王接印律師

❶ 非法經營案件：刑辯律師如何推翻公訴機關的鑒定

您好，
一、在（2014）泉刑終字第1099號《刑事判決書》中，辯護人提出：本案的垃圾焚燒爐是否整台屬於特種設備，解釋權在國家質量監督檢驗檢疫總局，福建省質量技術監督局特種設備安全監察處不是有權解釋主體，其關於本案鍋爐整體屬於國家質檢總局公布的《特種設備目錄》內「鍋爐」種類中的「承壓蒸汽鍋爐」的意見不具有合法性，不能作用證據使用，人民法院認可辯護人的意見，遂判決上訴人周某甲無罪
上訴人鈉鍩公司成立於1997年8月，公司法人代表為上訴人周某甲，是一家從事垃圾處理工程的設計及設備安裝維修、科技新產品開發、技術咨詢服務的企業，但該公司未獲得質量技術監督部門頒發的鍋爐製造、安裝改造維修許可證。
2002年7月2日，周某甲代表鈉鍩公司與香港鴻峰發展有限公司簽訂購銷總售價人民幣1600萬元的兩台NSL-100B型生活垃圾焚燒爐及其成套設備的合同，用於石獅市的城市生活垃圾處理，鈉鍩公司負責設備、系統的安裝與調試及售後各種服務。
合同簽訂後，鈉鍩公司指派技術人員到石獅市垃圾焚燒綜合處理廠施工現場指導垃圾焚燒爐的設備安裝，其中由北京鍋爐廠承包鍋爐本體、過熱器、管道、閥門的安裝，鈉鍩公司則僱傭王某甲組織的安裝隊參與爐排傳動系統、鋼結構等部件的安裝及僱傭其他施工人員負責爐牆施工等。
2004年1月起兩套垃圾焚燒爐安裝完成進行帶料點火調試，在試運行期間發生故障，主要問題是出現爐排變形、爬鏈、卡塞等。鴻峰公司與鈉鍩公司經多次協調，由鈉鍩公司多次對設備進行整改，但未能消除故障。至同年9月，周某甲將鈉鍩公司參與設備整改的技術人員全部撤走。由於雙方對故障原因、整改內容和設備質量狀況看法分歧，其中鴻峰公司認為故障的原因是設計不合理、爐排質量未達指標等，鈉鍩公司則認為鍋爐並無存在質量問題，故障原因是垃圾物料化纖物品多熱值太高、工人未按操作規程對物料未經分篩處理等原因導致。
2007年5月29日，鈉鍩公司以鴻峰公司拖欠合同款為由，向本院提起訴訟，請求判令被告鴻峰公司付清合同餘款人民幣660餘萬元，並承擔其他違約責任。本院認為，原、被告之間因承攬合同關系產生糾紛，由於鈉鍩公司提供的設備出現質量問題，導致設備的竣工總體驗收無法進行，又不加以整改，依法應承擔相應的法律後果，於2008年10月20日以（2007）泉民初字第149號民事判決書判決，駁回鈉鍩公司的訴訟請求。宣判後，鈉鍩公司提出上訴，經福建省高級人民法院裁定撤銷原判、發回重審。本院重審認為，原、被告之間是買賣合同關系，本案中沒有經法定程序得到質量檢驗結論，因此訴爭設備質量狀況不明。鑒於該設備從試運行至今已達七年之久，現在再行鑒定或驗收均失去法律意義，但經分析可以看出設備已達到合同約定的驗收指標、具備驗收條件而被告拒不驗收。同時石獅市環境衛生管理處的證明和支付垃圾處理費清單體現被告自2004年12月至2007年11月從未停止收取過垃圾處理費，證明被告至少在2004年、2005年間持續使用原告交付的設備，並取得收益，因此推定付款條件成就，被告應承擔付款責任，於2010年9月1日以（2010）泉民初字第8號民事判決書判決，鴻峰公司支付鈉鍩公司貨款6361310.8元，駁回鈉鍩公司其他訴訟請求。宣判後，鈉鍩公司、鴻峰公司均提出上訴。
2010年12月20日，鴻峰公司向石獅市公安局報案，以該兩台鍋爐不符合相關行業規定，在設計、製造、安裝諸方面存在無法完善的嚴重缺陷，導致無法完成調試運行，是兩台存在嚴重質量問題的劣質設備，屬於不合格產品。2011年5月17日，周某甲經網上通緝，在北京市東城區被當地派出所民警抓獲，並以生產、銷售偽劣產品罪對周某甲提起公訴；庭審期間，公訴機關變更起訴，以非法經營罪對對周某甲提起公訴。
本案，周某甲的行為是否構成非法以營罪，主要在於涉案的生活垃圾焚燒爐是否整台整體屬於特種設備。如果屬於特種設備，那周某甲沒有特種設備製造、安裝許可證，其行為將構成非法經營罪；如果不屬於特種設備，那周某甲將無罪。
公訴機關為了證明本案的生活垃圾焚燒爐屬於特種設備，提供了福建省質量技術監督局特種設備安全監察處出具的函件，該函查詢涉案的SLC-100-1.47／280-2生活垃圾焚燒鍋爐整體是否屬於國務院頒發的《鍋爐壓力容器安全監察暫行條例》（1982年7月1日施行）及《特種設備安全監察條例》（2003年6月1日施行）中規定的整台整體鍋爐，該處回函答復石獅市公安局提供的SLC-100-1.47／280-2型鍋爐總圖（圖號NS02-00）所示的鍋爐部件均屬於《特種設備安全監察條例》監管的特種設備（鍋爐類）。
其後，該處出具給石獅市人民檢察院查詢復函，證明上述鍋爐屬於國家質檢總局公布的《特種設備目錄》內「鍋爐」種類中的「承壓蒸汽鍋爐」，由該總圖中所示的鏈條爐排、進料系統、料斗介面、爐體、過熱器、操作平台等部件組成。
然而，辯護人提出：
1.垃圾焚燒爐是否整台整體屬於特種設備，其解釋權在國家質量監督檢驗檢疫總局。但目前國家質量監督檢驗檢疫總局並未曾就此問題做出解釋，證明該整體設備屬於特種設備的技術依據不明。
2.福建省質量技術監督局特種設備安全監察處出具的關於本案鍋爐整體屬於國家質檢總局公布的《特種設備目錄》內「鍋爐」種類中的「承壓蒸汽鍋爐」等意見與國家質量檢驗檢疫監督總局的《特種設備目錄》及2008年《生活垃圾焚燒爐及余熱鍋爐》國家標準的規定不符，現有證據僅能證明涉案垃圾焚燒鍋爐中只有北京鍋爐廠設計、製造、安裝的余熱鍋爐才屬於特種設備。
3.國家質量監督檢驗檢疫總局於2004年1月19日公布了《特種設備目錄》。在該目錄中，鍋爐類包括承壓蒸汽鍋爐、承壓熱水鍋爐、有機載體鍋爐以及鍋爐部件、鍋爐材料，並未直接將生活垃圾焚燒爐或生活垃圾焚燒鍋爐列入其中。而該目錄列明的鍋爐部件也只包括鍋爐封頭、鍋筒、集箱、鍋爐過熱器、鍋爐再熱器、鍋爐省煤器等（2014年10月30日修訂的《特種設備目錄》，在鍋爐類中，只列明承壓蒸汽鍋爐、承壓熱水鍋爐、有機熱載體鍋爐，並刪除了原有的鍋爐部件、鍋爐材料等），並未包括本案所涉的爐排。
4.國家質量監督檢驗檢疫總局於2002年12月頒布的《生活垃圾焚燒鍋爐》國家標准取代2000年建設部頒布的《生活垃圾焚燒爐》行業標准後，又於2008年10月頒布《生活垃圾焚燒爐及余熱鍋爐》新國家標准，該標准將垃圾焚燒爐界定為「對生活垃圾進行焚燒處理的裝置」，將余熱鍋爐界定為「對焚燒過程釋放的能量進行有效轉換的熱力設備」，在概念上、內容上對焚燒爐和余熱鍋爐予以區別。
綜上，人民法院採納的辯護人的意見，認定鈉鍩公司僱傭王某甲的安裝隊安裝本案生活垃圾焚燒爐中的鏈條爐排等部件屬於特種設備依據不足，遂判決周某甲無罪。
二、在（2017）川07刑終103號《刑事判決書》中，辯護人提出：本案非法經營數額的鑒定意見的基礎材料來源於三台縣食品葯品和工商質監管理局對相關證人的詢問，無法確保這些送檢材料的真實性，因此鑒定意見的結論的真實性也存在疑問，人民法院認可辯護人的意見，遂判決被告人陳某甲無罪
2016年1月4日至同年6月4日，上訴人人陳某甲在未取得定點屠宰生豬的情況下從養殖戶陳某乙、陳某丙、陳某丁、王某、尤某某等人處收購未經檢驗檢疫的生豬76頭，交易價格16萬余元，在其屠宰場所內將收購的生豬擅自宰殺並將未經檢驗檢疫的生豬產品（邊口）在甲鎮、乙鎮、丙鎮等地市場銷售。經三台縣發展和改革局鑒定：2016年1月至6月，被告人陳某甲生豬產品（邊口）共計21102斤，價格為人民幣245959.40元，盈利額為人民幣2990元。
然而，辯護人認為：
本案認定上訴人陳某甲購買和銷售生豬及「邊口」的數量僅有單方言詞證據，且認定其非法經營數額的鑒定意見的基礎材料來源於三台縣食品葯品和工商質監管理局根據對易某某、劉某乙、武某某、宋某甲、劉某甲詢問進行統計後得出陳某甲銷售生豬產品（邊口）的總重量，因該送檢材料本身的真實性缺乏其他證據印證，故以此為據所得鑒定結論的客觀性必然存疑，且該鑒定意見的鑒定程序不符合刑事訴訟法的相關規定，故對該證據不予採信。人民法院認可的辯護人的意見，認為本案在案現有證據不能達到確實、充分的證據標准，上訴人陳某甲構成非法經營罪的證據不足，罪名不能成立。
三、在（2014）東三法刑重字第5號《刑事判決書》中，辯護人提出：公訴機關提交了痕跡檢驗報告書，僅以外觀特徵為基準認定涉案槍形物品及零部件是模擬槍和模擬槍零部件，未對涉案槍形物品及零部件的性能（殺傷力）作出測定，因此本案的鑒定意見的真實性存疑，人民法院認可辯護人的意見，遂判決被告人李某甲無罪
被告人李某甲在東莞市謝崗鎮曹樂村經營東莞市必優迪運動器材有限公司（以下簡稱必優迪公司），系該公司的法定代表人及實際經營者。2011年2月至2011年12月期間，李某甲在必優迪公司其他員工不知情的情況下，接受香港富興綵球有限公司的委託，超經營范圍生產了大批槍帽、單某、準星等疑似槍支零件，並通過東莞市友通國際物流貿易有限公司將其中一部分疑似槍支零件（約價值人民幣24萬元）運至香港交付。隨後，李某甲將相關訂單、銷售單據予以銷毀。上述銷售所得款項均未經必優迪公司賬戶入賬，全部歸李某甲個人支配使用。2011年12月6日，李某甲接到其妻子劉某乙的電話回到公司接受調查，隨後公安人員在公司將李某甲抓獲，並扣押了槍形物品2支以及槍帽、單某、準星等疑似槍支零件一批（約價值人民幣9.8萬元）。
庭審期間，公訴機關提供痕跡檢驗報告書，認這本案相關零件屬於模擬槍零件。
然而，辯護人提出：
公訴機關提交了東莞市公安局司法鑒定中心出具的痕跡檢驗報告書，該鑒定意見僅以外觀特徵為基準認定涉案槍形物品及零部件是模擬槍和模擬槍零部件，未對涉案槍形物品及零部件的性能（殺傷力）作出測定。公訴機關的現有證據尚不足以證實涉案槍形物品及零部件的性質。即涉案槍形物品及零部件是槍支還是模擬槍，若屬於模擬槍，是否對人身有傷害力，是否明顯區別於玩具槍，公訴機關均未能舉證充分證明。刑事案件的舉證責任在於公訴機關，公訴機關提供的現有證據，無法對涉案槍形物品及零部件性質作出客觀、科學的結論，達不到定罪的標准。人民法院認可辯護人的意見，按照疑罪從無的原則，遂判決被告人李某甲無罪。
結語：
由於鑒定意見具有專業性，辯護人往往缺乏鑒定意見所在領域的專業知識，要推翻司法機關的鑒定意見，談何容易。
但是難，並不代表不可能。鑒定意見終究是由具體的某個人做出來的，只要是人，就會犯錯誤；只要犯了錯誤，就有可能被辯護人識破。

❷ 元寶山鎮王可心案件是怎樣結果

你好，王可心案件宣判結果如下；
公訴機關赤峰市元寶山區人民檢察院。
附帶民事訴訟原告人王某，男，****年**月**日出生，漢族，初中文化，農民。系本案被害人。
訴訟代理人王鳳國，內蒙古沛澤律師事務所律師。
被告人李某某，男，****年**月**日出生，漢族，小學文化，農民。一九九七年十二月因犯盜竊罪被錦州市凌河區人民法院判處有期徒刑四年；二〇〇二年一月因犯盜竊罪被朝陽縣人民法院判處有期徒刑三年，二〇〇四年六月三十日釋放；二〇〇八年六月二日因犯盜竊罪被遼寧省朝陽市雙塔區人民法院判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣八千元，二〇一〇年一月九日刑滿釋放。2014年4月17日因涉嫌犯故意傷害罪被赤峰市公安局元寶山區分局刑事拘留，同年4月30日被執行逮捕。現羈押於赤峰市元寶山區看守所。
辯護人謝子軍，內蒙古同實律師事務所律師。
赤峰市元寶山區人民檢察院以元檢公訴刑訴（2014）第194號起訴書指控被告人李某某犯故意傷害罪，向本院提起公訴，本院於2014年7月24日受理後，附帶民事訴訟原告人王某以被告人給其造成經濟損失為由向本院提起附帶民事訴訟。本院受理後，依法組成合議庭，公開開庭合並審理了本案。赤峰市元寶山區人民檢察院指派檢察員單九祥、劉英華出庭支持公訴。附帶民事訴訟原告人王某及其訴訟代理人王鳳國、被告人李某某及其辯護人謝子軍到庭參加訴訟。現已審理終結。
公訴機關指控，2014年3月11日13時許，被告人李某某到元寶山區元寶山鎮南廟村五組王某開的麻將館，因找王可心要欠款之事與王可心父親王某發生口角並廝打，被告人李某某用腳將王某左側肋骨踢傷。經法醫鑒定，王某的損傷程度構成輕傷二級。針對上述指控，公訴機關提供了書證、被害人陳述、證人證言、鑒定意見及被告人供述等證據，認為被告人李某某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款之規定，應以故意傷害罪追究被告人的刑事責任。被告人李某某在刑罰執行完畢五年內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，根據《中華人民共和國刑法》第六十五條之規定，繫纍犯，應當從重處罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條之規定，提請本院依法判處。
附帶民事訴訟原告人王某請求判令被告人李某某賠償其醫療費9027.50元，誤工費10774.80元，護理費1463.70元，住院伙食補助費400元，交通費200元，合計21866元。
被告人辯稱其未毆打王某，證人證言都是假的；辯護人提出的辯護意見是本案事實不清，證據不足，公訴機關的指控不能成立。
經審理查明，2014年3月11日13時許，被告人李某某到元寶山區南廟村五組王某開的麻將館，因找王可心要欠款之事與王可心父親王某發生口角並廝打，被告人李某某用腳將王某左側肋骨踢傷，致王某左胸第8、9肋骨骨折。經赤峰市公安局元寶山區分局刑事科學技術室鑒定，王某的損傷程度構成輕傷二級，被告人王某認為該鑒定系偽造，提出重新鑒定申請，經赤峰市公安司法鑒定中心重新鑒定，鑒定意見為王某左側第8、9肋骨骨折構成輕傷二級。
另查明，被害人王某自2014年3月11日至2014年3月20日入住赤峰寶山中醫院治療10天，入院診斷左胸第8、9肋骨骨折，其支付醫療費4027.50元，誤工費（10天×82元／天）820元，護理費（10天×101.24元／天）1012.40元，伙食補助費（10天×40元／天）400元。
同時查明，內蒙古自治區上一年度農、林、牧、漁業日平均工資82元，居民服務和其他服務業日平均工資101.24元，伙食補助費區內每日40元，
上述事實，有公訴機關及附帶民事訴訟原告人提供，並經庭審質證、認證的下列證據予以證實：
元寶山區公安分局受案登記表證實，王某於2014年3月
報案稱：2014年3月11日13時許，李某某到南廟村五組王某開的麻將館找王可心要欠款，與王可新的父親王某發生廝打，李某某用腳踢王某肋骨。
2、被害人王某的陳述證實，2014年3月11日下午1點左右，他在他開的麻將館看別人打麻將，李某某到麻將館對打麻將的人說你們別玩了，再玩我就報警了，他說你報吧，你報你出去報去，李某某說我就不出去，你不讓報警你就得還錢，他說這錢不是我借的，誰借的你找誰要去，他薅著李某某的衣領往外擁李某某，他倆就撕吧起來，他把李某某擁到外面去了。他看外面有一台白色轎車，車上有個司機坐著，李某某就到車跟前，他怕李某某走了，他就躺到車前面，李某某到他跟前又踹他一腳，踹左邊肋叉子了，踹他後李某某在那站著，他媳婦滿桂枝過來就和李某某撕吧起來，滿桂枝不知咋躺在地上了，當時人多就給拉開了，李某某就上車了，他怕李某某跑了就起來到司機那側拽車門，想讓他們下來，李某某他們在車里把車門子鎖上了，結果他使勁拽車門將車門的把手拽掉了，他看李某某他們從車里不下來，他用手將車前牌子拽下扔到旁邊，讓別人把牌子拿到屋裡，他到車前面躺著時，車上的司機下車走了。那天在場的人有高秀雲、鄭春榮、楊素霞。
3、證人高秀雲的證言證實，她和王某、滿桂枝是一個村的，沒有親屬關系。2014年3月11日下午，她在王某的麻將館玩麻將，進來一個年輕男的（李某某），進屋就說你們別玩了，一會我報警了，你們別受牽連。說完李某某就走了，他們也就不玩了，她從屋裡窗戶看見李某某跟王某在車的南側撕吧起來了，屋裡的人就出去把他們拉開了，拉開以後雙方還是互罵，王某又和李某某撕扯到一起，滿桂枝在中間拉著，也不知道他們三個怎麼都倒在地上了，李某某從地上站起來踹了王某一腳，當時王某是側躺著的，李某某踹了王某的左側上半身一腳，然後李某某就上車了。
4、證人楊素霞的證言證實，王某、滿桂枝他們是一個村的，沒有親屬關系。2014年3月11日下午，她在王某的麻將館看人玩麻將，大概是13時許，來了一個年輕的（李某某），進屋就說你們別玩了，再玩我就報警了，王某就跟李某某說誰欠你錢你找誰要去，你上這來鬧啥。過了一會，王某和李某某從屋裡嚷嚷著出來了，到大門口後就撕吧到一塊了，在撕吧的時候都打對方嘴巴子來，他們就給拉開了，拉開以後雙方還在罵，罵著罵著又撕吧到一起了，在撕吧的時候李某某把王某掄倒在地，這時滿桂枝也過來和李某某撕吧起來，王某也跟著撕吧，後來李某某踹王某一腳，當時王某在車跟前躺著呢，李某某踹王某哪了她沒注意。
5、證人鄭春榮的證言證實，2014年3月11日下午，他在王某的麻將館看別人玩麻將，來了一輛白色的車，從車上下來一個男的（李某某）進屋後說都別玩了，再玩報警了。王某跟李某某罵起來了，然後就撕吧到一塊了，王某嘴裡不幹不凈的，李某某打了王某一個嘴巴子，王某就倒在地上，李某某上車要走，王某一看就從地上站起來跑到車的前邊擋著不讓走，李某某就從車上下來跟王某撕吧，李某某抓住王某一下掄到了車的前蓋子上，這時王某的媳婦滿桂枝也回來了，滿桂枝又跟李某某撕吧，李某某把滿桂枝擁倒在地上，王某把那個車的車牌子掰下來了。
6、證人王文的證言證實，王某、滿桂枝他們是一個村的，2014年3月11日下午，他在王某麻將館玩麻將，13時許，來了一個年輕男的（李某某）和王某吵吵，後來撕吧到車前，李某某擁了王某一下，把王某擁坐在了車頭上，然後一隻手拽著王某衣服領子，一隻手抓著王某的腿，把王某從車頭拽到了地上，王某被拽下來時頭是沖南的，李某某用腳踢了王某左側身上兩下，具體踢哪了他沒看清，王某當時就在那躺著沒起來，這時王某的媳婦滿桂枝回來了，滿桂枝就跟李某某撕吧，李某某又抓住滿桂枝的衣服領子把滿桂枝扔到王某身上了，滿桂枝砸到王某哪了他也沒看清，王某就把那個車的車牌子掰下來了，後來派出所的民警就來了。
7、證人王桂花的證言證實，2014年3月11日下午，她在王某麻將館時來了一個年輕男的（李某某）和王某吵吵，後來撕吧到車前，李某某擁了王某一下，把王某擁坐在了車頭上，也不知道李某某咋把王某從車頭拽到了地上，王某被拽下來時頭是沖南的，李某某用腳踢了王某左側身上兩下，具體踢哪了她沒看清，這時王某的媳婦滿桂枝回來了，滿桂枝就跟李某某撕吧，李某某把滿桂枝弄倒在地上砸到王某身上了，王某就把那個車的車牌子掰下來了，後來派出所的民警就來了。
8、證人滿桂枝的證言證實，她是王某的妻子，2014年3月11日下午，她看見一輛白色的車在他們麻將館前停著呢，她就趕緊往跟前走，她看見王某在車前邊坐著呢，還有一個年輕男的（李某某）在，李某某是跟她兒子要錢的，李某某叫王某起來，王某不起來，李某某就去拽王某，拽了半天也沒拽起來，李某某就踢了王某身上一腳，當時是車頭朝西的，王某背靠著車頭，李某某在車的南側，從南邊踢的，踢的是王某左側上半身。她一看李某某踢王某，她就過去拽李某某，李某某就把她打倒在地，李某某也被她拽倒在地上了，倒地後她也不知道被誰扶到屋裡去了，後來派出所的民警就來了。
9、證人王玉憲的證言證實，王某、滿桂枝他們是一個村的，2014年3月11日下午，他在王某麻將館玩麻將，13時許，來了一個年輕男的（李某某），進屋後說都別玩了，再玩報警了，然後就出去了，王某就追出去罵李某某，不讓李某某走，然後就撕吧起來了，他們出去拉架，他看見李某某給了王某一個嘴巴子，王某倒在地上了，李某某上車要走，王某就站起來去車前邊擋著不讓走，李某某就去車前拽王某，在拽王某的時候李某某踢了王某一腳，具體踢哪了他沒看清，這時王某的媳婦滿桂枝回來了，他們三個人在一起撕吧，撕吧幾下他們三個就倒地上了。
10、抓捕經過證實，被告人李某某於2014年4月17日在朝陽市雙塔區「旺達」旅社被朝陽市公安局前進分局治安管理大隊抓獲。
11、元寶山區公安分局建昌營派出所出具的辦案說明證實，2014年3月11日下午，李某某稱租一台白色桑塔納轎車到元寶山鎮南廟村找王可心要錢時與王某發生毆打，計程車司機將桑塔納轎車扔在現場就走了，派出所民警出警時，發現桑塔納轎車無人看管怕桑塔納丟失，將桑塔納轎車開回派出所看管。
12、王某住院病歷復印件、醫療費收據及發票、用葯明細證實，被害人王某自2014年3月11日至2014年3月20日入住赤峰寶山中醫院治療10天，入院診斷左胸第8、9肋骨骨折，其支付醫療費4027.50元。
13、赤峰市公安局元寶山區分局刑事科學技術室出具的（元）公（物證）鑒（醫）字（2014）26號法醫學人體損傷程度鑒定書分析說明：根據現有資料分析認為王某所受損傷符合鈍性外力所致。根據查體所見及CT檢查，可以確定的損傷為左側第8、9肋骨骨折。符合《人體損傷程度鑒定標准》第5.6.4b之規定構成輕傷二級。鑒定意見：王某左側第8、9肋骨骨折構成輕傷二級。
14、赤峰市公安司法鑒定中心出具的赤（公）司（鑒）字（2014）652號法醫學人體損傷程度鑒定意見書分析說明：1、根據上述材料（赤峰寶山中醫院住院病歷及CT診斷、赤峰市醫院復查CT診斷、赤峰學院第二附屬醫院復查CT診斷）分析認為，傷者傷後即在赤峰寶山中醫院就診，經CT等檢查診斷為：左胸第8、9肋骨骨折，右胸第9肋陳舊骨折，雙側胸膜局部肥厚。2、根據2014年3月13日、2014年3月25日和2014年5月27日三次CT復查，肺挫傷和左胸第8、9肋骨骨折有新近損傷在不同時間影像學所顯示的病理癒合過程，而右胸第9肋骨折沒有上述病理改變則屬陳舊性改變。3、根據左側第8、9肋骨骨折特點，其損傷符合鈍性外力作用所致，依照《人體損傷程度鑒定標准》第5.6.4b之規定，肋骨骨折二處以上既構成輕傷二級。鑒定意見：王某其左側第8、9肋骨骨折構成輕傷二級。
15、遼寧省朝陽市雙塔區人民法院（2008）朝雙刑初字第00098號刑事判決書及遼寧省凌源第三監獄釋放證明書證實，被告人李某某於1997年12月因犯盜竊罪被錦州市凌河區人民法院判處有期徒刑四年；2002年1月因犯盜竊罪被朝陽縣人民法院判處有期徒刑三年，2004年6月30日釋放；2008年6月2日因犯盜竊罪被遼寧省朝陽市雙塔區人民法院判處有期徒刑二年，並處罰金人民幣8000元，2010年1月9日刑滿釋放。
16、戶籍信息證實被告人李某某及被害人王某的自然身份情況。
17、被告人李某某的供述證實，2014年3月11日13時許，他去南廟村找王可心要王可心欠羅吉東的4萬元錢，其中有他2萬，他找不到王可心就去找王可心的父親王某，叫王某幫他聯系王可心，他在一個麻將館找到了王某，他對王某說你不幫忙聯系王可心我就報警了，王某出來就打他，他倆就在那撕吧，邊上的人把他們給拉開他就上車了，後來他們又撕吧在一起，王某的媳婦也在，他們三個撕吧時都倒地上了，後來邊上看熱鬧的人把他們拉開了，他就又上車了，王某就拽車門子，把車門把手拽掉了，王某把車牌子也掰下來了，王某掰下車牌子就躺在車的前邊了。
本院認為，被告人李某某故意傷害他人身體，致王某輕傷，其行為已構成故意傷害罪。被告人曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑二年，在刑罰執行完畢五年內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，屬累犯，應當對其從重處罰。公訴機關指控被告人犯故意傷害罪，屬累犯，應當從重處罰的公訴意見本院予以採納。關於被告人及其辯護人提出的被告人未毆打被害人，本案事實不清，證據不足的辯解、辯護意見，本院認為，通過被害人王某的陳述、證人證言及鑒定意見等證據足能證實被告人毆打被害人王某，並致王某輕傷的事實，故對上述辯解、辯護意見均不予採納。附帶民事訴訟原告人因本案入院治療產生的醫療費4027.5元、誤工費820元、護理費1012.40元，伙食補助費400元，交通費酌定賠償100元，總計6359.90元，被告人應予賠償，對其他訴訟請求附帶民事訴訟原告人不能舉證證實，故不予支持。故依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款、第六十五條第一款、第三十六條第一款及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百五十一條、第一百五十五條第一款、第二款之規定，判決如下：
一、被告人李某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年零六個月。
（刑期自判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年4月17日起至2015年10月16日止）。
二、被告人李某某賠償附帶民事訴訟原告人王某醫療費4027.5元，誤工費820元，護理費1012.40元，伙食補助費400元，交通費100元，總計6359.90元，此款於判決生效後次日起五日內給付。
三、駁回附帶民事訴訟原告人王某的其他訴訟請求。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向赤峰市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判長董立賀
審判員高興強
人民陪審員李彩麗
二〇一四年十月二十三日
書記員李冰
希望能夠幫到你。

❸ 第二屆全國十佳公訴人名單

北京

馬慧仔型娟君澤君律師事務所

張清華秦海律師事務所

周峰航空航天大學

張北京市澤天律師事務所

天津

王建北京聞仲(天津)律師事務所

河北

馬哲河北世紀聯合律師事務所

陳艷河北冀華律師事務所

吉林

胡曉靜成金田(長春)律師事務所

吳銘宇京京君澤君(長春)律師事務所

陳吉林郭龍律師事務所律師

上海

陳國浩律師(上海)事務所

詹德強上海田上律師事務所

金翼上海潤翼律師事務所

楊上海恆業律師事務所

齊廣義上海瀛泰律師事務所

劉上海雙創律師事務所

祝北京昊天信和(上海)律師事務所

林上海律師事務所

周燕軍上海第二工業大學，上海漢盛律師事務所

路飛上海幫信陽鍾健中匯律師事務所

劉峰北京大成(上海)律師事務所

江蘇

王林江蘇金平川律師事務所

張鵬蘇州大學

魏江蘇瓊方律師事務所

尚潔南京大學

江蘇益友天元律師事務所

魏江蘇蘇旭律師事務所

文佳江蘇樂天律師事務所

浙江

申北京德恆(杭州)律師事務所

王耀浙江航天信律師事務所

安徽

展濤北京大成(合肥)律師事務所

陳安徽律師事務所

福建

劉娟福建遠大律師事務所

山東

山東邱瑩瑩周桓律師事務所

齊峰山東文康律師事務所

李秀妍山東高高律師事務所

孟凡鵬大成(濟南)律師事務所

高軍山東中誠清泰(青島)律師事務所

洪峰山東普信律師事務所

段山東中誠清泰(青島)律師事務所

河南

蜀龍河南金學源律師事務所

寇華北京康德(鄭州)律師事務所

湖北

鄧湖北中利和律師事務所

傑華中央師范大學

李炎湖北何山律師事務所

湖南

李湖南同誠律師事務所

潘仁和律師事務所

鍾志強湖南崇民律師事務所

廣東

胡廣東律師事務所

鍾君安粵東日盛律師事務所

杜盈科(廣州)律師事務所

彭上海建偉(深圳)律師事務所

余祖順廣東英尊律師事務所

張世廣東廣和律師事務所

萬章尚天勤(深圳)律師事務所

陳謙廣東百勤律師事務所

朱廣東律師事務所

陳濤廣東萬德律師事務所

趙銥民廣東金倫律師事務所

葉廣東律師事務所

木里廣東卓建律師事務所

張廣東律師事務所

廣西

唐勁松廣西友誠律師事務所

張廣錫凌達律師事務所

曾華山廣西郭蕊律師事務所

海南

劉道軍廣東華商(三亞)律師事務所，華商

曉峰(海口)連贏律師事務所

重慶

趙胤西南政法大學

王西南政法大學

秦傑重慶金源律師事務所

興泉西南政法大學頌明

四川

周猛四川永茂律師事務所

貴州

姜國軍貴州尚冰律師事務所

雲南

賀州雲南紅石律師事務所

陝西

周北京市康達(Xi安)律師事務所

陝西豐瑞律師事務所

張西安西北政法大學

甘肅

於之甘肅賀銳律師事務所

寧夏

關上海海華永泰(銀川)律師事務所

郭北京盈科(銀川)律師事務所

崔北京大成(銀川)律師事務所

案例1

與A公司、b公司不當得利糾紛申請監督。

案件摘要：

向甲公司、乙公司各購買一套商品房，雙方簽訂的《商品房買賣合同》協議：本合同商品房價格僅指出賣人出售該房屋應得的房價款，不含天然氣、閉路電視開戶費等費用；天然氣、閉路電視開戶費等費用由買方承擔。003010是B公司提供的格式合同，本合同中包括「天然氣、閉路電視開戶費等費用由買方承擔」在內的所有約定條款均加下劃線。

b .公司是否履行了提示和念櫻猜解釋標准合同條款的義務？「天然氣、CCTV開戶費等費用由買方承擔」的約定是否有效？

專家意見：

編者按：

本案是民法典實施前因法律事實引起的民事糾紛，適用合同法及相關司法解釋的規定。正確

於民法典施行後的法律事實引起的民事糾紛案件，則應適用民法典的相關規定。與合同法第三十九條、第四十條相比，民法典第四百九十六條、第四百九十七條主要有以下兩點變化：（1）明確了提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務的法律後果為「致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。」（2）明確了認定「免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利」格式條款無效是以「不合理」為前提的。

案例提供人：貴州省遵義市匯川區人民檢察院張文

案例二

甲與乙民間借貸糾紛申請監督案

案情摘要：

甲將乙起訴至法院，要求法院判令乙償還借款本金150萬元及利息。甲的委託訴訟代理人系其胞弟丙。甲向法院提交了乙向甲出具的兩張金額分別為50萬元和100萬元的借條，以及以甲的胞弟丙的名義向乙名下公司轉款50萬元和100萬元的銀行轉賬憑證。訴訟中，雙方達成調解協議，確定乙向甲償還借款本金150萬元及利息。法院據此作出了民事調解書。乙不服該民事調解書，向檢察機關申請監督。

檢察機關查明，在法院作出上述民事調解書後，與上述民事案件相關的生效刑事判決認定以下事實：丙是上述民事案件中借貸的直接經辦人，甲並沒有實際參與交易；丙陳述，是其出借150萬元給乙，乙已經歸還了其中的50萬元；丙以限制乙人身自由的方式，強迫乙出具以甲為債權人、金額分別為50萬元和100萬元的兩張借條；乙在丙的多次威脅下，在上述民事案件中與甲達成了調解協議。

甲提起民事訴訟的行為是否構成虛假訴訟？如果甲提起民事訴訟的行為構成虛假訴訟，檢察機關能否根據民事訴訟法有關「民事調解書損害國家利益、社會公共利益」規定對本案提出再審檢察建議？

專家意見：

1.關於甲提起民事訴訟的行為是否構成虛假訴訟問題。在一般情況下，民事訴訟原告隱瞞了被告已經清償部分債務的情形不屬於典型的虛假訴訟行為，因為原、被告之間畢竟還存在真實的債權債務關系，與虛假訴訟中的「虛構民事法律關系」特徵不完全相符。但本案中甲提起民事訴訟的行為構成虛假訴訟，主要理由是：根據生效刑事判決所確定的事實，丙才是上述民事案件借貸的直接經辦人，甲並沒有實際參與交易，乙是在丙的強迫之下才向甲出具兩張借條，且甲在民事訴訟中向法院提交的兩張銀行轉賬憑證亦與甲無關，因此甲與乙之間並不存在真實的民間借貸關系，甲提起民事訴訟的行為符合虛假訴訟中的「捏造事實」「虛構民事法律關系」特徵，已構成虛假訴訟。

2.關於檢察機關能否根據民事訴訟法有關「民事調解書損害國家利益、社會公共利益」規定對本案提出再審檢察建議問題。根據民事訴訟法相關規定，檢察機關發現同級人民法院民事調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當向同級人民法院提出再審檢察建議或者提請上級檢察院抗訴。最高人民檢察院第十四批指導性案例武漢乙投資公司等騙取調解書虛假訴訟監督案（檢例第53號）指出：「偽造證據、虛構事實提起訴訟，騙取人民法院調解書，妨害司法秩序、損害司法權威，不僅可能損害他人合法權益，而且損害國家和社會公共利益的，構成虛假訴訟。對於此類虛假民事調解，檢察機關可以依照民事訴訟法的相關規定提出抗訴。」最高人民檢察院第二十三批指導性案例李衛俊等「套路貸」虛假訴訟案（檢例第87號）亦指出：「檢察機關辦理涉及『套路貸』案件時，應當查清是否存在通過虛假訴訟行為實現非法利益的情形。對虛假訴訟中涉及的民事判決、裁定、調解協議書等，應當依法開展監督。」據此，檢察機關對本案中法院作出的虛假民事調解書，可以「損害國家利益、社會公共利益」為由，依法向同級人民法院提出再審檢察建議。

編者註：

檢察機關辦理本案時，各方對檢察機關能否對虛假民事調解書依法提出抗訴或者再審檢察建議，存在不同認識。為加大對虛假訴訟違法犯罪行為的懲治力度，2021年3月4日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發《關於進一步加強虛假訴訟犯罪懲治工作的意見》，該意見第十八條規定：「人民檢察院發現已經發生法律效力的判決、裁定、調解書系民事訴訟當事人通過虛假訴訟獲得的，應當依照民事訴訟法第二百零八條第一款、第二款等法律和相關司法解釋的規定，向人民法院提出再審檢察建議或者抗訴。」2021年8月1日起施行的《人民檢察院民事訴訟監督規則》第七十五條亦規定：「人民檢察院發現民事調解書損害國家利益、社會公共利益的，依法向人民法院提出再審檢察建議或者抗訴。人民檢察院對當事人通過虛假訴訟獲得的民事調解書應當依照前款規定監督。」

案例提供人：貴州省余慶縣人民檢察院陳朝偉、陳曉洪

案例三

張某與A公司返還原物糾紛申請監督案

案情摘要：

2008年12月，包括張某在內的眾多業主向A公司購買了商鋪，並在購買後將商鋪返租給A公司。2015年租賃合同到期後，部分商鋪業主不同意再繼續返租，決定自行出租。2017年元旦，「業主代表」高某、郭某、趙某等人自發組織召開了「業主大會」，同意由A公司繼續經營管理，大部分業主分別與A公司簽訂了返租合同。張某因對租金不滿意，沒有同A公司簽訂租賃協議。2017年7月，A公司擅自將張某的商鋪出租給劉某。張某不認可A公司的租賃協議，要求返還商鋪，由自己出租。

本案涉及到分割式產權商鋪的整體性，當事人行使個人權利是否會影響整體利益？

專家意見：

分割式產權商鋪是由開發商因自己缺乏資金運營管理，將建築物分割為獨立部分分別銷售給業主，業主購買後再返租給開發商統一運營管理，業主定期定額獲取回報的商業經營模式。這種商鋪實際上並沒有明確的四至邊界，無法強行進行區分權利范圍，即便法院判決返還商鋪，實踐中也無法執行。在這過程中確實存在損害小業主利益的問題，但法院不能單純從物權的角度處理，否則會造成執行中要為此分割砌牆的難題，還會影響商場的整體運營。在無明確法律條文對分割式產權商鋪進行規定的情形下，這一問題是對多數利益與少數利益的衡平保護及公共利益和他人合法權益的解釋限度問題。根據利益平衡和誠實信用原則，分割式產權商鋪所有權的行使必須受到一定程度的限制，否則會影響商場的整體運營，即暫不支持其返還涉案商鋪的訴訟請求，但應支持其應得收益。這也是司法實踐中的多數觀點：應堅持多數利益保護和物權效用最大化相結合，對少數利益代表的商鋪物權進行特殊限制。

編者註：

分割式產權商鋪的所有權歸業主所有，經營管理權由開發商或經營公司統一負責。考慮到這種商業模式本身具有整體性的特點，業主所有權的行使將受到一定程度的限制。開發商或經營公司可以基於合同授權進行統一經營管理。如有明確合同條款約定，商鋪的所有權人在行使權利的同時還應當遵循合同有關條款的約定。

案例提供人：河北省人民檢察院雄安新區分院武新雷

案例四

王某與陳某1、陳某2民間借貸糾紛申請監督案

案情摘要：

2013年1月至4月，王某向陳某出具4張借條，金額共計2150萬元。2013年8月，陳某死亡。陳某1、陳某2分別系被繼承人陳某的妻子、兒子。陳某與王某之間的銀行轉賬記錄顯示，陳某轉賬至王某銀行賬戶的金額為2044萬元，王某轉賬至陳某銀行賬戶的款項金額為3090萬元。陳某1、陳某2依據上述4張借條起訴至法院，要求王某償還借款。訴訟中，王某本人對借條的陳述共兩次：第一次陳述：借條是真實的，2150萬元是經過結算的；第二次陳述：為了保住自己的資產不讓債務人查封，所以寫了借條放在陳某這里，陳某說會幫她。其實不存在真實的借貸關系。法院認定王某與陳某之間存在民間借貸關系，判決王某償還該借款。王某不服法院判決，向檢察機關申請監督稱，其與陳某之間不存在真實的民間借貸關系。

王某與陳某之間是否存在真實的民間借貸關系？

專家意見：

法院認定王某與陳某之間存在民間借貸關系並無不妥，主要理由是：首先，王某第一次陳述承認其與陳某之間存在案涉4張借條所載的民間借貸關系，並認可已經歸還了700萬元。後王某提出了反悔意見，但其並未提供足以推翻上述事實的相反證據。其次，陳某與王某之間存在長期的合作關系和通過第三方轉賬的習慣，短期的銀行轉賬數據不能完全證明案件事實。因陳某已經去世，其與王某之間的款項往來情況，客觀上無法完全查清。本案並不能完全以陳某和王某個人之間的款項往來情況作為認定案涉民間借貸關系是否存在的依據。最後，陳某去世後，王某仍向陳某2賬戶打款400萬元。根據陳某2提交的證據，結合王某及其訴訟代理人的歷次陳述，該400萬元應認定為王某向陳某2歸還欠陳某生前的借款。

編者註：

根據2020年8月《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十九條的規定，人民法院對於真實借貸關系的存在與否，需要根據交付憑證、支付能力、交易習慣、借貸金額的大小、當事人間關系以及當事人陳述的交易細節經過等因素進行綜合判斷。

案例提供人：江西省人民檢察院謝玉美

案例五

黃某與某房地產公司商品房買賣合同糾紛申請監督案

案情摘要：

2015年12月11日，黃某和某房地產開發有限公司簽訂了一份《商品房買賣合同》，約定：黃某向某房地產公司購買商品房一套，總價款為119.833萬元。《商品房買賣合同》附件五補充約定：某房地產公司應自該商品房實際交付之日起365日內將辦理權屬登記需由某房地產公司提供的資料報產權登記機關備案，在此期限內完成前述義務的，即視為某房地產公司履行了辦證過程中應盡的義務，且某房地產公司無需承擔違約責任；若某房地產公司自該商品房實際交付之日起超過365日仍未能報權屬登記資料至產權登記機關備案，則某房地產公司應按已收房款的萬分之五支付違約金並繼續履行合同約定之義務。合同簽訂後，黃某已付清案涉房屋的全額房款。2019年1月3日，黃某起訴至法院，請求判令某房地產公司辦理房屋過戶手續、支付逾期辦證違約金158078元。2019年4月11日，某房地產公司將符合備案的資料交予登記機關。

逾期辦證違約金條款是否屬於無效格式條款？依照違約金條款判定開發商承擔違約責任是否合理？

專家意見：

1.關於逾期辦證違約金條款是否屬於無效格式條款問題。黃某與開發商簽訂的《商品房買賣合同》是雙方真實意思表示，沒有違反法律、法規的禁止性規定，沒有損害國家、集體或第三人的合法權益，是合法有效的合同，雙方應按合同約定全面履行自己的義務。《商品房買賣合同》是根據商品房買賣合同統一文本製作，但相關條款具體內容需要雙方協商一致，也是可以修改變更的，並非是一方未與對方協商而重復使用不能更改的格式合同。故不屬於無效的格式合同。

2.關於依照違約金條款判定開發商承擔違約責任是否合理問題。（1）案涉合同約定的逾期辦證違約金以房價款的萬分之五固定封頂，按買受人已付購房款119.833萬元計算，出賣人僅需支付違約金599.17元，明顯過低，不利於維護業主的合法權利，無法起到督促某房地產公司積極履行協助辦證義務的作用。黃某可以根據合同法第一百一十四條規定，以違約金低於造成的損失為由，向法院請求予以增加。（2）商品房除了居住的功能，同時具備商品的屬性，即具有投資的功能，以常理推斷，逾期辦證會導致交易機會的損失、案涉房屋的交易自由會受到限制，同時也會導致資金成本的損失。本案中，《商品房買賣合同》約定，開發商備案登記超365日時應支付萬分之五的違約金。雖然黃某未能提供證據證明其遭受損失的數額，但法院可以結合某房地產公司違約性質和程度、合同的履行情況等因素，綜合認定逾期辦證違約金。

編者註：

違約金兼具補償性和懲罰性，旨在督促當事人信守承諾，履行合同義務，維護交易穩定。實踐中，很多開發商利用格式合同將逾期辦證違約金約定的很低甚至不約定違約金，不利於維護業主的合法權益，無法起到督促房地產開發公司積極履行協助辦證義務的作用。為保證合同的有效履行，保護相對弱勢的購房人合法權益，《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》專門規定了酌定違約金考量的因素與標准。

案例提供人：廣東省東莞市第三市區人民檢察院祝葉舟

案例六

某投資中心與羅某合同糾紛申請監督案

案情摘要：

2015年8月8日，就藍某有限公司增資擴股事宜，某投資中心與藍某有限公司（目標公司）簽訂《增資認購協議書》，協議書載明某投資中心認購1500萬元（占改制後為股份公司的藍某有限公司股權比例為1%）；藍某有限公司本次增資擴股前的注冊資本為6368.421萬元，藍某有限公司將以2015年6月30日經審計的凈資產按照一定比例進行凈資產折股，將公司整體變更為股份有限公司。

同日，某投資中心與藍某有限公司（目標公司）、羅某（系藍某有限公司第一大股東）簽訂《補充協議》。該協議第一條「回購權」約定：目標公司必須在2016年6月30日前實現新三板掛牌及引進做市商（或者某投資中心認可的其他資本運作目標形式），如果以上情形未能實現，某投資中心有權要求羅某在三個月內回購某投資中心持有的目標公司的全部或部分股份；羅某應支付以12%為年化投資回報率，計算得出的本金和收益之和，計算時間為增資款到位至回購款實際回收之日。

2015年9月2日，甲投資中心向藍某股份公司轉賬支付了股份認購款1500萬元。2015年9月18日，藍某股份公司召開2015年第二次臨時股東大會，審議並通過了《關於申請公司股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌並採取協議方式進行轉讓的議案》。某投資中心以藍某股份公司非發起人股東身份出席了該次股東大會，並表決同意該議案。

2017年12月22日，全國股轉公司公告發布轉讓細則，公告稱轉讓細則自2018年1月15日起施行，自轉讓細則施行之日起，原採取協議轉讓方式的股票改為採取集合競價轉讓方式進行轉讓。轉讓細則施行後，藍某股份公司股票的交易方式由協議轉讓變更為集合競價，至今轉讓方式仍為集合競價。

2018年9月25日，某投資中心通過EMS快遞向羅某寄送《關於回購股份的通知》。

本案的目標公司為有限責任公司，但股權融資對賭協議是向最大股東即公司的管理者請求回購股份，該協議是否有效？該案中「對賭協議」的回購條款是否觸發？

專家意見：

投資人與股東的對賭，在不違反法律、行政法規的強制性規定的情況下，應依法認定對賭協議的效力。本案的爭議焦點是雙方約定的股份回購條款是否觸發，即《補充協議》「乙方認可的其他資本運作目標形式」是否包含新三板掛牌 協議轉讓模式，即2015年9月18日某投資中心出席股東會並在股東會上同意目標公司採取協議方式進行轉讓的議案的行為性質認定：

首先，當時的交易方式為協議轉讓或做市商，如按照某投資中心的解釋為配合目標公司早日上市，其投贊成票，則雙方是附條件的投票，則雙方應當對該種行為另行作出協議安排，或對協議轉讓後再做市商進行過渡期安排。如在投票當時直至對賭期限截止（不含對賭期限屆滿後），某投資中心與羅某均未達成相關協議安排，甚至某投資中心未向羅某主張雙方需要對該種行為進行性質確認，可以理解為某投資中心認為做市商存在難度，或因其他原因，某投資中心進而認可其他資本運作目標形式即協議轉讓的方式。

其次，經查全國中小企業股份轉讓系統中2015年11月9日主辦券商《對全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司〈關於藍某股份有限公司掛牌申請文件的第一次反饋意見〉的回復》第一條公司特殊問題第二點：「公司、原股東與機構投資者簽署的協議中是否存在涉及對賭、股權回購等條款的內容，若存在請進一步核查是否存在損害公司和債權人利益情形；公司原股東是否具備回購能力，公司股權的穩定性。回復：經主辦券商和律師核查，藍某股份公司及其原股東曾與一些投資機構投資約定了對賭和股權回購條款，藍某股份公司實際控制人羅某與一些投資機構約定了股份回購條款，具體情況如下??」。目標公司及大股東在掛牌前向公眾披露信息時未披露案涉股權回購協議，該答復反饋在申請人投票之後，並經公示。如某投資中心對該披露內容有異議，則可以及時採取救濟措施反對其信息披露不實，有救濟行為及相關證據。案涉股權回購協議未納入答復反饋且某投資中心未反對，則能推定某投資中心認為股權回購協議中的回購條款已喪失觸發可能性，進一步可以認定協議轉讓是雙方的真實意思表示，也是某投資中心認可的其他資本運作目標。綜上，應該認為本案中的股份回購條款未觸發。

編者註：

根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019年）的意見，對於投資方與目標公司的股東或實際控制人訂立的「對賭協議」，如無其他無效事由，應當認定有效並支持實際履行。但對於投資方主張與目標公司簽訂的「對賭協議」，應當遵循「股東不得抽逃出資」和股份回購的強制性規定。

案例提供人：廣東省珠海市人民檢察院王婷婷

（檢察日報）

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❹ 律師解析二審辯護需要注意什麼

辯護詞的基本結構與內容
辯護詞內容由序言、正文、結論三部分組成，具體寫法主要有以下幾個要點：
辯護詞無統一規定的固定格式，但有大體一致的結構。

一、首部

1．標題，寫明文書名稱，即「辯護詞」或_________（案由）一案辯護詞」。

2．稱呼語，寫「審判長、審判員（或人民陪審員）」。

二、序言

辯護人的合法地位，表示依法出庭的合法性，如：「根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十二條的規定」，或簡要寫「根據有關法律規定」，「我接受委託擔任被告人 的辯護人，或者是我接受 法院的指定，擔任被告人 的辯護人，出庭為他辯護。」

2．律師在出庭前進行的各項工作和參加庭審的情況，有的結合辯護意見一並闡述，不在序言部分敘述，有的則在序言部分表述，如「作為被告人 的辯護人，出庭前我認真地詳細地查閱了有關案卷材料，結合調查了有關材料，並會見了被告人，同他進行了談話，剛才又聽取了庭審調查」。這段文字主要表明辯護人對案件所做的工作，以示其工作的全面性。

3．對本案的基本看法，可寫可不寫。如不寫，可寫「現發表如下辯護意見」一句話直接引出正文，如寫，可寫成：「根據法庭調查，本案犯罪事實已基本清楚，現僅就起訴書指控被告人 犯有搶劫罪、盜竊罪一案，在定性和有關情節方面，根據事實和法律，提出如下辯護意見」。

二、正文

正文是辯護詞的主體部分，是辯護人為維護被告人的合法權益所要闡明的主旨，應該從本案的事實和證據出發，對照有關的法律規定，論證被告人無罪、罪輕或應該予以減輕或免除刑事責任的意見和理由。因此，通常是圍繞著是否構成犯罪，或屬於何種罪名，有無從輕或免刑的法定條件等問題展開辯論，並得出自己正確的結論。

1．針對起訴書指控的犯罪事實進行辯護。這是辯護詞的中心，通常以下幾方面著手：

（1）事實存在，但混淆罪與非罪界限，把無罪當做有罪追究；

（2）事實部分存在，但被誇大、歪曲，如把正當防衛指控為故意殺人，把小偷小摸指控為盜竊，把輕罪當做重罪；

（3）主要事實不清楚，證據不足或無證據，主要從證據論證犯罪事實的存在與否；

（4）事實要根本不存在；

（5）事實清楚，證據確鑿，如有從輕、減輕情節，可從從輕、減輕方面予以辯護。

2．對起訴書適用法律不當進行辯護。通常有三種情況：

（1）把無罪當作有罪。如情節輕微，不構成犯罪卻認定為犯罪，正當防衛認定的為故意傷害等；

（2）確定罪名不當。把盜竊定為搶劫，把過失傷害定為故意傷害等。

（3）量刑偏重，對應子認定的從輕情節卻未認定，如自首、犯罪中止、犯罪未遂，未成年犯罪、未造成嚴重後果、社會危害性小、認罪態度好等。

3．對訴訟程序有重大違反而進行辯護。如應迴避而未迴避，證據未經查證屬實等。

4．如起訴書指控認定的事實清楚、證據確鑿、適用法律正確、定性准確、程序合法，則可從情理上進行辯護，主要從以下幾方面進行：

（1）從被告人行為造成的危害後果不嚴重進行辯護；

（2）從被告人行為目的、作案動機等具體情節不甚惡劣進行辯護；

（3）從被告人犯罪的具體情節，是否有可以考慮的客觀因素方面進行辯護；

（4）從被告人認罪態度結合受害人情況進行辯護。

三、結束語

一般可以講兩個內容：一是總結或復述辯護詞的基本要點，二是從定罪量刑等角度提出對被告人的處理意見。

四、尾部

辯護人署名，註明工作單位和職務，寫明辯護詞製作日期。

五、製作辯護詞時應注意的問題

辯護詞是律師辦理刑事案件的重要文書，從接受委託或被指定後所進行的調查和出庭等一系列工作，最後落實到辯護詞，律師的素質及能力也集中反映在辯護詞上。因此，製作辯護詞應當注意以下幾點：

1．必須嚴格遵循「以事實為根據，以法律為准繩」的原則。案情事實是客觀存在的，必

須在調查基礎上著重客觀事實；法律是盡度，要緊跟事實，對照法條進行辯護，讓事實證據和法律條款說話。

2．觀點明確，針對性強。主張什麼，反對什麼，必須言之有理，持之有據，切忌含糊其詞，模稜兩可，捕風捉影，浮誇不實。

3．緊扣論點，深入論證。無論是正面說理，或者反駁論辯，都必須緊緊圍繞論點，抓住案情的關鍵性實質性問題，深入剖析，充分論證。

正面說理或者反駁論辯是辯護詞常見的兩種寫法。所謂正面說明，是指採用證明的方法，辯護人根據事實和法律，對本案提出自己的看法和主張，然後通過擺事實講道理，進行分析論證，證明自己的觀點是正確的，以立論說理為主；所謂反駁論辯，是指採用反駁的方法，辯護人對公訴人所持的觀點進行針鋒相對地反駁，在反駁的過程中注意闡明自己的主張，但以反駁為主。

一般的辯護詞往往是證明和反駁兩種方法兼而用之，把正面說明與反面駁斥有機結合在一起，有「破」，有「立」。

4．語言懇切，掌握分寸。擺事實，講道理，做到言之有理，言之有據，切忌渲染誇張，言過其實。
辯護律師在法庭上使用辯護詞辯解應注意的問題：
一、給各位出庭人員展現最佳的精神狀態。「好的開端是成功的一半」，本人認為，作為一個律師，有必要在邁入法庭時就給眾人營造一個良好的第一印象，這不僅包括衣著整潔得體，符合律師形象，還應適時搭配以恰當的表情和肢體語言。忌無精打采，目光膽怯。在正式開庭前最好是保持微笑，給自己和委託人以信心，同時也是表示對法官和公訴人的尊重。
二、模範的遵守刑事訴訟程序規定，聽從法官的合理安排。該質證的時候就質證，該辯論的時候就辯論。在這次控辯賽上，本人有幸見到鄭*劍*民老師正是參賽選手之一。為什麼稱鄭*劍*民律師為老師呢？前幾天本人參加了深圳市2008年實習律師集中培訓，鄭律師為主講人之一，他主講的題目是刑事訴訟實務，在課堂上，本人首先被鄭律師機智幽默的語言表達所吸引，後又為鄭律師推心置腹的知無不言、言無不盡的教誨而生敬佩之情。在模擬法庭上，鄭老師依舊機智不失幽默，熟練援引各項法律規定，語言簡潔但句句正中要害。而且與其他的參賽律師相比，鄭老師的普通話是難得的相對標准。但是，鄭老師犯了簡單的錯誤，他不應當在質證時就主張各項證據之間無關聯性。按照比賽規則，律師在質證時只須承認或否認證據的合法性和真實性。鄭老師的實力無疑是雄厚的，但正因為這些簡單的錯誤，倒致鄭老師雖進入十佳刑辯律師之列但得分不高。
三、發言有理有度，抑揚頓挫，忌語速過快過慢。所謂有理有度，是指律師在據理力爭時要言簡意賅，不重復羅嗦。為突出重點，可以適當的採用疑問句和反問句，同時調整至恰當的語氣語調。在刑事法庭上，公訴人與律師互為對手，兩人針鋒相對，但目的不是大吵一架決一雌雄，而是通過辯論說服法官採納自己的意見。這次控辯賽上有對參賽選手很顯眼，入場後經雙方首次發表控辯意見，兩人就不停的在掐架。公訴人即控方每出示一項證據，辯方即律師都要對該證據的關聯性駁斥一番。這種情況下如果控方是個聰明人，他會說辯方剛才的發言與證據的真實性與合法性無關，待到辯論階段他會作詳細闡述以回應。但這位檢察官沒這樣做，他不甘示弱，立即對律師的發言進行反駁。當時的比賽規則是，在質證階段，律師的發言時間為五分鍾，公訴人的發言時間為15分鍾。直到這位律師把五分鍾都用完了，主持人禁止她再講話時，她仍顯得意猶未盡，只能眼睜睜看著控方繼續出示證據。公訴人證據還未出示完，主持人又說控方時間也到了，公訴人的半句話只得卡在那裡。在辯論階段和總結階段，兩人仍然是互相咬住不放，都是只到主持人說時間到了喊停時，才不甘心的閉嘴。其實他們的發言說來說去都是差不多基本相同的意思，看上去滔滔不絕，只是讓人費勁去抓住重點。
四、不卑不亢。本人總結了一下，這次參賽的檢察官們總體上是年紀輕輕、朝氣蓬勃，有些人可說是後生可畏。與之相比，參賽的刑辯律師整體上年紀偏大，資格老，經驗豐富。當一位年長的律師在控辯賽上的對手是初出茅廬的檢察官時，本人猜想那位律師根本沒把他的控方對手放在眼裡。不知是因為經驗不足還是一時的疏忽大意或是緊張，年輕的檢察官竟犯了個低級的法律運用錯誤，這就使年長的律師更加得意忘形，辯論時是越來越亢奮，講話是越來越不講究措辭，不僅直白的貶斥控方對手的專業水準，甚至情緒激昂到對公安、檢察院兩大司法機關挨個進行了抨擊。這令本人在台下看得有點瞠目結舌。在法庭上，這樣的發言方式能贏得委託人的信任和好感，但無疑會使法官厭惡。公訴人和律師各為其主，在法庭上互為對立，但這種對立並不是敵我矛盾的那種對立，只是各司其職，共同推時社會主義的法制進步。本人認為律師和檢察官應互相尊重、共同提高。當面對的公訴人博學多才、經驗老到時，作為律師不應自卑，相反可通過法庭上的交鋒取人之長以補己之短；當面對的公訴人年少且經驗不足時，作為律師應有尊老攜幼的氣度。
五、就事論事，不扣帽子，也不自我褒揚。上文就說到了，公訴人和律師在法庭上只是各司其職，共同推進司法公正。因雙方對案件的審判意見不同，需要在法庭上進行一番辯論說理，供法官聽取後再根據具體案情決定採納哪種意見。所以律師在法庭上只須就事論事，那種為達目的，而貶低公訴人專業水平或人格，或「王婆賣瓜，自賣自誇」說自己「已進行了充分、全面、深入的論證」的做法，不僅於事無補，還會招致法官及公訴人的反感。
六、踏實穩重。律師是專業人士，應努力彰顯自己的專業形象，忌為出風頭而故弄玄虛，最好不要搖頭晃腦。
七、發言過程中保持與法官的目光接觸。這樣既可以使法官不走神，確實在傾聽自己的講話，也可以大概了解到法官是否已聽清楚自己要表達的意思。
八、適當的靈活運用生活常識與專業技術，使辯論說理更加充分

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