王宗玉律師

1. 「以房養老」被坑居住權入法守護「安居夢」

5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），宣告中國「民法典時代」正式到來。《民法典》自2021年1月1日起施行，共7編、1260條。其中房產繼承、買賣租賃、物業管理、土地產權、居住權等多個涉「房」問題被提及。
7月10日起，人民網房產頻道、「人民樓視」欄目推出系列報道，以案說法，帶您看懂《民法典》涉「房」的那些事。
現實生活中，因居住權益、住房產權等問題，經常會發生權力與權益之間的博弈。為回應公民對美好生活的需求，《民法典》首提居住權。
什麼是居住權？什麼情況下可以設立居住權？居住權的設立會產生哪些影響？
案例分析：
近日，廣東某司法所調解了一樁案件，案件中涉某村年邁父母兩人，以及過繼來的大兒子和二兒子。因家庭矛盾母親獨自居住，父親跟隨二兒子居住。所在村子因拆遷分得該家庭三套房，第一套因祖父遺囑分給了大兒子，其它兩套房子歸到了二兒子名下。矛盾點在於母親要求一套房子歸自己所有。經過司法所多次調解，促成了三方矛盾初步化解：
二兒子出一套房供母親居住，大兒子出裝修款，二兒子保留所有權，居住權歸母親。
《民法典》：登記申請居住權後，可一直居住，不可被動離開。
《民法典》第366條規定：居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有佔有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。區別租賃權，居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。不得轉讓、繼承。
在實際生活中，哪些情況下適合設立居住權？
北京安理律師事務所合夥人王紀朝在接受人民網記者采訪時介紹了幾種常見的情形：
企業給在職員工提供穩定性保障住房時更加方便，可以給員工設立居住權；
在家庭財產分割中，老人遺產分配時，設立居住權既可以保護老人居住的權利，又不會影響財產的分割；
一些利用集體土地建設的住房，由於土地性質問題難以收回投資，可以通過設立居住權盤活資產，收回投資；
一些家庭用孩子的名義買房，一家人共同居住，如果孩子長大後提出賣房、趕人，居住權就可以避免家長落入老無所居的境地；
在「以房養老」模式下，老人將房子抵押給金融機構，持續獲得養老金直到去世。在實際情況中，一些機構以此為名騙取老人房產，導致老人不知不覺中房產被賤賣，最終賠了房子又失去了住所。現在，有了居住權的護航，可以保障老人的權利。
王紀朝提醒，《民法典》施行後，在二手房屋買賣過程中，新增了一條必備的手續。購房時不僅需要查詢房屋的權屬、司法查封、設立抵押等情況，還應注意查詢房屋是否登記有居住權。「一旦房屋的居住權在房管局登記了，就算成立，那房屋的價值就和居住權人的狀況直接關聯了。」
王紀朝分析，同一家庭成員，在財產分配時，今後除了討論房屋產權，居住權也可能成為博弈的新戰場，將對財產的價值和兌現方式、周期產生巨大影響。今後在驗證一個人的房產資產狀況時，經過居住權過濾後，房產計價的方式將會大為不同。
人民大學法學院教授王宗玉表示，這是我國法律上第一次規定居住權，居住權的設立在實踐中有很大意義。居住權屬於用益物權，租賃屬於債權，用益物權高於債權，因此，居住權優先順序要高於租賃。明確居住權並使居住權成為一項權利，居住權將受到保護，侵犯居住權將有懲罰措施。

2. 商業賄賂行為與附贈行為的區分

商業賄賂行為定性

王宗玉（中國人民大學法學院副教授）

商業賄賂行為概述及特徵

商業賄賂行為是指經營者採用財物或者其他手段進行賄賂，以銷售商品或者購買商品，提供服務或者接受服務的不正當競爭行為。商業賄賂行為是一種典型的不正當競爭行為，也是一種歷史悠久的不正當競爭行為。無論國內還是國外，這種行為都存在。這種行為損害了其他經營者的合法權益，擾亂了社會經濟秩序，增加了社會的拜金主義，是社會的腐蝕劑之一，同時，該行為也嚴重地損害了廣大消費者的利益。所以，各國的法律都對此種行為予以制止。

商業賄賂行為的特徵主要為：第一，進行商業賄賂行為的主體可以是經營者，可以是商品的購買者，也可以是商品的銷售者，既可以是經營性服務的提供者，也可以是經營性服務的接受者。可以是單位，也可以是個人，交易的雙方均可以成為主體，主體的范圍非常廣泛；第二，商業賄賂的目的是為了銷售商品或者購買商品，提供經營性服務或者接受經營性服務。這種目的使商業賄賂行為與其他賄賂行為相區別。其他賄賂行為的目的不是為了上述目的，而是為了其他目的；第三，商業賄賂的對象為交易對方或者交易的經辦人或者對交易有影響的人，也包括單位。商業賄賂可以是給交易對方財物或者其他利益，也可以是給經辦人財物或者其他利益，還可以是給對交易有影響的其他人財物或者其他利益；第四，商業賄賂行為的主體在主觀上是故意的，商業賄賂行為的主體在主觀上不存在過失問題；第五，商業賄賂的手段包括財物手段或者其他手段。財物手段是指直接給對方財物，其他手段是指不是直接給對方財物，而是給對方某種利益，如提供旅遊、度假、提供物的使用權、免費考察等。

商業賄賂行為的具體表現

根據《反不正當競爭法》及有關規定，下列行為屬於商業賄賂行為：經營者為銷售商品或購買商品提供經營性服務或接受經營性服務，採用財物賄賂對方單位或者個人的行為；經營者為了上述目的以其他手段進行的商業賄賂行為。其他手段，根據國家工商局的《暫行規定》，是指提供國內外各種名義的旅遊、考察等給付財物以外的其他利益的手段進行的商業賄賂行為。經營者的職工採用商業賄賂手段為經營者銷售商品或者購買商品的行為；單位或者個人在銷售或者購買商品時收受或者索取賄賂的行為；在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的行為;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的行為；經營者在賬外暗中給予對方單位或者個人折扣的行為;接受折扣不如實入賬的行為；經營者給付對方傭金不明示、如實入賬的行為，對方單位或者個人接受傭金不如實入賬的行為；經營者違法在商品交易中向對方單位或者個人附贈現金或者物品的行為；其他商業賄賂行為。

商業賄賂行為與有關行為的區別

一、商業賄賂行為與回扣
回扣是指經營者銷售商品時以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款的行為。作為回扣，是經營者一方給付的，是從商品的價款中退給對方單位或者個人的，這里既包括現金，也包括實物，還包括其他形式。經營者給付回扣的目的是為了推銷商品或者購買商品。
筆者認為，回扣不一定均屬非法，非法的回扣，構成不正當競爭行為的回扣只是「暗中賬外」給與回扣或接受回扣的行為，明示的如實入賬的回扣就不是非法的，當然也就不是不正當競爭行為。所以，是明示入賬還是暗中賬外給付或者接受回扣是區分合法或者非法、正當競爭行為和不正當競爭行為的界限。

二、商業賄賂與折扣
折扣是指經營者為了銷售商品或者購買商品，在銷售商品或者購買商品時，給予對方的價格優惠。折扣只發生在交易雙方之間即經營者之間，不發生在代理人、經辦人之間，也不發生在其他主體之間，這是折扣與回扣和傭金的重要區別之一。我國的《反不正當競爭法》規定允許交易的雙方以明示入賬的方式給與對方折扣，由此可見，正當的競爭行為是以明示入賬的方式給對方折扣。這種行為也是合法的行為，接受折扣的經營者也要如實入賬。不正當的競爭行為是指經營者不以明示入賬的方式給對方折扣，接受折扣的經營者沒有如實入賬的行為。

三、商業賄賂與傭金
傭金是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營者資格的中間人的勞務報酬。傭金是給付中間人的勞務報酬，因為中間人為促成交易付出了勞務，傭金可以是一方支付，也可以是雙方支付，接受傭金的只能是中間人，而不是交易雙方，也不是交易雙方的代理人、經辦人，這是傭金和回扣、折扣的重要區別。接受傭金的可以是單位，也可以是個人。筆者認為，給付傭金的應當明示，並且入賬，接受傭金的，必須如實入賬，給付傭金的，如果不明示入賬，就是不正當競爭行為，接受傭金的不如實入賬，也是一種不正當競爭行為。

四、商業賄賂與附贈
對於附贈行為，我國的《反不正當競爭法》並沒有規定，但是，在實踐中，附贈行為是經常出現的，這種行為如果不加以限制，就可能變為不正當競爭行為。許多國家對附贈行為作了限制性的規定，如果附贈過度，就是不正當競爭行為。國家工商局規定允許在符合商業慣例贈送小額廣告禮品，按照商業管理贈送一些小額禮品作為一種符合商業慣例的促銷手段可以允許，但數額不能過多。

商業交易中附贈行為的定性及其法律後果

廣東廣大律師事務所 朱寧

在市場經濟競爭中，企業為取得更好的經濟效益，會採用各種各樣的市場推廣及促銷手段，附贈是企業普遍採用的促銷手法之一。那麼，附贈行為是否合法？企業在進行市場行為時，應注意合法的競爭行為與違規行為的界限，避免不應有的經濟損失。

一、要正確區分正當的促銷行為與不正當競爭的商業賄賂行為的界限，必須要了解附贈行為的法律特徵。

首先，所謂附贈，就是指在商業交易中，經營者向對方單位或個人附帶地、無償地贈與一定數量的現金和實物的行為。

其次，附贈行為中存在兩個法律關系，一是交易關系，一是贈與關系。交易關系是主關系，贈與關系是從關系。贈與的目的是使主交易更具誘惑力，從而達成交易。

第三，附贈行為的主體是經營者與其交易對象，即客戶。客戶分為對方經營者和普通消費者兩類。因此，根據交易對象性質的不同，附贈分為經營者對另一經營者的附贈和經營者對消費者的附贈兩種。

第四、附贈行為是公開進行的。附贈作為一種商業交易的條件，贈品是向不特定的所有的交易對象提供的，只要與該經營者達成交易，該經營者即將贈品公開的給予任何一個交易對象。附贈行為更具有多樣性的特點。附贈的贈品可以是與所購物品相同的商品，也可以是不相關的商品。例如我們日常生活中遇到的"買十送一"或者購買微波爐送飯煲、購買真空煲送廚具等。經營者會根據商品的自身特點，作出不同的附贈行為。

二、正當的促銷行為與不正當競爭的商業賄賂的界定。

首先，可以通過商業交易的主體確定附贈行為的性質。我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定"本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為"。國家工商局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》第八條規定，經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現金或者物品。因此，實施附贈行為的主體應為經營者，非經營者的行為不構成附贈。

其次，應注意附贈對象的二元性。前文說過，根據交易對象性質的不同，附贈分為經營者對另一經營者的附贈和經營者對消費者的附贈兩種。根據國家工商局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》等有關規定，法律只對經營者之間的附贈進行了規范，而對經營者對普通的消費者的附贈，則沒有進行法律上的限制。因此，若附贈行為的對象也是經營者，則構成商業賄賂，若對於普通的消費者進行附贈，則不構成商業賄賂。

第三，贈送小額廣告禮品是商業慣例，是合法行為。國家工商局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》中規定，按照商業慣例贈送小額廣告禮品的，不視為商業賄賂行為。贈送小額廣告禮品與附贈的主要區別在於，贈送小額廣告禮品是廣告行為，是以宣傳商品為目的；而附贈實質上是經營者為銷售或購買商品而以財物等利誘對方單位或個人的不正當競爭行為。

第四、在交易過程中贈送商品的附件或者備用件，不屬於附贈。這是因為，贈送商品的附件或備用件是為了商品設備保養的需要，其目的是為了提高商品的使用性能，而不在於讓利引誘，不屬於不正當競爭的范疇。

第五、值得注意的問題是，在我國當前的市場經濟中，有部分經營者並未取得合法的經營資格，但相當部分的不正當競爭案件往往發生於這些非法經營的企業。我國《反不正當競爭法》第二條第三款規定"本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人，其他經濟組織和個人"，就是說雖然非法經營未經合法登記注冊，只要其實際上從事了商品經營和營利性服務，不管是法人、其他經濟組織還是個人，都是經營者。且非法經營行為必定影響合法經營者正常的商業交易機會，對合法經營者來說本身就是一種不正當競爭行為。所以，無證照的非法經營者只要客觀上實施了不正當競爭行為，即受《反不正當競爭法》的約束，並應從重處罰。

三、附贈行為的法律後果。

國家工商局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》沒有直接規定附贈所要承擔的法律後果，但明確規定了附贈視為商業賄賂行為，屬不正當競爭行為，所以，附贈行為應當適用《反不正當競爭法》的有關規定進行處理。

根據《反不正當競爭法》第三條的規定，工商行政管理機關是不正當競爭行為的主要監督管理機關，有權對附贈行為作出處罰。工商行政管理機關有權對違反上述法律規定的經營者作出以下行政處罰：

1）根據情節處以人民幣一萬至二十萬的罰款；

2）沒收違法所得。