民法思想
A. 誰能講一下「民法基本理論」是指什麼是民法基本原則嗎知道的嗎
民法的基本理論是對民法這一門學科的基本介紹，比如，民法的概念、版
調整對象、基本性質、權淵源、基本原則等，是對民法的介紹，
包含了民法基本原則的內容。
在這里，民法是一門學科民稱，准確點說應該是民法學。
民法的基本原則是民法作為一個部門法的基本法學理論，
是指貫穿民法的立法、司法、守法的根本思想，
是貫穿民法各個部門和制度的總的指導原則。
比如我國民法的誠實守信、公平等，這是法律的基本原則，
和具體原則、具體條款是相對應的。
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B. 什麼是民法
一、民法的概念
在民法慈母般地眼神下，每一個公民就是整個國家。——孟德斯鳩
1、定義：民法是調整平等民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產關系的法律規范的總稱，是法律體系中的一個獨立的法律部門。
民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括單行的民事法律和其他法律、法規中的民事法律規范。
2、含義：
2.1民法是有國家強制力（區別於道德等）的社會生活規范；
2.2民法是調整社會生活中財產關系和人身關系（其他關系不調整）的法律規范。
2.3民法是調整平等主體之間的社會關系的法律規范。
3、性質：
3.1民法是調整社會主義市場經濟關系的基本法；
3.2民法為文明法；
3.3民法為行為規范兼裁判規范；
3.4在民商分立的國家，民法為商法以外的全部私法；在民商合一的國家，民法為私法的全部；
3.5就其內容來說，是規定權利主體有無權利、義務的法律，因此是實體法，而不是程序法；
3.6就其適用范圍來說，是施行於一國范圍內的法律，因此是國內法，而不是國際法；
3.7就其效力來說，是全國范圍內主體間一般通用的法律，因此是普通法，而不是特別法。
4、分類：
作為一個法律概念，民法有實質意義與形式意義之分。
4.1實質意義的民法
實質意義的民法是指作為部門法的民法。實質意義的民法又有廣義民法與狹義民法之分。
4.1.1廣義民法是指調整平等主體之間的關系和人身關系的法律規范的總稱，也就是私法的全部。因此，凡調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范，不論其以何種形式表現出來，均屬於民法的范疇。
4.1.2狹義的民法，在民商分立的國家，指商法以外的私法。
在我國由於采民商合一的立法例，商法並非作為一個獨立的法律部門，因此，實質意義的民法是指廣義的民法。
4.2形式意義的民法
形式意義的民法是指以一定體例編纂的並以民法命名的成文法典。
由於我國民法典尚未編纂，所以嚴格地說，我國還沒有形式意義的民法。但因我國《民法通則》是一部民事基本法，規范民事活動的基本准則，因此，也可以說《民法通則》就是形式意義上的民法。
C. 近代民法的特點有哪些
1、社會本位論
中國的民法典從清末開始即有追求社會化的傾向，迨至民國時期，孫中山的三民主義尤其是新三民主義更是為民法的社會化價值追求奠定了理論基礎。
2、西方民法理念與中國傳統民事習慣的進一步磨合
《大清民律草案》常被人指責盲目抄襲別國民法的痕跡過重，相比之下，《中華民國民法》在總結清末變法修律經驗的基礎上對中國法律傳統的取捨更理性一些。北洋政府時期繼承清末傳統，在政局動盪的情形下，仍繼續進行地方民商事調查。
就立法層面而言，近代中國民法主要是移植西方的民法，但任何移植的法律都要經過本土化的過程，每一種制度都需與所依附的文化社會背景逐漸融合；就民法的現代化而言，它不可能是西方民法原則與中國傳統習慣在立法層面的簡單糅合，而必須要經過一個長期的整合過程方能真正實現。
(3)民法思想擴展閱讀：
社會本位精神在近代民法典的體現
1、維護公共秩序和善良風俗。
「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效」（第72條）；「民事所適用之習慣以不背於公共秩序或善良風俗者為限」（第2條）；「法人之目的或其行為有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管官署、檢察官或利害關系人之請求、宣告解散」（第36條）。
2、為防止財產所有人因濫用所有權而造成他人或社會利益的損害對所有權進行限制。
所有權必須「於法令限制范圍內」行使（第765條）；對於土地所有權，「除法令有限制外，於其行使有利益之范圍內及於土地之上下。如他人之干涉無礙其所有權之行使者，不得排除之」（第773條）；第774條至第800條關於相鄰權或其他之規定，目的也在於限制絕對所有權的行使。
3、對契約自由進行限制。
「法律行為系乘他人之急迫、輕率或無經驗使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關系人之申請，撤銷其法律行為或減輕其給付」（第74條）。
D. 近代民法和現代民法的區別
近代民法的物質基礎是19世紀的社會經濟生活，而現代民法的物質基礎是20世紀的社會經濟生活。總的看來，19世紀是資本主義市場經濟平穩發展的世紀。政治上的相對穩定和經濟的平穩發展，要求法律秩序的穩定，要求確保法的安定性，使市場參加者可以進行計劃，預見自己行為在法律上的後果。近代民法正是反映了這種要求。而與此形成鮮明對照的是，20世紀恰好是一個極度動盪的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的極不穩定的世紀。首先是30年代席捲全球的空前的經濟危機，使多少人陷於失業、飢餓、貧困，使主要國家的生產力倒退幾十年。然後是兩次世界大戰，使數千萬人喪失生命，使許許多多城市變成廢墟，造成物價飛漲、貨幣貶值、物質匱乏、住房恐慌，成為人類史上前所未有的慘劇。再有，人類社會在20世紀分裂為兩大陣營，一個是資本主義陣營，一個是社會主義陣營，到了世紀末社會主義陣營的大部分又改變了顏色即所謂蘇東巨變，這在人類史上都是驚心動魄的場面。同時，20世紀又是科學技術突飛猛進地發展的世紀，各種科學技術成果的採用，極大地提高了社會生產力，創造了豐富的物質財富，使人們能夠享受到空前的物質文明。由於技術進步，促進了工業交通事業的發展，出現了兩極分化、貧富懸殊、勞動者與企業主的對立、生產者與消費者的對立，以及企業事故、交通事故、環境污染、缺陷產品致損等各種嚴重社會問題。此外，20世紀還發生了規模浩大的民主運動、民權運動、女權運動、消費者運動、環境保護運動。在這種條件下，法院面臨許許多多新的問題和新型案件，對於這些案件或者缺乏法律規定，或者像過去那樣機械地適用法律無法解決問題，迫使法官、學者和立法者改變法學思想，探求解決問題的途徑，最終促成了民法制度和民法思想的變遷，由近代民法發展演變為現代民法。
從法律分類來說，中世紀民法與近代民法，是兩個不同歷史時期的法律類型。但近代民法與現代民法之間則不存在這種區別。所謂現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展，可以說是現代社會的近代民法。現代民法，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果。*9對於現代民法的基本特徵，可以概括為以下幾個方面。
E. 近代民法的立法指導思想包括哪些跪求！！！
當前民事立法過程中涉及的指導思想 現在我國民事立法涉及到的指導思想的混亂表現在以下五 個方面：
1、英美法體系與大陸法體系的沖突問題。我國屬大陸法 體系，近似於德國，但有我們的特點。一些單行法如證券、金融、 信託、期貨等采英美法特別是美國模式。這樣，存在一個兩大法 系適當融合的問題。比如合同法，合同法屬英美法模式，但在 《合同法》草案中卻規定了只有大陸法系中才有的分則(有名合 同)。再如信託法，英美法上存在雙重所有權制度，在大陸法系 不承認雙重所有權，因此制定《信託法》必須解決這一問題。現 採用把受益人的權利定義為撤銷權而不是追索權，很好地解決 了這個問題。還有《經紀人法》也存在英美法中的經紀人相當於 大陸法中的什麼人的問題，大陸法中存在代理、居間、行紀，現在 沒有在理論上解決好就急於立法，必然造成混亂。
2，管理本位還是權利本位的問題。民事立法調整平等主 —體之間的關系，主要部分應是權利——意思自治，當然也存在一 些行政管理成份。《合同法》(草案)將工商行政機關對合同的管 理去掉，適應了世界潮流，將兩者結合的比較好。我們制定《土 地法》而不是《土地管理法》就在於強調調整平等關系、保護土地 權利人利益為主。《城鎮房地產交易管理法》則偏重於管理。現 在存在一種各部委爭相立法，使平等交易關系變成縱向關系控 制下的橫向關系是很危險的。比如內貿部《工業產品生產資料 管理條例》。當然，我們不能一概否定行政管理，比如體改委正 在草擬的《國家訂貨管理條例》就是一個很好的範例。
3．強制性規范與任意性規范的問題。《民法通則》存在任 意性規范，如所有權的轉移自交付時起算，但當事人有約定的除 外。但在民事立法中不見得完全是任意性。現在遇到的一個問 題是「法律沒有禁止的是否是合法的」。我認為，主體立法應區 別與行為(合同等)立法，在主體立法中，法律沒有明確規定的就 不能設立，比如《公司法》沒有規定法人獨資公司、無限責任公司 等就不能設立；在行為立法中，一般法律沒有規定的，只有當事 人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法領 域，並不見得越細越好，太細，當事人沒有意思自治的空間，完全 變成了國家意思。合同應該既體現個人意思，又體現國家意思。
4．民法和商法的關系問題。權且不談在理論上的爭執，在 法律文體和實踐中已出現了民商法的概念。法律出版社有關文 選，已有了商法的劃分。應當承認民法和商法存在一定的差別， 關鍵在立法中怎樣體現。現在不必爭論民商合一還是民商分 立，或者是否要制定一部商法通則，而是解決諸如商品、商譽、商 業秘密、賬簿、商事代理、連鎖店等一些基本問題怎麼樣規定。 要不要搞一個總則性的商法規則，還是都搞單行立法。如果不 思考這個問題，在實踐中就會出現立法空隙。《民法通則》規范 的主要不是經營性主體，作為經營性主體怎麼辦?需要通過進 一步的立法來彌補和完善。
5.主體法與行為法的關系問題。單行立法可分為主體立 法和行為立法(並不絕對)。立法中存在一個問題，有的作為主 體立法，有的作為行為立法，但有的既有行為又有主體，怎麼樣 處理。如合夥，《民法通則》最初相將合夥作為主體單列一章，但 理論准備不足，後來個人合夥並入公民一章中，法人合夥(聯營) 放入法人一章中。現在制訂的《合夥企業法》也存在主體與行為 的沖突問題。《經紀人法》、《證券法》、《期貨法》、《信託法》也存 在這個問題。
參考內容
F. 什麼是民法典的立身之本是最核心的中心思想
1、平等是民法典的立身之本是最核心的中心思想。
2、簡介
民法典回是規范平等主體之間人答身和財產關系的法典。民法典是民生領域基礎性、綜合性法律典籍，是一個國家經濟社會發展的真實寫照，也是一個民族精神文化的集中體現，更是全體人民民事權利的宣言書和保證書。因此，民法典被譽為「社會生活的網路全書」。
G. 民法的基本理念是什麼
中國民法典的基本理念有以下五個：
（一） 人權主義
所謂人權主義， 是指以人權保障為最高理念， 體現以人為本位、以權利為本位的價值觀念， 將私權利作為人權的基礎權利。人權主義是21 世紀的人文主義。人權主義的民法典， 實際上就是私權神聖的民法典， 它是民法權利法性質的必然要求， 即民法典全面確認民事主體的平等性及其民事權利， 確保民事權利非經法定程序不受限制或剝奪。具體而言， 民法典首先要構建科學、全面的民事權利體系， 堅持除物權、知識產權實行權利法定主義外， 其他民事權利尤其是人身權利， 嚴格實行任意主義， 摒棄權利必為法律明文確認的僵化觀念； 其次， 對不同主體的民事權利給予同等的保護， 確認私力救濟制度， 完善公力救濟制度， 實行徹底的全部賠償規則； 再次， 明確規定類推適用在民法上的價值及其司法適用； 最後， 確認法院（法官） 不得以法無明文規定或法律規定不明確而拒絕審判。
（二） 意思自治
意思自治， 即私法自治， 是指民法范疇內， 民事主體自由地決定自己的行為， 不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷， 自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責， 在法律所不禁止的范圍內， 可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系， 在因彼此間的權益發生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場經濟方式對法律提出的要求。在市場經濟中， 當事人是自身利益的最佳判斷者， 他利用自己和他人的能力和知識， 自主地進行民事活動， 對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益， 承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由， 使之既不受其他當事人的非法干預， 也能抵禦不當或者越位的國家權力的干擾， 從而使市場的各種資源配置趨向優化， 保障市場經濟的順利進行。貫徹這一理念， 民法典應當將協議、合同、契約三個概念統一， 恢復《民法通則》中的合同概念， 使一切民事法律行為皆受意思自治規則的調整， 全面落實契約（合同、協議） 自由； 在調整契約（合同） 關系方面， 盡可能多地設置任意性規范， 使當事人意思表示的效力優於任意性規范和法律推定條款。當然， 這里的自由不是絕對的自由， 而是受法律和公序良俗限制的自由。
（三） 利益衡平
利益衡平是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個根本規則， 是民法精神和社會公德的要求。舍卻利益衡平， 民法將不成其為民法。基於利益衡平理念， 民法典一是應確認公平原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢變更原則； 二是要保障交易安全特別是強化對善意的當事人的保護， 建立善意當事人保護的一般規則； 三是確立自然人債務的法定免除制度， 規定一定期限內（如15 年） 債務人確實無力償付債務的， 債務人可以依據法律的直接規定而主張免除債務； 四是在體現利益衡平理念的同時， 注重效率原則在中國這樣一個發展中國家的特殊意義， 注重鼓勵交易、物盡其用和資源的可持續利用， 即制定所謂的「綠色民法典」。
（四） 規范科學法律規范的科學性與法律對現實的遷就、法律規范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國民事立法的突出問題。不顧法的自身的科學性而一味地遷就現實的立法觀顯然是不足取的。長期以來「法律越通俗越好」的所謂流行觀點也必須加以改變。在法律規范的科學性與通俗性發生矛盾時， 我們應當舍棄法的通俗性而保全法的科學性。因為，法律再通俗， 它仍然是相當專業的， 其中最通俗的法律概念比如合同、所有權、保證、繼承、收養等， 對一般的人來說， 都難以准確理解。眾所周知， 英美法是專家法， 其法律規范主要存在浩如煙海的判例文獻中， 普通老百姓是難以知曉的， 但在英美等法治國家裡， 普通人是如何行為的呢？ 的確值得我們深思。實際上， 文本法並不等於生活法（實際在民眾中起作用的法） .文本法再通俗， 永遠也達不到生活法的通俗程度。基於此， 民法典應當採取區別作法， 將涉及民眾基本私權利的規范用盡可能通俗的語言表達， 而對除此之外的其他規范則以科學性為唯一目標。堅持規范科學的理念， 民法典還必須以我國本土的活的法律規范為基礎並吸收國際上的通行規范， 既要考慮到中國目前的實際， 更要著眼於將來中國大陸、香港、澳門、台灣的「法域」統一， 即應在未來四法域統一的框架下來設計民法典的基本結構、法律概念和法律規則。
（五） 民商合一
民商合一抑或民商分立， 這是當代民事法律法典化的重大問題。從中國的歷史傳統、思維偏好、世界法律的發展趨勢看， 我國民法典應當以民商合一為一基本理念。堅持民商合一， 並非輕視或者否認實質意義的商法存在， 而是基於法的自身的規律性和邏輯性的考慮， 反映的是現代市場經濟條件下商人特殊地位的覆滅、民法與商法的融合。貫徹這一理念， 民法典應當： ①將公示主義、外觀主義、交易安全、交易迅捷、嚴格責任主義確定為基本規則； ②確認非法人組織的獨立民事主體地位， 專章規定合夥企業、個人獨資企業等非法人組織的主體法規則， 甚至可以賦予合夥企業以法人資格； ③不區分民事主體與商事主體、民事行為與商事行為、民事代理與商事代理、民事權利與商事權利、民事時效與商事時效， 不設商事法院或者商事法庭； ④明確國際商事慣例在民法淵源體系中的地位， 適當吸取國際商事慣例的可行規則， 將之直接規定在民法典中； ⑤不制定商法典， 也不必制定商事通則， 公司法、票據法、保險法、證券法、海商法、破產法、企業登記法、會計法等仍作為民事單行法存在。
H. 簡述民法的法律地位
中國民法的現代化作為一系列復雜社會因素促成的產物，具有其深刻依據，且不可逆轉。實現法律的現代化，以現代化的法律促成並維護社會的現代轉型，已成為中國法治建設的不歸選擇。「在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什麼樣的理由來解釋中國人對民法典的想像和渴望，其本質仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。」①囿於大陸法系的法治傳統，中國民法的現代化必然要以現代化、體系化的成文民法典為載體。但「自從世界進入工業化時代以來，各個國家都毫無例外地面臨現代性的挑戰，尤其是那些傳統深厚的文明古國」。②中國正是如此。中國民法學者在向著既定目標奮勇前行的步伐中，卻時時刻刻都能感受到特殊的來自民法現代性問題的羈絆，斬不斷、理還亂，使他們經常產生壯志難酬的感慨。本文擬從分析中國民法現代化的背景出發，反思中國民法的現代性問題，提出緩和中國民法面臨的悖論和加快中國民法現代化進程的策略性建議。
一、民法現代性問題及其具體表現
現代化表徵一個社會急劇變動的過程，現代性則表徵現代社會的屬性。因此，法的現代化就是使社會生活中的法具有更多的現代性，更多地體現現代社會法的特徵。對於法的現代性因素，較為全面的概括是：1.公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程應該向社會公開。未經公開的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套獨立的並由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系，法律活動成為一個獨立的專業領域；3.普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前必須人人平等，反對並消除特權現象；4.層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內在的道德性，即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值准則，並與人類社會最低限度的價值觀念保持一致；5.確定性。法律的內容、至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義，能夠給社會帶來更多的穩定和安全，而不應模糊不定、自相矛盾、過於原則，不確定的法律只能給社會帶來不確定；6.可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權利的可能性；7.合理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8.權威性。現代社會的法律就外在強制的效力而言，在社會生活規范體系中應該具有最高和核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威。③
法律的現代性品格表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。形式合理性是法治現代化結出的碩果。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此，「法律的形式合理性是法治現代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法制與恣意的人治之間的基本區別。」④值得注意的是，法治現代化的歷史實踐證明，法律建構於非人格的關系之上，法律是無感情的，是以形式上正確合理的程序制定出來的，因而成為每個人行為的一般模式，從而使人的行為及其後果具有可預測性。但是法律從來沒有放棄對諸如正義、平等、自由、安全、利益等價值的忠誠，從來都把對價值基本原則的闡釋、維護和實現作為自己的宗旨。沒有價值底蘊的法律，其自身合法性必然遭到質疑，無法贏得人們的信仰，也就無法發揮應有的調整作用。現代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式，試圖通過凝固的智慧、而不再依賴不可靠的人，使這些價值得到普遍的實現。法律的形式合理性是我們破解現代法治及立基於其上的資本主義經濟取得巨大成功的法門。
「法治理想得以鞏固的主要時期，乃是18世紀上半葉。當時法治的理想正逐漸地滲透進人們的日常生活實踐之中。」⑤可見，現代法治的物質基礎是19世紀以前的社會經濟生活，總的看來，當時是資本主義市場經濟平穩發展的黃金時代。政治上的相對穩定和經濟的平穩發展，要求法律秩序的穩定，要求確保法的安定性，使市場參加者可以進行計劃、預見自己行為的法律上的後果。這成為現代法治憑籍形式合理性取得巨大成功的約束性條件。這種生活條件下，法律通過對形式合理性的張揚，就可以自然而然地實現它所追求的價值。而20世紀以後的世界則演變為一個極度動盪的、高度分化的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的極不穩定的世界。轉換了社會基礎使得現代法治對形式合理性的張揚與其追求的價值出現了斷裂，形式和價值的割裂必然要導致致命的問題，絕對地追求形式合理性，不正義的內容也能合理。這就是法的現代性問題。集中體現為由於缺乏對地域性知識、特殊性問題以及非正式規范的關注，現代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到廣泛的質疑，如優勢群體在法治的旗號下對邊緣群體的「合法」壓制。
作為原型意義上的現代民法是西方文明的產物，具有鮮明的現代性品格：
首先，現代民法以抽象的人格為邏輯前提。民事主體制度無視主體的豐富個性，確立了民事主體普遍的權利能力。這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為「人」這一高度劃一的類的存在。「他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種認為絕對自由的人。」⑥生活世界中人的千差萬別，完全被抽象掉。唯如此，主體自我才能成為衡量一切事物的標准，而且對其自身的行為和社會地位負責。人類歷史才能實現從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。
其次，現代民法以民法典為基本載體。完備的民法典是大陸法系的一個基本特徵。在大陸法系只有通過制定民法典才能實現法治現代化。民法典以形式合理性作為貫穿民法制度設計始終的基本宗旨。民事主體被假定為理性人，民事行為被假定為理性行為，行為標准被假定為理性人標准……。關於「理性標准」的假設是民法體系的基石，正是基於這些假設和抽象，民法完成了對生活世界的簡化，建構了民法的大廈——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面規范了私人生活，將公權力阻隔於私人生活之外，製造了一個完全屬於市民的法律空間，為個體追求自由、知識、財富、幸福創造了適宜的環境。
再次，現代民法以普適主義的普遍性知識消釋地方性知識。現代民法是由理性人、法律行為、法律關系等概念、原則、制度在抽象的人性、普適的自然法精神的基礎上建構的，它是啟蒙思想的「自由、平等、博愛」觀念的具體化，它可以游離於形形色色、多樣化的社會生活。民法制度被視為是一種普遍性的知識，「放之四海而皆準，行諸萬世而不惑」。相應地，在普適主義的籠罩下，地方性知識往往被視為進步的障礙。日本學者穗積陳重在研究羅馬法對德國民法的影響時，就指出「羅馬法系經學理的研究之世界帝國法，而德國法則系成於種族習慣的自然狀態之限人、限地法。羅馬法之世界統一性，其發達之基礎，在於希臘斯多噶哲學之自然法說，無民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接觸，恰如冷熱二物相觸，冷體必吸收熱度，劣等文化國之必繼承優等文化之法制，乃自然之勢也」。⑦
現代民法具有明顯的現代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直觀性追求形式合理性。當民法作為一種世界性知識向外界擴張時，它往往以與文化背景無關的純粹的、普遍性知識體系的姿態出現。民法所追求的價值則只能處於潛在性、隱蔽性的狀態。隨著社會情勢的變遷，即使在現代民法的原創地——西歐大陸，其民族精神與羅馬法精神、自然法思想、啟蒙思想等較相契合，民法的現代性問題也開始凸現。在與西方有著不同法律文化傳統的東方中國，民法的現代性問題將更為復雜。
中國民法獨特的現代性問題突出地表現為以下兩方面：
(一)現代化的民法制度與人民生活的隔膜
「語言也是思想和文化傳統，是文化的組成部分、標志和象徵。只有把語言放在特定的思想文化傳統之中，與構成文化總體的認知系統、評價系統、心態系統、行為模式系結起來，對之進行多維、系統的分析，才能真正解決語言的內涵和意義，澄清語言混亂所引起的思想混亂」。⑧因此，法律語言、法律制度必須置於特定的語境下才可能真正理解。
近年來，我國大量移植了大陸法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的體系和框架。但由於對法律語言的語境、法律制度的文化背景、價值理念的忽視，引入的制度與中國百姓的生活有相當的隔閡，制度設計的初衷與實際運作的結果相悖離，以支離破碎的概念、規則、制度建構的民事法律體系無力承載公平、正義、秩序、自由等價值理念，無法成為調整社會生活的「活法」。龐大的民事制度體系並沒有導致市民社會生活的秩序化，也沒有給中國百姓的現實生活帶來確定的利益，民事制度的實際運作結果往往與其設計初衷相背離。一個明證就是在中國正式制度建設取得巨大成就的同時，仍然大量存在著以游離於正式制度之外、甚至有悖於正式制度的「私了」方式解決糾紛的現象。「所謂私了並不是不知法，而正是在知法後對國家正式法的規避；規避至少對於多數人是一個合理的選擇；在規避中，國家正式法並不是不起作用，但其作用的結果卻可能和其規范取向不同甚至相反。」⑨
(二)現代化的民法話語與人民生活的乖張
隨著民法的現代化，民法學界對學術共同體、精英話語的追求越來越高。這種精英式話語霸權在民法制度和市民社會間設置了一條不可逾越的鴻溝。「一個概念的技術含量越高，它就越遠離日常生活而成為高度專門化的法律概念」。⑩法律語言的精確性、技術性、專業性要求自身與市民社會保持距離。但是，過度的精英化必然異變為神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虛幻之物。制度引入過程中不顧本土資源，搞精英話語霸權，生吞活剝異質文化的法律制度以表明與傳統法律文化的徹底決裂的貌似激進做法，使「中國許多民眾目前對待建的法治大廈或冷漠、或懷疑、或反對」。(11)如此，民法則只能停留在文字層面，單純作為自我欣賞的理論模型。很難想像人們願意接受一種聞所未聞或根本無法理解的制度設計作為行為預期，「私的自治的社會理想」勢必成為空中樓閣。
游離於市民社會之外的民法制度還會極大地挫傷民眾的法律情感。法律情感體現了社會主體對法律的心態和情感體驗。「在對外保有威信，對內堅如磐石的國家，再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎勵的財產了。……法感情是整個大樹的根，當這根不發揮任何作用時，它將在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都將歸於泡影」。(12)法感情的培養有賴於法律自身的親合力。民法倘若奉行學術神秘主義，那麼就會使人們感到民法不是「人民自由的聖經」，而是權力者手中的魔杖；人們不再「為權利而斗爭」，而是盡力規避法律，尋求法外空間的世外桃源。
二、中國民法現代性問題的獨特背景
中國民法的現代化是在中國社會的現代化的總背景下展開的。中國社會現代化過程的特殊性，使得中國民法現代化的努力遭遇了種種挑戰，具有了西方國家民法現代化過程中未曾遇到的困難。中國民法的現代性問題也由此變得十分復雜，其解決更成為一項極具挑戰性的任務。
背景之一：中國民法的現代化是我們既定的選擇
近代以降，中國放棄了自己獨特的古老的規范體系而被迫移植西法，在毫無准備的情況下，極不情願地被納入世界歷史的軌道。這一移植過程雖然充滿了沉重與無奈，但是自清末沈家本修律以來，中國民法的現代化形式上取得了不小的成就。自1986年中國民法發展史上具有里程碑意義的《民法通則》頒布以來，成果更是有目共睹。介紹西方法律制度的著作、學說如雨後春筍般出現，學術上「百花齊放，百家爭鳴」，盛況空前；新合同法頒布實行、物權法草案成形、婚姻家庭法艷改、民法典列入立法日程，一片鶯歌燕舞。但是我們慣常使用的分析方法卻是脫離語境的分析實證主義研究方法，也就是，解構法典，從法典中找出抽象概念，以法律學說將其類型化，並通過形式邏輯的方法構築概念體系，進而形成規則、制度。繼而進行制度對比，純粹的制度對比研究往往流於形式，偏好形而上的思辨，陷於概念、規則、制度內部循環論證。具體制度的優越性、正當性、合理性多源於強式話語的支持，因而只能停留在建議和呼籲的層面，無法上升為界限分明的形式即認知理論的形態。這種純粹形式的分析技術表面上博採眾家之長，對各國法律制度信手拈來，隨心所欲，為我所用，實質上忽視了概念、制度在特殊語境下的功能，忽視了其在整個民法框架下的特殊意義，其結果必然是所建構的民法體系成為四不象的大雜燴。「我們不僅沒有領悟概念法學的體系性以及概念法學的語言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范疇也未被我們充分理解，我們所做的一切不過是在概念法學的框架下蹣跚學步而已，還無力貢獻出一套為『法律工作者』共同接受的有效的知識體系來」。(13)可見中國民法的現代化還是一個遠未實現的目標，因而又是我們無法選擇的目標。
背景之二：歷時性問題共時性解決的窘迫
法治雖然登陸中國的歷史已有百年，而且在當代中國獲得了無上光榮，成為治國方略，法治話語更是取得了前無古人的風行。但是中國由於先天的局限，不可能自發產生現代意義的法治。中國建設法治國家的實踐更多的是出於無奈，依憑的則是對法治的神秘忠誠與先期熱情，缺乏理性的代表時代精神的理論作指導。由於缺乏對法治和中國傳統文化的理性的、系統的反思與批判，真正的法治精神難以培育和建立。法治建設的種種努力必然要經受傳統的前現代的精神因素的沖擊。
中國長期處於以自然經濟為基礎的農業社會，農業是社會的主導產業，農民是社會的主體，與農業社會相適應的思維方式到今天還主導著中國人的生活態度。務農的人通常有一個確定的活動范圍和明確的界限意識，有強烈的歸宿感。由此形成了根深蒂固的內外有別的界限意識。內與外的分類是中國人思維的一個首要前提，根據內外之別，又形成優劣、先後、尊卑之差，構成了完整的差等格局。凡是在涉及到與外國或外國人的關系時，內與外之分是我們一切判斷的不言而喻的前提。而且在中國人內部仍然存在各種「內外」關系，也很難實現平等對待。(14)「十分重要的是立法的內在性質：以倫理為取向的家產制，無論是在中國還是在其他各地，所尋求的總是實際的公道，而不是形式法律。」(15)「在傳統的中國社會，法的正統性不依賴於一個終極根據的設定，秩序的基礎是人與人之間關系中的內在的『情境倫理』和『社會交換』」。(16)中國的民法中體現這種界限意識的規范比比皆是，如對國有企業的特別保護、對外商投資企業的特別優惠。
事實上，清末中國的現代化是一種防禦型現代化，中心思想是一個「保」字——保種、保教、保國、保民。強烈的危機意識和憂患意識主導著中國現代化過程的現代化意識形式，民族矛盾和民族自尊心是推動中國現代化的主要動力。對法治的選擇來源於其在西方社會的巨大成功，在先期熱情和神秘忠誠之中多少夾雜著不情願，至少可以說，最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化願望和情緒表現在法律思想領域中就體現為，既期待外國法律經驗能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內心裡對其持懷疑的、不信任的、不情願的、排斥的，甚至抵制的態度。葛洪義先生把這種現象叫中國法的「現代情結」。這個現代情結，可以提供持續的來自前現代的反現代思想資源。(17)因此，現實法治陡現其真貌，尤其是法治的局限性隨著時間的展開而逐漸暴露之時，就是前現代因素大舉反撲之日，法治建設就要面臨反復和回潮的危險，人們就可能棄法治如蔽履。
中國民法現代化的進程中不僅存在前現代因素的摯肘，而且同時遇到了後現代思想的侵襲。西方的後現代法學發端於20世紀下半葉，它是從後現代主義的哲學理念和方法進入法學和法理學開始的。這種與中國的法治建設共時性的思潮，在國門大開的今天，必然要對中國的法治建設產生影響。
針對西方社會法治的全面實踐，後現代法學全面挑戰和解構法治所安身立命的基礎和原則，不僅一針見血地揭露了現代法治由於追求形式合理性所導致的負效應，而且無情地貶低現代法治的巨大成就，其後果是可能使現代法治陷入危機之中，導致人們喪失建構現代法治這一法律帝國的信心和熱情，甚至產生拒斥現代法治的情緒。後現代法學對現代法治的挑戰擇其要者主要有三：其一，挑戰法律的至上性。這方面集中地表現為新的法律工具主義的興起。後現代法學認為，法律並非中立和客觀，任何制定的規則都是以法律名義所掩蓋的政治。法律成為推行某種政策的工具，政府藉助法律公開介入現代法學認為政府不應該介入的領域，政府使用的很多資源和權力都是由一系列新的法律所創造和支持的。而且法律是通過法官的解釋來適用的，解釋者不是人民，而是法官，隨著司法能動主義的興起，法院越來越成為公共政策的執行機構或者公共政策的制定機構；其二，挑戰法律的自治性。如今，「對法律自主性確信的支持力量被踢開了。首先，與『意識形態之終結』相聯系的政治上的共識破碎了。……自從1960年代以來，伴隨政治上共識的衰落，使諸如經濟和哲學(以及游戲理論、統計學、公共選擇理論和文學理論)這樣一些學科的興盛，這些學科可以與法律問題相聯系——並且看起來有日益增加的力量。似乎所有這些變化都還不充分，對律師根據他們自己的力量來解決法律制度的問題的確信也已被削弱。」(18)法律解釋的規則隨著公共政策的要求搖擺，判決所需要考慮的政治因素過多而且處在變化之中，使統一的標准幾乎成為不可能。為解決社會問題，法學家和法官不得不在法律和其他社會領域之間尋求平衡；其三，挑戰法律的普遍性。後現代社會是告別整體性和統一性的社會，類似於法律普遍性這樣的宏觀歷史敘事已經完成了使命。每一個社會群體都有自己的主張，都有自己的關於什麼是公平、正義和美好社會的觀念。所以單一的正義、公平觀念不復存在，取而代之的是多元的、局部的、以多種方式存在的正義。法律的普遍性在後現代社會的多元化面前顯得空泛和遠離實際，掩蓋了法律代表權利的本質，甚至可能導致對社會邊緣群體的壓制。(19)後現代法學的認識可能是偏激的，但其對西方法治的批評卻不乏啟示作用，更是西方社會改進法治的寶貴精神財富。
但後現代法學之於中國的意義卻遠較其對西方社會的作用耐人尋味。後現代法學的許多主張與中國的傳統法文化現象具有形式上的類似性，也可以說中國傳統的法文化表現出某種早熟的「後現代性」，可能成為衍生後現代的反現代精神土壤。
前現代思想與後現代思想本來屬於法治的不同發展階段需要應對的問題，即歷時性問題。前現代思想並不反對把法律作為一種工具，反對的是法的現代性，或者是現代性中的工具理性特徵及其基本精神；後現代思想則不僅反對、批判法的現代性，而且由其批判其中的工具理性，更不贊成把法律作為一種統治的工具，他們反抗的是所有統治形式，包括法律和理性的統治。但由於中國社會現代化的特殊性，它們同時出現在中國民法現代化的進程中，而且由於具有了共同的對立面，很容易結成聯盟，交相輝映，為本已非常難纏的中國民法的現代性問題更加撲朔迷離，平添了許多西方國家無法體驗的復雜性。
中國民法的現代化需要對現代法治的深層次的理性認識，不僅要為現代法治的功績喝彩，而且要對現代法治的局限有充分的估計，必須同時認真對待前現代因素和後現代思想，同時應對來自兩方面的挑戰。中國民法的現代化是「壓縮」的現代化，其間充滿了太多的窘迫，我們經常需要採取一些相互矛盾的主張。
三、中國民法現代性問題的緩解
中國民法的現代性問題發生在獨特的環境之中，留給我們的迴旋餘地極其有限，我們只能在有限的空間內理性地面對中國、理性地面對民法。我們必須承認現代性問題的根源在於現代化的法律本身攜帶的自反因子，我們需要在選擇接受、認可法治現代化優點的同時，寬容、認可、默許它的問題，不能指望只享受它的福祉，而不承擔任何代價。於是我們認為，如果法治現代化仍然是我們的無悔選擇，那麼法的現代性問題是一個只能盡量緩解、而不可能得到徹底解決的問題。本文的著眼點是在民法典層面緩解民法的現代性問題。
(一)調整價值取向，為法律追求的形式合理性確立合法性
法律不是純粹的自然科學，單純的形式邏輯證明不足以確立法律制度的合法性，融入了人的主觀價值判斷的制度體系背後必須有龐大的價值理念體系對其進行支撐、整合。只有實現了背後的價值理念體系，法律的形式合理性才能獲得自在自為的合法性。「如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那麼就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想像的」。(20)因此，價值是形式合理性的先導，對其具有統率、整合的作用。離開價值，形式合理性只是空洞的軀殼，甚至連形式合理性自身也難於保證。現代中國的民事立法雖由被動轉為主動自覺，但由於長期漠視法律價值，又沒有足夠的法律思想啟蒙，加之對新時期本土文化缺乏深入了解，因而對作為民法靈魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深層感悟。鄭戈曾尖銳地指出中國法學「總是停留於介紹西方法律理論和注釋舶來的中國法律的水平，極少以中國社會為立足點來思考中國人的社會生活是否需要法律以及需要什麼樣的法律。由於對這種基礎性問題缺乏理論上的探究，中國法學實際上處於一種沒有根基的狀態」。(21)中國民法又何嘗不是如此?
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任務在於維護私法主體的意思自由。但是共同性或中立性的游戲規則只存在於力量的均勢之中，在絕對的強勢者和絕對的弱勢者之間，所謂的規則都難免帶有私人規則的性質，成為支配者單方面意志的表達。意思自治能夠自然而然地保證民事主體所為給付的合理與平衡的前提是：主體相互之間存在事實上的平等性與互換性。基於此當事人之間存在著一種相互讓步的規則，各方之間的關系是一種平等協商關系，當事人如果在協商中不能獲得自己所認為的「平衡」的條件，即可停止協商，另尋相對人。
當社會中的主體之間事實上存在嚴重不平等，這種不平等就排除了協商與讓步，導致主體之間的利益在法律上失去平衡。至20世紀，不平等問題日益深刻：不平等不僅存在於個人之間，而且存在於經濟實力相差懸殊的社會組織及各種類型的當事人之間。意思自治往往異化為一方當事人強迫另一方接受苛刻條件的權力。西方思想家曾尖銳地指出：在這種社會條件下，過分強調個人的要求，犧牲了他的那些有組織的同伴們的要求，天賦人權曾變得神授君權一樣殘暴。實現一種冠冕堂皇的壓制。
意思自治對於民法不可或缺，但它已無法單獨實現個人與個人之間利益的協調，也無法完全使個人利益與社會利益協調一致，中國民法必須吸收其他價值對其社會效果加以補正，以保護處於弱者地位的一方當事人，更為合理地組織社會經濟。解決問題的出路是張揚實質正義的價值，在某些場合以客觀公正取代私人意志選擇的主觀公正，限制形式上的意思自治，以實現主體之間的實質平等，平衡主體之間的利益以及主體利益與社會利益。法律不再對當事人的自治行為採取放任態度，或僅進行形式上的審查，而是要對是否締約、合同的內容、形式進行必要的實質性干預。最終由實質正義與意思自治形成制度妥協和反思性平衡。
(二)取向生活，從生活實踐中發掘形式合理的規則
價值是預設的人類生活的最高理念，是人對於「類」存在的超驗感受。作為主體的人要求民法體現對人——這種「類」存在的終極關懷。價值構造了理念世界人類生活的理想原型，它是一切制度設計正當性、合理性的源泉。
民法典提供的是理論框架、制度模型，屬於符號世界的范疇，強調形式邏輯的自足性，價值屬於意義世界的范疇，它賦予人類生活以意義；價值肯定人作為「類」存在的需要，民法典提供了滿足需要的工具，兩者統一於市民社會的生活，共同勾勒市民社會生活的圖景，提供一種生活模式。
「立法可以發現並記載這一切，但決然不可能憑空製造出這一切。那種希望籍由一個詳盡無遺的立法制度，即刻創制出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現實，增加現實的不確定性，強化規則與事實之間的乖張，最終使得法律失卻規范人事而服務人世的功用與價值。職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實映象，成為適合民族生活狀況，造福人世生活的人間規則，必須首先考察民族的現實生活，並在對於往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，釐清一切立法之得立基的生命源泉所在。」(22)因此，法典必須是人類經驗的總結，只能是對現實世界形象經驗的概念化、體系化，必須委諸日常生活經驗的考察以確立其深層次的社會基礎。民法中的概念應該是對市民社會現實和抽象存在的一種單一化、抽象化的描述；法典的內在邏輯應該是日常生活邏輯的反映；邏輯體系的內在一致性對應該於市民社會生活的有序性。在這一意義上，民法典完全應該被理解對市民社會有序的生活圖
I. 傳統民法的基本精神是什麼
民法的基本精神是對作為民法存在基礎的市民社會和商品經濟根本要求的體現，它貫穿在民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本准則，是民法的精神或理念。民法基本原則在內容上具有根本性，在效力上具有貫徹始終性，在形式上具有非規范性，在功能上具有補救性。
民法基本原則的功能主要體現在以下幾個方面：
第一，具有立法准則的功能。民法基本原則貫穿於整個民事立法，統帥和指導各項民法制度和民法規范的制定，以避免民法內部矛盾，從而保持民法體系的和諧一致，藉以實現民法整體功能。
第二，具有行為准則的功能。
第三，具有法律解釋准則的功能。由於成文法自身的不可避免的局限性（一般規則對具體案件之局限性，有限規則對無限客體之局限性，模糊規則對確定事項之局限性，穩定規則對發展事物之局限性，刻板規則對豐富內涵之局限性），克服成文法局限的經常性手段是立法解釋和司法解釋。
(9)民法思想擴展閱讀
民法基本原則:民法的"精神脊樑"
平等原則。民法總則第4條規定：民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。平等原則意味著在民事活動中，一切當事人的法律地位平等，任何一方都不得把自己的意志強加給對方。具體表現為：一是民事主體資格一律平等。自然人自出生開始直至死亡都享有民事主體資格，並且民事權利能力一律平等。二是在具體的民事法律關系中，民事主體法律地位平等。
民事法律關系的產生、變更和消滅，都應該經過雙方當事人平等協商。三是民事主體的合法權益平等地受法律保護。如若受到侵害，有權請求相對人採取補救措施，承擔民事責任，必要時可以請求人民法院依法保護和救濟。
公平原則。民法總則第6條規定：民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。公平原則是指民事主體應本著社會公認的公平觀念從事民事活動，而司法機關在裁判民事糾紛時，也應該本著公平的觀念和要求。
基於公平原則，民事主體充分享有平等的機會參與民事活動；民事主體在訂立合同或者進行其他活動時，所享有的權利和義務應該具有對應性，不得顯失公平；民事主體在承擔民事責任時，若是過錯責任，應按照過錯程度承擔責任，若是無過錯責任，應由雙方合理分擔損失；法院在處理民事案件時，法律有明確規定的，應適用明確規定的條款，沒有明確規定或者無規定，且當事人也無約定時，則應依照公平原則作出裁判。
J. 民法如何自學
我的建議是，先把說的內容大致了解透徹，知道每一部分是要說什麼的干什麼的，不需要背的滾瓜爛熟（因為內容太繁瑣背了也容易忘），然後再大致理解的基礎上針對每一塊知識點翻案例，遇到不會解決的案例然後去翻課本（盡量不要看答案，試著用自己的語言把知道安的題做出來，不管你分析的有有多爛，那都是你自己的勞動成果。）然後對著書上的內容整理完了，再和答案對比，看看對於答案來叫你都欠缺哪些答題技巧和分析技能。然後回過頭你再吸收書上的內容，你會發現，你不用背也能用自己的思想理解了，因為印象加深了這比死記硬背效果好多了。還有就是關繫到物權和債權的那一塊，因為，這兩塊的內容特別搞，很容易搞混淆，所以我個人都喜歡畫圖，因為這樣生動形象，當我想不出一個概念該怎麼回答的時候，腦子里想起那副圖我一下子就有思路了。（具體怎麼畫圖你可以私下聯系我我可以給你看看我畫的圖。）還有就是在現實生活中你碰到的那些事，還有你以前經歷過的一些事情，都可以用你所學到的民法知識進行回憶，自己想想該怎麼處理，一個月以後，你會發現在和你一個起步學民法的同學，和你的差距了，法律這么搞的一門學問，我不主張死記硬背最重要的還是找竅門就像你說的靈活運用，這是我的一些方法。希望對你有幫助。