療活動的和取得鄉村醫生執業資格證書，從事鄉村醫療活動的，都屬於「取得醫生執業資格的人」。
非法行醫行為中因果關系的判定
立足於非法行醫罪的刑法規定本身，准確界定行為與結果之間的因果關系，是追究行為人刑事責任的重要依據。具體到非法行醫罪中因果關系的認定，也存有一定分歧。該案發生後，經某法醫司法鑒定中心鑒定，無法證明民生診所使用的頭孢消炎葯（口服和皮試）與凌某的死亡存在因果關系。案件辦理過程中，司法機關對於這一鑒定意見認定的事實因果關系能否等同於刑法意義上的因果關系，認識並不統一。
對此，王磊談到，界定非法行醫與危害結果之間是否存在因果關系的標准，應該看非法行醫行為與患者傷亡的危害結果之間是否存在有前者就有後者的條件關系。行為人要對其行為結果負責，除了存在事實上的因果關系，還必須認定對其行為是否應當依法承擔刑事責任。在判斷是否應當承擔刑事責任，即是否存在法律上的因果關系時，著重考慮的不是事實本身，而應綜合考量法律政策、案情的具體社會環境、當事人的特定狀況、時代背景以及倫理價值觀念等因素。
對於因果關系對行為定性的作用，寧夏回族自治區檢察院公訴一處處長李偉茂認為，因果關系成立與否，主要涉及被告人是否構成非法行醫罪的結果加重犯，對於量刑具有重要影響，但因果關系問題對張某的行為定性並不產生決定性影響。根據《解釋》第4條第2款規定，即使沒有因果關系成立，亦可以根據情況認定為「情節嚴重」，從而認定為非法行醫罪。應當說，《解釋》既迴避了因果關系問題，又解決了定罪問題，便於司法實踐操作。魏宏宇贊同這一觀點。結合具體案情，他認為，如果沒有張某的非法行醫行為，就不會發生凌某死亡的結果，張某的非法行醫行為對凌某死亡結果的發生具有原因力。在認定張某行為是否構成非法行醫罪的基本犯時，應當考慮這一事實（情節）。
「其他情節嚴重」的認定
《解釋》對非法行醫罪中「情節嚴重」的認定採用列舉方法作出說明，使得該規定因缺乏有力的理論支撐而帶來適用上的難題。王磊認為，對「其他情節嚴重的情形」判斷，涉及如何對刑法兜底條款進行解釋的問題。解釋規則是「只含同類規則」，是指在法律對某些事物進行列舉卻未能窮盡時，若隨後附有總括性規定，則對該規定的解釋只能限於與所列舉情況同類的情形。正確適用兜底條款的方法之一，就是將案件具體情形與法條已明確列舉的其他情形進行同類對比，如果內涵和外延接近、情節基本相當，就可以納入兜底條款所規定的「其他情形」。
該案中，因衛生中心沒有執法權，對於其出具的三次督導記錄的效力判定，馬衛軍認為，衛生中心檢查督導的行為不能與《解釋》第2條第1款第（四）項規定的「非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以後，再次非法行醫的」情形相類比。因為，受到行政處罰與受到檢查督導顯然屬於層次不同的問題，兩者的嚴厲性是不能相提並論的。對於張某的行為能否適用該條第1款第（五）項「其他情節嚴重的情形」規定，魏宏宇分析認為，該診所工商營業執照是借用他人醫師執業證辦理的，聘用的護士無執業資格，受過三次檢查督導仍未停業，且非法行醫時間長、范圍廣，所有這些反映出張某屢教不改、明知故犯的主觀惡性及人身危險性。據此，李偉茂認為，張某的行為比該條第1款第（四）項所列行為更為嚴重，對其可以適用「其他情節嚴重的情形」的規定。
關於該案定性，與會嘉賓一致認為，張某明知自己是鄉村醫生，不能在異地行醫，其在沒有許可的情況下開辦診所，且非法行醫時間持續一年多，並發生患者在其診所就醫死亡的後果，其行為應視為有「其他情節嚴重的情形」，認定為非法行醫罪的基本犯