齊精智律師

㈠ 企業不為員工繳納社保有哪些法律風險

用人單位違背勞動法律的規定，不繳納或不按規定繳納社保都是違法行為，有以下三個法律風險：

1、勞動者有權解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償金。

依據《勞動合同法》第三十八條的規定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同。

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

依據《勞動合同法》第四十六條的規定：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

上述法律賦予勞動者對於用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，有權立即解除勞動合同，不用書面通知，不用提前通知。並且用人單位還應當向勞動者支付經濟補償，如果不支付經濟補償金的話還應當支付兩倍於經濟補償金的賠償金。

2、勞動者有權以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失。（詳見拙作《《勞動爭議案件司法解釋（三）》齊精智律師解讀》）

依據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條的規定：

勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。

在本條司法解釋出台之前，勞動仲裁機構和法院一般對於勞動者要求用人單位將未繳納的社保直接補償給勞動者的請求，予以駁回。而對於勞動者要求用人單位補交社保的請求雖會支持，但由於社保機構明確不辦理補交業務，導致勞動者的訴求在實質上是無法實現的。

3、社保機構對用人單位的行政處罰。

（1）社保機構有權對不辦理社保登記的用人單位及負責人直接罰款。

《社會保險法》第八十四條規定：用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應繳社會保險費數額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五百元以上三千元以下的罰款。

（2）社保機構對未按時足額繳納社會保險費的用人單位有權直接罰款。

《社會保險法》第八十五條規定：用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費徵收機構責令限期繳納或者補足，並自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關行政部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款。

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社會保險繳納現狀

官方數據顯示：2013年累計中斷繳社保的人有3800萬，占城鎮職工參保的一成還多，外來務工人員中斷社保的問題卻非常凸顯。個人一旦中斷社保，根據各地的不同政策，買房買車都將受到很大的影響。表面上來看，中斷社保純屬個人行為，但影響的卻是整個社保體系。

2015年，新年伊始，天津、重慶、福建、江西等地紛紛上浮社保繳費基數標准，與2014年相比，用人單位和職工需要繳納的社保費用均有所上漲。

2015年8月底，社保第三方專業機構「51社保」發布2015《中國企業社保白皮書》（以下簡稱《白皮書》），顯示企業參保基數合規率為38.34%。也就是說，仍有接近62%的企業未按照職工實際工資繳納社保，其中24%的企業統一按最低基數繳費。

2016年，北京、上海、重慶、安徽等多地調整了社保繳費基數。由於平均工資的增加，各地的社保繳費基數上下限標准也都出現了不同程度的上調。2016年度上海市職工社保繳費基數上下限分別調整為17817元和3563元，分別比上年增加了1464元和292元；

重慶市城鎮企業職工基本養老保險、城鎮職工基本醫療保險、失業保險、工傷保險和生育保險參保職工2016年度月繳費基數上限為15523元、下限為3105元，分別比上年增加1310元和262元

參考資料來源：華律網—《勞動合同法》全文

㈡ 雙方約定解除勞動合同後五年內不予聘用是否屬於就業歧視

勞動合同中不可以隨意約定合同解除條件。
依據勞動合同法的規定，勞動合同的終止和解除都會導致勞動合同不再約束勞資雙方。
一、勞動合同的終止條件法定，當事人不能約定。
依據勞動合同法實施條例第十三條的規定：「用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。」由此可見勞動合同的終止條件是法定的，當事人不得約定。
二、勞動合同的解除條件法定，用人單位可以間接約定。
依據《勞動合同法》第八十七條：「用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。」《勞動法》第九十八條規定：「用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。」
從上述規定可知，用人單位不得違反法定條件解除勞動合同，反之，違反法定條件的解除不能成立，是無效的。也說明，即使勞動合同雙方在合同中約定了其他解除條件，仍因違反法定的解除條件致使解除不能成立。
雖然用人單位不能違反勞動法規定的條件解除勞動合同，但用人單位可以在法律規定的適用限度之內，通過合法程序間接達到約定解除條件的管理目的。
例如：勞動合同法第三十九條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；
（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
但是在實踐當中由於每個用人單位的具體經營情況的不同，導致實際適用上述規定，必須通過民主程序制定且公告過的規章制度予以明確(詳見<企業規章制度制定規范>2010版齊精智律師)。用人單位可以通過制定規章制度的過程中，將解除條件予以書面明確，從而間接的體現在勞動合同當中，間接的達到事先約定解除勞動合同的用人自主權的管理目的。
但用人單位與勞動者依據《勞動合同法》第三十六條規定：「用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。」不屬於約定解除條件，我們這里講的約定解除條件僅限於在簽訂勞動合同時，約定勞動法規定以外的解除條件的情形。
依據勞動法實施條例第十九條的規定：有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
（一）用人單位與勞動者協商一致的；
（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；
（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；
（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（七）勞動者被依法追究刑事責任的；
（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；
（十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；
（十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的；
（十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的；
（十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
綜上，用人單位不能在上述14種條件之外，由雙方約定勞動合同解除的條件，但用人單位可以通過合法制定的規章制度明確適用上述解除條件的具體情形，以間接的達到約定解除勞動合同條件的目的。