律師馬歇爾

1. 美國歷史, 馬伯里訴 麥迪遜 案 。

此案發生於1801年。起因是當時的美國總統亞當斯在其任期的最後一天午夜，突擊任命了42位治安法官，但其中16人的任命狀未能及時送達；繼任的總統傑弗遜讓國務卿麥迪遜將這16份委任狀統統扔掉。其中，一位因此而沒能當上法官的人叫做馬伯里，由此提起了對麥迪遜的訴訟。審理該案的法官馬歇爾，運用高超的法律技巧和智慧，判決該案中所援引的《1789年司法條例》第13款因違憲而被無效，從而解決了此案，並從此確立了美國最高法院有權解釋憲法、裁定政府行為和國會立法行為是否違憲的制度，對美國的政治制度產生了重大而深遠的影響。
1黨派斗爭
1800年美國總統選舉是美國憲政史上極其重要的一頁，其歷史意義和深遠影響遠遠超過了二百年之後戈爾與布希之間的選舉大戰。在這次總統選舉中，由於聯邦黨人內訌突起，亞當斯總統敗給了民主共和黨候選人傑弗遜。在同時舉行的國會選舉中聯邦黨也是一敗塗地。這樣，聯邦黨不但失去了總統的寶座，同時也失去了國會的控制權。在此背景下，美國的憲政體制第一次面臨著嚴峻的考驗：國家最高權力能否根據憲法程序以非暴力的形式在不同黨派之間和平交接，關繫到新生的美利堅合眾國的生死存亡。還好，大權在握的聯邦黨人以國家利益為重，沒有舞刀弄槍、拒絕交權，而是採取了「合法斗爭」的手段。他們利用憲法賦予總統的任命聯邦法官的權力，極力爭取控制不受選舉直接影響的聯邦司法部門，藉以維持聯邦黨人在美國政治生活中的地位和影響，以求卷土重來。

1801年1月20日，亞當斯總統任命國務卿約翰·馬歇爾出任最高法院首席大法官。參議院批准後，馬歇爾於2月4日正式到職赴任，但他仍然代理國務卿職務，只是不領國務卿的薪俸。這種狀況一直持續到1801年3月3日亞當斯總統任期屆滿為止。接著，趁新總統上台和新國會召開之前，國會中的聯邦黨人於1801年2月13日通過了《1801年司法條例》（「the Judiciary act of 1801」），該條例將最高法院大法官的法定人數從六名減為五名，以防止出現判決僵持的局面。但實際上，由於這項規定將從任何一位現職大法官退休或病故後才開始正式生效，所以其目的之一顯然是想減少傑弗遜總統提名民主共和黨人出任大法官的機會。同時，它還將聯邦巡迴法院由根據《1789年司法條例》（「the Judiciary act of 1789」）規定的三個增至六個，由此增加了16個聯邦巡迴法官的職位。這樣，即將下台的「跛鴨總統」亞當斯在卸任之前可以借機安排更多的聯邦黨人進入聯邦司法部門。兩個星期之後，聯邦黨人控制的國會又通過了《哥倫比亞特區組織法》（「the Organic act for the district of Columbia」），正式建立首都華盛頓特區市，並授權亞當斯總統任命特區內42名治安法官（Justice of the peace），任期5年。1801年3月2日，亞當斯總統提名清一色的聯邦黨人出任治安法官，威廉·馬伯里身列任命名單之中。第二天，即亞當斯總統卸任的當天（1801年3月3日）夜裡，即將換屆的參議院匆匆忙忙地批准了對42位治安法官的任命。後人把這批法官挖苦為午夜法官（midnight judges又譯星夜法官）。
2告上法院
按照規定，所有治安法官的委任狀應由總統簽署、國務院蓋印之後送出才能正式生效。當時正是新舊總統交接之際，約翰·馬歇爾一面要向新國務卿交接，一面又要准備以首席大法官的身份主持新總統的宣誓就職儀式，忙得一塌糊塗、暈頭轉向，結果因疏忽和忙亂，竟然還有十七份委任令在馬歇爾卸任之前沒能及時發送出去（馬歇爾在給其弟的信中承認：「我擔心種種責怪將會歸咎於我」，「由於極度忙亂和瓦格納先生[馬歇爾在國務院的助手]不在」致使已經簽字和蓋章的法官委任狀未能及時送出），而馬伯里恰好身列這撥倒霉蛋之中。
對於聯邦黨人在權力交接前夜大搞以黨劃線、「突擊提干」的損招兒，新上任的民主共和黨總統傑弗遜早已深感不滿。當聽說有一些聯邦黨人法官委任狀滯留在國務院之後，他立刻命令新任國務卿詹姆斯·麥迪遜扣押了這批委任狀，並示意麥迪遜將它們「如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理掉」。
接著，針對聯邦黨人國會在換屆前夜的立法，民主共和黨人控制的新國會針鋒相對，以牙還牙，於1802年3月8日通過了《1802年司法條例》（judiciary act of 1802），廢除了《1801年司法條例》中增設聯邦巡迴法院的規定，砸了16位新任聯邦法官的飯碗。
不過，新國會並沒有撤銷任命42名治安法官的《哥倫比亞特區組織法》。為了防止聯邦黨人控制的最高法院挑戰新國會通過的法案，國會採取重新安排最高法院開庭日期的辦法，改一年兩次開庭為一次開庭，使最高法院從1801年12月到1803年2月期間暫時關閉，時間長達14個月之久。當最高法院再次開庭時，已經是1803年2月了。
馬伯里雖然家財萬貫，但對治安法官這個七品芝麻官卻情有獨鍾，就這樣不明不白地丟失了法官職位，他覺得實在是太冤，非要討個說法不可。於是，馬伯里拉上另外三位同病相憐的難兄難弟，聘請曾任亞當斯總統內閣總檢察長（attorney general，總檢察長現在一般譯為司法部長。這個職位雖然是1789年建立的，但當時只是一個非全職的內閣職位，直到威廉·懷特任職期間才成為全職位置——即使這樣他仍然是光桿兒司令一個，因為司法部[Justice department]要到1870年才建立，只有到這時才可以稱司法部長）的查爾斯·李（Charles Lee）為律師，一張狀紙把國務卿麥迪遜告到了最高法院。他們要求最高法院下達執行令（原文為拉丁文writ of mandamus，也譯訓令狀，在英美普通法中指有管轄權的法官對下級法院、政府官員、機構、法人或個人下達的要求其履行法定職責行為的命令），命令麥迪遜按法律程序交出委任狀，以便自己能走馬上任。控方律師起訴的根據源自《1789年司法條例》（the judiciary act of 1789）第13款d條中的規定：聯邦最高法院在法律原則和慣例保證的案件中，有權向任何在合眾國的權威下被任命的法庭或公職官員（persons holding office）下達執行令狀。
麥迪遜一看對手來頭不小，便來了個兵來將擋、旗鼓相當，請傑弗遜總統內閣總檢察長萊維·林肯（Levi Lincoln）出任自己的辯護律師。這位林肯先生真不愧是現職總檢察長，辦案派頭十足，接了案子以後竟然連法院都懶得去，只是寫了一份書面爭辯送交最高法院，聲稱馬伯里訴麥迪遜（Marbury v. Madison）案是一個涉及黨派權力斗爭的政治問題，跟法律壓根兒就不沾邊，最高法院管不著這種根本就扯不清楚的黨派斗爭。
接到控方律師的起訴狀和辯方律師寄來的書面爭辯後，馬歇爾大法官以最高法院的名義致函國務卿麥迪遜，要求他解釋扣押委任狀的原因。誰料想，麥迪遜對馬歇爾的信函根本就不予理睬。在當時的法律和歷史環境下，麥迪遜這種目中無人、無法無天的行為是件稀鬆平常的事，因為聯邦最高法院當時實在是一個缺乏權威的司法機構。制憲先賢漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾評論說：「司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會力量與財富，不能採取任何主動行動」，是「分立的三權中最弱的一個」。1789年生效的美國憲法雖然規定了行政、立法、司法三權分立和制衡的格局，但這部憲法以及後來增添的憲法修正案，對於憲法最終解釋權的歸屬問題從未做出任何明確規定。這部憲法沒有賦予最高法院向最高行政當局和國家立法機構指手畫腳、發號施令的特權，更別提強令總統、國務卿以及國會服從最高法院的判決了。
從憲政理論角度看，按照歐洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鳩（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、盧梭關於限權政府、分權制衡、主權在民的憲法和制度設計原則，行政權、立法權和司法權的職能和許可權應當嚴格區分，相互獨立，彼此之間「井水不犯河水」。另外，在分立的三權之中，如果一定要判定哪一權處於更優越的地位，那顯然應是擁有民意基礎的立法權，無論如何也輪不到非民選的司法部門占據至高無上、一錘定音的權威地位。
這樣，馬伯里訴麥迪遜一案實際上使馬歇爾大法官陷入了一種左右為難、必輸無疑的兩難困境。他當然可以正式簽發一項執行令，命令麥迪遜按照法律程序發出委任狀。但麥迪遜有總統兼美軍總司令傑弗遜撐腰，他完全可能對最高法院下達的執行令置若罔聞。既無錢又無劍的最高法院若向麥迪遜國務卿強行發號施令卻又被置之不理，只會讓世人笑掉大牙，進一步削弱最高法院的司法權威。可是，如果馬歇爾拒絕馬伯里合理的訴訟要求，那就等於主動認輸，承認最高法院缺乏權威，無法挑戰行政部門高官目無法紀的舉動，不僅愧對同一陣營中的聯邦黨人戰友，而且使最高法院顏面掃地。
審，還是不審，成為一個令馬歇爾極為頭疼的大難題。經過半個多月的苦思冥想，他終於琢磨出了一個兩全其美的絕妙判決，令後人拍案稱奇，贊不絕口。馬歇爾的判決既表現出司法部門的獨有權威，又避免與行政當局和國會迎頭相撞、直接沖突，為確立司法審查（Judicial review）這個分權與制衡體制中的重要權力奠定了基石。
3審查原則
馬伯里若要從基層法院一級一級地上訴到最高法院，耗時太久，他只好撤回了起訴。
從表面上看，聯邦黨人馬伯里沒當成法官，麥迪遜國務卿也沒送出扣押的法官委任令，馬歇爾似乎輸了這個官司。但實際上，馬歇爾是此案真正的大贏家。
首先，馬歇爾通過此案向國家立法機構國會宣布：不僅憲法高於一切法律，而且判定法律本身是否符合憲法這個至關重要的權力也與立法部門無關。換句話說，立法機構不得隨意立法，只有最高法院才是一切與法律有關問題的最終仲裁者。
其次，馬歇爾通過此案向國家最高行政部門宣布：憲法的最終解釋權屬於司法部門。因此，司法部門有權判定行政當局的行為和行政命令是否違憲，有權對行政當局的違憲行為和命令予以制裁。這樣，雖然憲法規定任何法律都應由國會和總統決定和通過，但最高法院擁有解釋法律的最終權力，有權判定法律是否違憲。而最高法院的裁決一經做出即成為終審裁決和憲法慣例，政府各部門和各州必須遵守。所以，最高法院不僅擁有了司法審查權，而且在某種意義上擁有了「最終立法權」。美國學者梅森（Alpheus T. Mason）認為，與英國王權相比，美國最高法院不僅僅是權威的象徵，而且手握實權，「它能使國會、總統、州長以及立法者俯首就範」。
馬歇爾的高明之處在於，從表面上看他因為宣布《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消的做法是對最高法院自身許可權的限制，所以國會找不出任何借口與最高法院對抗，也沒有任何理由彈劾最高法院大法官。另外，馬歇爾雖然宣布司法部門有權判定行政當局的行為是否違憲，但他並沒有向麥迪遜國務卿發出執行令，只是建議馬伯里去下級法院控告麥迪遜。這樣，行政當局同樣找不出任何借口與最高法院過不去，也根本無法挑戰馬歇爾大法官的裁決。實際上，傑弗遜等民主共和黨人已經有所准備，即便是最高法院下了執行令他們也不會執行。但馬歇爾在為馬伯里正名爭氣的同時，避開了民主共和黨人所設的陷阱，把判決轉向法律與憲法孰重孰輕這一根本性問題。
美國的法律體系是成文法與案例法的結合，既然立法和行政部門無法推翻最高法院對馬伯里案的判決，那麼，按照英美普通法系遵循先例（stare decisis）的原則，此判決將作為憲法慣例被後人永遠引用。據統計，在最高法院以後的判決中，馬伯里案高居被引用的案例之首，達數百次之多。
根據這一經典案例逐漸確立的聯邦法院司法審查權包括相當豐富的內容：第一，聯邦法院是聯邦立法和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第二，聯邦法院是州立法機關和行政部門立法和行為合憲性的最終裁定者；第三，聯邦法院，特別是聯邦最高法院，有權審查州法院的刑事與民事程序法規，以確定這些程序法規是否符合聯邦憲法的要求。
通過對馬伯里案的裁決，馬歇爾一方面加強了聯邦司法部門與其他兩個政府部門相抗衡的地位，使司法部門開始與立法和行政兩部門鼎足而立，另一方面增強了聯邦最高法院作為一個政府機構的威望與聲譽，使最高法院成為憲法的最終解釋者。一百多年之後，美國最高法院大法官卡多佐（Benjamin N. Cardozo）贊嘆道：「馬歇爾在美國憲法上深深地烙下了他的思想印記。我們的憲法性法律之所以具有今天的形式，就是因為馬歇爾在它尚有彈性和可塑性之時以自己強烈的信念之烈焰鍛煉了它。」馬歇爾傳記的作者史密斯（Jean E. Smith）贊揚說：「如果說喬治·華盛頓創建了美國，約翰·馬歇爾則確定了美國的制度。」
馬伯里訴麥迪遜案收場後，傑弗遜總統極為惱火。在傑弗遜看來，行政、立法與司法部門之間應當是一種三權分立、平起平坐的關系，憑啥司法部門要憑借司法審查權高人一等呢？傑弗遜認為：「憲法沒有賦予法官替執法部門決策的權力，就像執法部門無權為法官作決定一樣。在各自負責的領域，兩個機構彼此平等獨立」。「憲法欲使政府各協作部門之間相互制衡。但是，如果授權法官決定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門的地盤自行其是，而且還在立法和執法部門的行動范圍獨斷專行，那將使司法部門成為一個專制暴虐的機構」。
傑弗遜總統的擔憂在很大程度上是基於政治現實的考慮。如果聯邦黨人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法審查權推翻民主共和黨國會制定通過的重要法律，那麼，美國的分權制衡體制就會因黨派斗爭而陷入癱瘓。即使國會能夠啟動憲法程序彈劾最高法院大法官，但結果將是徹底削弱最高法院的政治地位和司法權威。無論發生何種情況，一場憲法危機似乎已在劫難逃。
然而，政治的奧秘在於妥協。盡管傑弗遜總統憂心忡忡，但出乎意外的是，在馬歇爾大法官領導之下，聯邦最高法院自我約束，見好就收，並沒有單純從黨派利益出發利用司法審查權與傑弗遜總統和民主共和黨人死拼硬抗，頻繁地否決新國會的立法，使最高法院成為「專制暴虐的機構」。1803年3月2日，即馬伯里案結束六天之後，在審理Stuart v. Laird案時，聯邦黨人控制下的最高法院妥協退讓，承認了《1802年司法條例》的合憲性。更為重要的是，在馬伯里案之後的30餘年中，馬歇爾法院再也沒動用過司法審查權。而傑弗遜在8年任期內也表現出大局為重和超越黨派分歧的憲政精神，保留了聯邦黨人在加強聯邦權威方面的主要建樹。
一些美國憲法學者認為，馬歇爾對馬伯里案的絕妙判決實際上只是當時黨派斗爭的產物，它在當年並未產生任何實際法律效力，其作用只是為司法機構今後審查國會立法的合憲性奠定了基礎。此外，這個判決也有一個非常明顯的自相矛盾之處，因為馬歇爾斷案的法律根據是最高法院對此案沒有初審權，既然如此，他根本就不應做出任何判決，而是應當依法把案子打回到有管轄權的聯邦地方法院。可是，馬歇爾大法官並沒有這樣做，他一方面根據《1789年司法條例》第13款接受此案，另一方面又以它與憲法沖突為由宣布它違憲。不過，馬歇爾似乎可以辯解說他接受此案時並不知道無權審理，無權審理只是後來在審理過程中獲得的一個新認識。還有，馬歇爾是這個案子緣起的當事人之一，理應迴避，但他卻沒有這樣做。（美國在立憲建國之初法律法規很不完善，比如，1801年2月4日至1801年3月3日期間，馬歇爾作為地位僅次於總統、副總統的第三號行政首腦卻兼任聯邦最高法院首席大法官，顯然違反了分權制衡原則。相比之下，在馬伯里案中馬歇爾身為當事人卻沒迴避，只不過是小事一樁。）這個在很大程度上是出於黨派斗爭需要的司法判決，後來卻成為美國憲政歷程的里程碑。
1789年生效的美國憲法一直被後人譽為人類政治制度設計的偉大典範，恩澤綿遠，千古流芳。其實這種評價好像有點兒過高了。原因在於，在憲法最終解釋權問題上，實際上就是在涉及三權分立與制衡這個具有美國特色的國家憲政制度，以及究竟是權大還是法大這一憲政法治的基本原則問題上，1789年憲法並無開創性建樹。由於歷史的局限，這部憲法沒有明確規定最高法院擁有司法審查權，結果使司法在三權中處於最弱的一方，使三權分立與制衡制度形同虛設。按照這種憲法設計，缺乏權威的聯邦最高法院實際上可有可無，比如在馬伯里案中，國務卿麥迪遜對最高法院讓他解釋扣押任命公文原因的信函乾脆就懶得搭理。
但在美國憲法的條款中實際上可以引申出最高法院擁有憲法解釋權的原則，在美國憲法之父的理論探索中也有關於最高法院應當擁有司法審查權的論述。美國憲法第3條第2款規定，最高法院的許可權之一是受理涉及憲法和聯邦法律的糾紛。既然是涉及憲法的糾紛，最高法院在裁定時顯然要闡明它對憲法的解釋。在《聯邦黨人文集》第78篇，制憲先賢漢密爾頓指出：「解釋法律乃是法院的正當與特有的職責，而憲法事實上是亦應被法官看作是根本大法，所以對於憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬於法院。如果二者之間出現不可調和的分歧，自以效力及作用較大之法為准，亦即：憲法與法律相較，以憲法為准。」在漢密爾頓看來，立法機關必須受到一定的限制和約束，「此類限制須通過法院執行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。」所以，馬歇爾的判決有相當堅實的根據。
但是，馬歇爾在判決書中，對於為什麼非民選的最高法院卻有權力宣布代表人民的國會所制定的法律違憲這個重要問題並未從憲法理論上給予令人信服的解釋。然而，制度創新的基礎並非盡善盡美的憲政理論或立法。在英美普通法系中，法規或制度的演變和創新主要是基於司法實踐以及司法經驗和慣例的積累和發展。議會立法形成的法律只是法律的一部分，大量的法律是由法院的判例構成。實際上，在立法過程中，普通法系國家的法院和法官在事實上早已佔據和扮演了極為重要的地位和角色。這種制定和解釋法律的習慣和傳統，對美國司法審查制度的形成和發展具有重要意義。
應當指出的是，美國在殖民地時期和獨立初期受英國樞密院審查北美殖民地立法的司法判例的影響，州一級的法院已出現了一些類似司法審查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v. Meeden案，就是其中最著名的一個案例。此案的基本情況為，Rhode Island州議會立法規定紙幣為合法貨幣，但州最高法院法官認為該法案「不得人心並違反州憲法」（repugnant and unconstitutional），使其最終失去了法律效力。
由於英國普通法傳統對北美殖民地的深厚影響，由於憲法之父的傑出思想，以及當時和後來的美國政治家們對政治規則的尊重以及善於妥協讓步的特點，加上馬歇爾大法官在司法實踐中超乎尋常的智慧和努力，在憲政法治的歷史進程中，美國最高法院逐漸成為分權制衡體制中舉足輕重的關鍵角色，使美國政治制度真正具有了三權分立、相互制衡的特點，使司法審查制度成為美國憲政體制有別於英、法等西方民主國家政治制度的一個重要特點，而且成為美國憲政法治的基石。
二百年後的今天，在美國最高法院的院史博物館中，唯有馬歇爾大法官一人享有全身銅像的特殊待遇。在九位大法官專用餐廳的牆壁上，則並列懸掛著馬伯里和麥迪遜二人的畫像。
2000年的美國總統選舉最後出現了最高法院大法官「選」總統的奇特局面。民主黨總統候選人戈爾（Al Gore）盡管心裡一百個不服氣，背後又有贏得多數普選選票的民意撐腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服從最高法院的權威，老老實實地宣布競選失敗。
若不是當年馬歇爾大法官在馬伯里訴麥迪遜一案中令人稱奇的絕妙判決，恐怕就不會有今天最高法院至高無上的權威，戈爾和布希各自的擁護者沒准兒已在白宮前面真刀真槍地開打了。
4絕妙判決
1803年2月24日，最高法官以5比0的票數（William Cushing大法官因病未參加投票）對馬伯里訴麥迪遜案作出裁決。首席大法官馬歇爾主持宣布了法院判決書。
馬歇爾在判決中首先提出了三個問題：第一，申訴人馬伯里是否有權利得到他所要求的委任狀？第二，如果申訴人有這個權利，而且這一權利受到侵犯時，政府是否應該為他提供法律救濟？第三，如果政府應該為申訴人提供法律救濟，是否是該由最高法院來下達執行令，要求國務卿麥迪遜將委任狀派發給馬伯里？
對於第一個問題，馬歇爾指出：「本院認為，委任狀一經總統簽署，任命即為作出；一經國務卿加蓋合眾國國璽，委任狀即為完成」。「既然馬伯里先生的委任狀已由由總統簽署，並且由國務卿加蓋了國璽，那麼，他就已經被任命了；因為創設該職位的法律賦予該官員任職5年，不受行政機關干預的權利，所以，這項任命是不可撤銷的，而且賦予該官員各項法律上的權利，受到國家法律的保護」。馬歇爾的結論是：「拒發他的委任狀，在本法院看來不是法律所授權的行為，而是侵犯了所賦予的法律權利」。所以，馬伯里案是一個法律問題，不是政治問題。
對於第二個問題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說：「每一個人受到侵害時都有權要求法律的保護，政府的一個首要責任就是提供這種保護。合眾國政府被宣稱為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對於侵犯所賦予的法律權利不提供救濟，它當然就不值得這個高尚的稱號。」馬歇爾甚至上綱上線說：「如果要除去我們國家法律制度的這個恥辱，就必須從本案的特殊性上做起」。
那麼，按照這個思路和邏輯繼續推論下去的話，在回答第三個問題時馬歇爾似乎理所當然地就該宣布應由最高法院向國務卿麥迪遜下達強制執行令，讓馬伯里官復原職、走馬上任。可是，馬歇爾在此突然一轉，他引證憲法第3條第2款說：「涉及大使、其他使節和領事以及以州為一方當事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權（original jurisdiction）。對上述以外的所有其他案件，最高法院具有上訴管轄權。」
如果把馬歇爾的上述引證換成一句通俗易懂、直截了當的大白話，那就是說，馬伯里訴麥迪遜案的當事人既非外國使節，也不是州政府的代表，所以最高法院對這類小民告官府的案子沒有初審權。馬伯里告狀告錯地兒了。按照憲法規定的管轄許可權，馬伯里應當去聯邦地方法院去控告麥迪遜。如果此案最終從地方法院逐級上訴到最高法院，那時最高法院才有權開庭審理。
可是，富商馬伯里高薪聘請的律師、前任聯邦總檢察長查爾斯·李並非不懂訴訟程序的外行，他之所以一開始就把馬伯里的起訴狀直接遞到了聯邦最高法院，依據的是國會1789年9月通過的《1789年司法條例》第13款。
針對這個問題，馬歇爾解釋說：《1789年司法條例》第13款是與憲法相互沖突的，因為它在規定最高法院有權向政府官員發出執行令時，實際上是擴大了憲法明文規定的最高法院司法管轄許可權。如果最高法院執行《1789年司法條例》第13款，那就等於公開承認國會可以任意擴大憲法明確授予最高法院的權力。
馬歇爾認為，此案的關鍵性問題在於「是由憲法控制任何與其不符的立法，還是立法機構可以通過一項尋常法律來改變憲法。在這兩種選擇之間沒有中間道路。憲法或者是至高無上、不能被普通方式改變的法律，或者它與普通法律處於同一水準，可以當立法機構高興時被改變。如果是前者，那麼與憲法相互沖突的立法法案就不是法律；如果是後者，那麼成文憲法就成為人們的荒謬企圖，被用來限制一種本質上不可限制的權力。」話說到此，憲法的神聖性已呼之欲出。
接著，馬歇爾趁熱打鐵拋出了最後的殺手鐧。他斬釘截鐵地指出：「憲法構成國家的根本法和最高的法律」，「違反憲法的法律是無效的」，「斷定什麼是法律顯然是司法部門的職權和責任」。如果法官不承擔起維護憲法的責任，就違背了立法機構所規定的就職宣誓，「規定或從事這種宣誓也同樣成為犯罪。」
據此，馬歇爾正式宣布：《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消。這是美國最高法院歷史上第一次宣布聯邦法律違憲。

2. 誰可以說下john marshall 對supreme court 做出的貢獻

Just give me a few hours, My computer dosen' t have chinese typing function. When I get home I will write the answer

學法的人似乎都知道，約翰·馬歇爾是美國現代法治的奠基者。他在「馬伯里訴麥迪遜案」對司法審查權的闡述和實踐，已經成為法學院學生耳熟能詳的經典案例。不過，這位天才的法律人，出任美國聯邦最高法院首席大法官的經過，卻純屬偶然，且不乏黨派之爭。

說到馬歇爾出任首席大法官的歷史機緣，就不能不從美國立國之初的黨爭開始。在1800年美國首次由黨派候選人競爭的總統選舉中，聯邦派在任總統亞當斯輸給了共和派副總統傑弗遜。在同時舉行的國會選舉中，聯邦派也是一敗塗地。於是，它只好把維護其政治影響力的希望寄託於不受選舉政治決定的司法部門。為此，亞當斯在1801年1月20日，任命自己的國務卿馬歇爾為最高法院首席大法官，並得到了參議院的認可。馬歇爾出任大法官後，居然還代理著國務卿，直到1801年3月3日亞當斯總統任期屆滿為止。從現在的眼光看來，這顯然是違法三權分立的原則。

亞當斯選擇馬歇爾，被認為「是一項改變歷史進程的令人愉快的巧合」。這裡面的確有太多的因緣際會。首先，1796年在任資深大法官顧盛回絕華盛頓總統對他的首席大法官的提名；如果他接受的話，他將一直做到1810年去世，所以根本不會由馬歇爾的機會；其次，當時的首席大法官埃斯沃斯被抓差出使法國，並因此病倒、辭職；如果沒有出使法國，也沒有馬歇爾的機會；最後，埃斯沃斯辭職後，亞當時立即提名剛剛卸任紐約州州長職務的、最高法院首任首席大法官傑伊，盡管參議院已經批准了這一任命，但傑伊根本無意重新回到曾經坐過的位置。根據馬歇爾自己的回憶，「我當時推薦帕特森大法官接任，但總統不同意，認為繞過顧盛選擇資歷更淺的帕特森會傷害顧盛的感情。總統隨即對我說：『就你了』」。亞當斯沒有選擇帕特森的真正原因在於，帕特森是漢密爾頓的朋友，而亞當斯和漢密爾頓是聯邦派中的冤家對頭。

這一選擇，雖在預料之外，也在情理之中。馬歇爾雖不屬於華盛頓、傑弗遜、亞當斯和麥迪遜這樣的開國元勛，但可以算是美國第二代領導人。獨立戰爭期間，馬歇爾曾在大陸軍中擔任過上尉軍官，目睹了戰爭初期大陸軍中各邦民兵建制龐雜、各行其是的混亂局面，深感建立一個統一的聯邦政府的重要性。他後來曾經回憶說：「我作為一個弗吉尼亞人參加獨立革命，鬧完革命變成了一個美國人」。參與獨立戰爭的經歷「讓我確信，美國是我的國家，國會是我的政府。這些感受是如此地強烈徹底，已經成為我身心的一個部分。」

1780年冬天，25歲的馬歇爾利用軍中休假，去威廉和瑪麗學院研習法律。經過短暫的三個月學習後，馬歇爾成為了一位開業律師，並迅速成為弗吉尼亞州最成功的法律人。馬歇爾懷疑平民政治，深信用司法權威約束立法機構的重要性。1788年，在辯論是否接受聯邦憲法的弗吉尼亞制憲會議上，作為邦議員的馬歇爾，提出了支持憲法的有力證據：「如果國會制定的法律未在憲法所列舉權力的授權中，那麼，作為憲法的守護者，法官將應該將其視為違憲……，並宣布其無效」。他的這一看法以及出任聯邦最高法院首席大法官後的所作所為，顯然與其當年的軍旅經歷有直接關系。

就馬歇爾的個人志趣而言，他對承擔公職的熱情並不很大，先後謝絕了華盛頓要其出任聯邦總檢察長、駐法公使，亞當斯要任命其為大法官的邀請。不過，出於對國家的忠誠，馬歇爾還是出任過邦議員、聯邦外交特使，聯邦眾議員和國務卿等職務，但時間都很短。盡管如此，他政府行政和立法部門積累的經驗，為他後來成為一位偉大的大法官打下了結實基礎。

（二）馬歇爾的司法實踐

從1801年出掌最高法院，到1835年終老任上，馬歇爾一干就是34年，成為美國歷史上任期最長的首席大法官。其領導的法院一共發表了1 106份判決書，馬歇爾本人撰寫了其中的519份。在62個涉及到憲法的案件中，他撰寫了36份判決書。他所做出的所有憲法判決，幾乎都圍繞著三個目標：第一，保證美國這個新生的共和國擁有實現其有效治理的權力；第二，保證聯邦權力高於州權；第三，保證私有產權不受政府公權的侵犯。通過這些司法實踐，馬歇爾把紙上憲法的文字，變成了生活中實實在在的憲政。如果說美國1787年憲法確定了美國的憲政框架，提出了法治的目標，那麼馬歇爾法院充實了這個框架，實踐了法治的理念。為了表達法院判決的權威，他徹底改變了最高法院原來沿襲的英國傳統，即由大法官分別撰寫判決意見的做法，確立了發表一項法庭意見（一致和多數意見）的傳統。而他本人總是願意承擔撰寫意見書的任務，從而用自己的想法影響其他大法官。對此，他的政敵傑弗遜深惡痛絕。在後者看來，這無異於假公濟私，用最高法院「集體權威」的推銷馬歇爾國家主義的「私貨」。

馬歇爾法院實踐的憲法解釋具有一種原創性，直接與憲法的文本本身相聯系，而不像以後的法院那樣，要依靠累積起來的先例來支撐其觀點。由於和制定憲法的那一代人形成了一種活生生的聯系，馬歇爾法院就可以理直氣壯地聲稱，對於憲法的含義和意圖它擁有制憲者的理解。用後來的著名大法官奧利弗·霍爾姆斯大法官的話說，馬歇爾法院代表了「歷史性戰役的戰略轉折點」，其偉大就在於「生逢其時」。毫無疑問，首席大法官馬歇爾和他的夥伴創造了他們絕大多數的歷史時刻。

在其職掌最高法院的34年期間，馬歇爾可以說徹底地支配了最高法院。就連傑弗遜1804年任命的第一位大法官，有著「最高法院第一位異議者」之謂的威廉·約翰遜，盡管是馬歇爾法院最具有獨立傾向的法官，「一位熱情洋溢的民主派」，最終也基本上認可了馬歇爾的遠見，接受了馬歇爾的領導。正像他自己在給不滿其表現前總統傑弗遜的信中所雲：「最終，我發現自己或者遵從環境，或者成為我們談到過的那種毫無影響小角色。我只好屈從潮流」。在一些傑弗遜派眼裡，約翰遜和其他「屈從潮流」的共和派大法官無異於「叛徒」。實際上，約翰遜絕非對馬歇爾唯唯諾諾。在其30年的任職期間（1804-34），法院一共有35個附議和74個異議，其中約翰遜就撰寫了21個附議和34個異議。如果說馬歇爾主導的法院意見確保了法院的威望，那麼，約翰遜的附議與異議則表明，法院同樣有足夠的韌性允許內部不同意見的存在。

對馬歇爾的領導地位，當時的一位英國作者有過傳神的描述：馬歇爾的聲音「柔和」，「他座位兩邊的六位法官，凝望著他，與其說想他的副手，還不如說是學生」。盡管1811年以後，好幾位共和派代替了原來聯邦派空出的大法官位置，並逐漸占據了最高法院的多數，但這並沒有動搖馬歇爾的主導地位。有人認為，「在最高法院的整個歷史中，這樣的主導地位絕無僅有」。在馬歇爾執掌法院的34年的時間里，他只有8次與法院的意見相異。當然，很大程度是時代造就了馬歇爾，但是，不可否認，馬歇爾的政治智慧、領導才能、法律天才和團隊精神則構成了他成功的內在條件。

馬歇爾政治智慧和法律天才的一個重要體現，便是在立法和行政當局對憲法這個新生事物並不十分專注得時候，通過激活憲法來建立和鞏固最高法院原本並不確定的權威。美國憲政專家麥克洛斯基寫到：「在共和國歷史早期急風暴雨的年代裡，國會和行政部門的人已經一再表明，對他們來說，憲法並不像政治結果那麼重要。這樣的證據在兩黨歷史中比比皆是，聯邦派的《懲治叛亂法》和傑弗遜派購買路易斯安娜領地的行動就足以證明這一點。這樣，司法部門就可以自由自在地宣布憲法是屬於它的，並將其自身的尊嚴與基本法的尊嚴等同起來，馬歇爾非常樂意地把大膽與審慎結合在一起，由此獲得了最多的利益。」

（三）確立和建構憲法法

馬歇爾確立最高法院權威最重要、同時也是最有效的辦法便是通過憲法案例的判決來解釋憲法，從而創造了聯邦司法部門專有的領域——憲法法（constitutional law ），這也是馬歇爾法院最根本和最持久的成就。憲法法將司法審查的實踐牢固地根植到憲法的文本中，使之成為美國憲政制度中習以為常和經久不衰的運作原則。在最高法院早期司法實踐中，司法審查主要是針對州法，其目的是鞏固新生的聯邦。一個幸運的巧合是，司法審查肇始於「馬伯里案」，它否決了一項國會法律，這多少讓這一權力的運用披上了中立的外衣上，讓它看起來並非專門針對州行為。

「馬伯里案」後，馬歇爾再也沒有否決過一項國會法律。顯然，在馬歇爾看來，司法審查應該是一種非常規的、極少動用的保護根本大法的手段。但是，這只是就國會的立法而言，對於州法，馬歇爾和他的同僚則沒有那麼客氣了，他們頻頻使用針對州法的司法審查，一步步地鞏固聯邦的權力，培養人們對聯邦的忠誠。在這些案件中，馬歇爾法院開啟了憲法司法化的進程，對憲法文本進行司法詮釋。在很大程度上，他們用法官解釋普通製成法同樣的方法和原則來對待憲法。就這樣，憲法從高不可攀的天國來到了觸手可及的凡世，變成了一門「法律」分支，遵從於日常的司法解釋和實踐。憲法洗盡鉛華，歸於平常，退掉了其作為政治根本大法的神聖特點，擁有了普通法律的特性。而這樣的法律能夠在聯邦法院制度中暢通無阻，法官也能夠在日常的訴訟解釋這樣的法律。

慢慢地，美國的憲法法形成了，變成了法律的一個分支---就像商法、契約和財產法，有著自己的一套原則和主要案例。像其它法律領域一樣，憲法法的出現和發展，是法院的判決和法院中對立的雙方提倡和辯論各自權利的結果。通過把憲法的詮釋應用到判決中，馬歇爾法院能夠把憲法原則的宣示和一項普通的法律裁決融為一體。由此，它能夠說服美國民眾接受他們對憲法原則的闡釋，不是作為政治，更多的是作為法律。

（四）尋找遠離政治的司法價值

從其大法官生涯的開始，馬歇爾就認識到，最高法院的有效性依賴於是否有能力促使民眾接受，其作為一個沒有黨派偏見宣布「法律」、不接受任何 「政治」問題的機構。法律和政治的分離，是美國司法部門能夠最終崛起，而與國會和總統平起平坐、三足鼎立的關鍵所在。忠誠於憲法和法律，擺脫政治的干擾和輿論的壓力，馬歇爾治下的最高法院獲得了值得民眾信任的尊嚴和權威，由此也擁有了決定重大公眾問題的權力。這一成功的關鍵所在，是最高法院把憲法視為其專用的資源。

《馬歇爾文件》的編輯和傳記作者查爾斯·霍布森概括說，「馬歇爾和他的同事，通過讓美國民眾崇拜憲法，建立起了最高法院的制度性力量。作為憲法的守護者，最高法院讓自己成了人民永恆意志的代言人。到1835年，最高法院擁有了神秘的力量，大法官有著奧林匹斯諸神般的傳奇，是令人驚羨的憲法保護者，遠離著政治的渾水。這樣的神秘絕技繼續構成了最高法院超凡力量的基礎。這在很大程度了說明了，為什麼一個終生任職、非民選的法官組成的機構能夠令人信服地聲稱，服務於民主政府的目的。」如果與同一時期歐洲國家的法院相比，最高法院的確鶴立雞群。來自舊大陸的托克維爾感嘆到：「其他的任何國家都沒有創制過如此強大的司法權。美國的最高法院，不管從其職權的性質來說，還是從其管轄的受審人的范圍來說，均遠遠高於已知的任何法院」。

在馬歇爾法院榜樣的帶動下，美國各地各級法庭開始避免處理和捲入黨派的政治問題，對法院的司法管轄范圍進行更細致的考察和區分。目睹了立法機構內部不同利益集團的黨爭，人們日益信任法院的公正，法院的聲望明顯提高。有人甚至爭辯道：如果沒有法院的保護，沒有持久不變的普通法，「權利將永遠得不到補償，錯誤也永遠得不到糾正」。經歷了革命、立憲和建國所有這些重大事件的民主派麥迪遜，晚年時對聯邦法院有了新的認識。他告訴老友傑弗遜，司法部門是唯一類似仲裁人的政府機構，它超越各種利益相互競爭的市場，做出公正和不偏不倚的裁決。托克維爾在考察美國民主後，也得出了如下結論：「法院是司法系統能夠控制民主制的看得見的機構」。

（五）美國憲法第一人

聯邦法院所有這些成就幾乎都離不開馬歇爾的貢獻。律師出身的美國總統加菲爾德對馬歇爾有生動的評論：「馬歇爾找出憲法文本，賦予它力量。他找到的是一付骨架，卻賦予它血肉之軀」。由於馬歇爾歷史性地加強了最高法院的權威，故在美國歷史上享有「偉大的首席大法官」（The Great Chief Justice）和「華盛頓之後的第二人」之美譽。一位傳記作者甚至認為，「如果說是華盛頓創建了這個國家，那麼，是馬歇爾定位了（defined）它。」在美國對法官歷史功績所作的歷次評估中，馬歇爾永遠是高踞榜首。

看到馬歇爾為加強新生美國的法治、特別是聯邦政府權威所做出的種種努力和貢獻，已經告老還鄉的前總統亞當斯非常開心。在任命馬歇爾為首席大法官25年後，他誇耀說：「馬歇爾是我送給美國人民的禮物，這是我一生最為自豪的事情。回憶我一生所作的事，沒有比這更令我愉快的」。亞當斯自然會有這樣的感嘆，因為他曾經悲觀地認為，美國憲法作為一種試驗，很可能不會比他的壽命長！

另一個令人難以相信的事實是，這位如此了不起的法官，所受的基礎教育和法律教育卻是如此之少。馬歇爾只上過兩年的私塾，剩下的時間主要是靠父親的耳熏目染，而他父親所受的教育也不多。在威廉和瑪麗學院三個月的法律學習期間，馬歇爾還墮入情網。其課堂筆記不僅記載著法律的內容，還寫滿意中人的芳名。不過，他做到了學業戀愛兩不誤，完成了法律訓練。看來，馬歇爾的經歷證明，至少在19世紀上半葉，經驗而不是學歷，是成為偉大法官的首要條件。

充分的政治經驗，豐富的生活閱歷，「法律速成班」的訓練，使馬歇爾不像很多法官律師那樣，拘泥於法律的條條框框，死摳案件的末枝細節，而具有一種高瞻遠矚的戰略眼光，一種以法治國的雄心壯志，一種綱舉目張的辦案能力。一位美國學者非常精闢地概括了馬歇爾的司法理念：「在其漫長的法官生涯中，有兩個持久不變的概念主導著馬歇爾：一是聯邦國家的主權，二是私有財產的神聖」。靠著這兩個觀念，馬歇爾堅韌不拔，披荊斬棘，終於把最高法院確立為美國憲法的最終解釋者，並利用這一角色為美國的強大奠定了法治的基礎。