商法的本質

㈠ 為什麼說營利性是商法的本質特徵

我覺得啊。。。因為，它就是以盈利為目的的。。。

㈡ 為什麼說英美法的商法概念屬於實質商法的范疇

你好
英美法沒有民法與商法的嚴格區分,也沒有相對於民法典意義上的商法典,英美的商事法律規范有包括單行法律、判例、民間自治規章等等在內的廣泛淵源.

㈢ 為什麼說英美法的商法概念屬於實質商法的范疇

英美法沒有民法與商法的嚴格區分，也沒有相對於民法典意義上的商法典，英美的商事法律規范有包括單行法律、判例、民間自治規章等等在內的廣泛淵源。

㈣ 商法的本質特徵是調整行為的營利性嗎

法的調整范圍不是按營利性與否來劃分的，而是按領域來劃分的，商法是調整商業活動中的行為

㈤ 商法最本質的特徵

界定「商」的專門之法

㈥ 形式意義上的商法與實質意義上的商法有什麼區別

商法是調整平等主體之間商事關系的法律規范的總稱。形式意義上的商法是指回一國經立法程答序編纂的系統化的法典，實質意義上的商法指一切商事法規范,包括《公司法》、《保險法》、《合夥企業法》、《海商法》、《票據法等》及其相關的立法解釋及司法解釋等。

㈦ 我國為什麼採取民商合一主義

民商合一與民商分立之實質探究
摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質是立法模式之爭，「法律部門說」和「法律制度說」都是這一問題的錯誤演繹。「民商完全融合論」、「民商分立論」及「大融合、小分立論」都有其固有的缺陷，在現實立法中難以從理論變為實踐。以民法典之外另立《商事通例》為標志的「民商實質合一、形式適當分立」的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果。

關鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次

當前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。

一、民法與商法關系的實質

對於民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經爭論了近一個世紀，但人們似乎並沒有意識到爭論問題的實質是什麼。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統上屬於商法的內容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法等內容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出並分析了民法與商法的異同問題。現在我國已經開始了民法典的起草，並打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。於是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是採用「民商合一」還是「民商分立」立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學者提出的觀點和理由與20世紀上半期學者們的意見並無二致。從歷史的發展來看，20世紀上半期學者們提出的關於民法與商法關系的理論對民法與商法自身的發展並無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在台灣仍然存在，人們並未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了台灣現行民商法的體系。因此，我們可以說，長達百年的民商合一與民商分立之爭實質上是「立法模式」之爭，它是民法與商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。

從20世紀80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統的問題已經不僅僅是模式問題，而成了「法律部門問題」，「法律制度問題」。民商法關系的這種變化具有顯著的「中國特色」，因為只有我國的學者對「法律部門」和「法律制度」的分類方式如此熱衷，以致於用學術上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學者認為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬於兩個法律部門。而法律部門是什麼呢？就是按照法律規范所調整的社會關系對現行法律規范所作的劃分。由於民法與商法的調整對象不同，所以民法與商法屬於兩個完全不同的法律部門。那麼民法的調整對象是什麼？商法的調整對象是什麼？學術界並沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學術界為了研究的方便而對現行法律規范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬於一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同於法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導意義。這種爭論與當初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯系。這是典型的「老瓶裝新酒」，將問題的實質進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了「自己製造題目，自己來解答」的怪圈。

所以，將近一個世紀的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發現有「立法模式說」，「法律部門說」，「法律制度說」等觀點。爭論的問題實質已經發生了巨大的變化。從問題的起源來看，「立法模式說」更接近真正的問題，是爭論的實質，而「法律部門說」和「法律制度說」則是這一問題的錯誤演繹。

二、我國當前民商立法模式的論爭及評介

對於我國未來民法典的立法模式，學者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了「民商完全融合論」，「民商分立論」和「大融合、小分立」三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現實立法的角度予以評介。

1.民商完全融合論

我國多數學者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，至於公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定，除此之外，還可以相應的民事、商事特別法輔之。有學者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結合在一起，提供了民商法完全融合的經典範例。[1]

這種觀點因其合理性而得到了絕大多數民商法學者們的贊同與支持。但是，從現實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產生懷疑，進而反對所謂的民商合一並主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統率作用的商法一般性規定如商號、商業登記、商業帳簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法，使商事法處於一種群龍無首的混亂狀態。

2.民商分立論

在主張民商分立的學者中，由於對民商關系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學者認為，民法與商法應是兩門完全獨立的部門法，在他們看來「沒有一個現代國家會認為商法是民法特別法的觀點是正確的」，其根據主要在於，他們認為民法與商法不僅在指導思想、價值取向等理念方面具有根本的區別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學者雖然承認商法是民法的特別法，但仍然認為應在民法典之外另立商法典。這部分學者認為只要我們不能完全否認民法和商法的區別，則當然還應採用民商分立的模式。

事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內部的意見是一致的，即繼續堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經只具有研究上的理論價值，失去了指導現實立法的實踐價值。誠如列寧所言，「理論是灰色的，生活之樹常青」，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當然，我們並不是否認這種主張的學術意義，相反，應該引起我們足夠的重視。

3.大融合、小分立

在民法典立法模式的大討論中，個別學者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足於我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似於現行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對於現有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網路體系。[3]

這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認民商合一的歷史發展趨勢，但認為在實踐中民商還需要適當分立。應該說這是對民商合一立法模式的發展與創新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學們者看來，大陸法系的精神即在於以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象徵，而且它已經演變成為大陸法系存續的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象徵，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標尺。在我國，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經不可能由理論變為現實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。

三、我國未來民法典中商法規則的設計

民商合一的立法模式已成為立法者和大多數學者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高的今天，如何在民法典中體現商的含義，尚有可探究之餘地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復合作與博弈後的理性選擇。

1.探求第三條道路的必然性

其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展期來的，盡管學者們主張我國民商立法體例上應繼續採用《民法通則》的民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反應對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發展以切實的關懷。隨著市場經濟向全球化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。

其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統一性，民法典更是以其結構的體系化和邏輯的嚴密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結構和體系都無法容納如商號、商業登記、商業帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規定。商法特有的規則體系使民法和商法完全融合成為不可能。

其三，雖然國外多數採用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、義大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現。但我國特有的社會經濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經濟或有計劃的商品經濟，市場主體缺乏商人氣質和市場觀念，我國急切需要完善統一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現代市場觀念和現代商人意識，快速發展我國的商文化。

通過上述分析我們不難發現，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經濟繁榮要求商事法律發達的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內容難以容身。如果一味在民法典之內尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質合一與形式的適當分立相結合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學者們普遍認同的觀點，即在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定；二是商法與民法共有的且易於合並立法的制度寓於民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統率作用的商事一般性規定製訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據、任務、商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。由此就構成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。

2.三級層次並非民商分立的變臉

民商立法的這樣一個三級層次由於其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質民商合一、形式適當分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。

首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質上仍屬民商合一。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定於民法典，而將適用於局部市場或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術上易於合並立法的規則和制度。民法典在法律地位上仍處於民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統率、指導作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，並沒有使調整平等主體關系的規則人為地被分為兩套，並沒有造成民法與商法內容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規范構成了一個結構完整、邏輯嚴密、在廣度與深度上能更好調整平等主體關系的法律群落。

其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系並無實質改變。主流學者關於民商合一的立法模式可稱之為兩級結構：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統一適用民法典總則，主體適用民事主體的規定、行為適用民事法律行為的規定。所謂三級層次實際上在兩級結構的之間加入一個統率公司、破產法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規定的情況下仍然可以適用民法典的規定。這種三級層次並不是板塊式和拼盤式的結合，而是一種立體滲透的構造，本質上對原有兩級結構的深化與細化，是原有結構失衡下的制度創新。

同時，以商事通例為標志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應了時代呼喚商法復興的要求。由於傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，現實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現了商事法律制度，對於培育市場主體商人氣質、商法意識具有重大啟迪意義；對於維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導致商法的復興。

這種民商實質合一、形式適當分立的三級層次立法體例是民法與商法的關系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果，其合理價值在於解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應該說，這種立法體例是符合我國現實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

參考文獻：

[1] 王利明。論中國民法典的體系[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.

[2] 梁彗星。當前關於民法典編篡的三條思路[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.

[3] 余能斌，余立力。制定「民商法律總綱」完善民商法律體系[J].武漢大學學報（社會科學版），2002，（6）。

[4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999.

㈧ 商法通則

一、 正本清源：四種不同形態的商事立法模式

任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理准則。因此，要准確界定民法與商法的關系，首先必須釐清世界各國最基本的商事立法模式，並以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。

長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為「民商分立」與「民商合一」兩種模式。細究之，此種概括欠全面、准確，失之於偏頗，且有以訛傳訛之嫌。在本人看來，從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，採取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如義大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，採用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及台灣等就採用這種立法模式。應當指出的是，此種商事立法模式通常亦被學者們視為民商合一，並被歸納概括到民商合一的體例之中，而實際上立法機關從未做出這樣的劃分和確認，這種歸納概括也並無任何法源依據。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

二、學說評析：我國商事立法模式抉擇的爭議

對於我國商事立法究竟應當採用何種模式，自民國初至今，一直存有爭議。早在民國之初，即有民商分立與民商合一之爭。盡管民商合一論在這場爭論中大獲全勝，其議案被國會所採納，但耐人尋味的是，民國民法實際上從未採用真正的民商合一體例，即使是沿襲舊制的台灣，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍採用單行商事法律的模式，學說上將傳統商法中的有關立法視為民法的特別法。

我國大陸自改革開放以來，隨著對商品經濟和市場經濟的承認，特別是隨著民法典的起草與制定，在學界也出現了關於商事立法模式的爭論。鑒於法繫上的差異及業已形成的法律體系，迄今尚無人主張制定英美模式的商法。對於商事立法模式的抉擇，仍為分立與合一之爭。發人深思的是，面對合一論和分立論的激烈論爭，我國的立法機關採取了更加務實的立法精神，在短短的十年間，出台了公司法、票據法、保險法和海商法等重要的商事法律，以單行商事法律的立法模式(註：此種立法模式既不是所謂法典意義上的民商合一，也不是法典意義上的民商分立。)初步建構起具有中國特色的商法體系。

對於法典意義上的合一論與分立論，本人認為論者都沒有說出令人信服的必須合一或必須分立的充足理由，其正確性和可行性是令人懷疑的，其所持論據是值得商榷的。

首先，法典意義上的民商合一論實質上是「商法民法化」的表現，其實質在於以超級民法來全盤取代商法，這不僅抹煞了商法與民法的區別，違背了法律部門劃分的科學法理，就是在實踐中也是行不通的。

其次，法典意義上的民商分立論雖然對於昭示商法的獨立和釐清商法的體系具有一定的積極意義，但從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度觀之，似既無可能，也無必要。

綜上所述，在法典意義上的合一論和分立論都具有其自身無法克服的理論缺陷，且都與我國的立法實際不相符合，因而是不能接受的。在研討我國的民法典制定時，無論是合一論者還是分立論者都應放棄已經爭論了近一個世紀且持續下去仍可能是沒有結果的學術成見，應該更加理性地而不是理想化地面對現實，另闢蹊徑，為正確處理民商關系做出明智的選擇。

三、模式創新：我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立

本人持民商分立的觀點是建立在實質商法主義的基礎之上的，主張在我國應實行實質商法主義的民商分立。所謂實質商法主義的民商分立，是相對於形式商法主義的民商分立所衍生出來的概念。形式商法主義的民商分立以制定獨立商法典為其立論的基礎，並在此基礎上實現民法與商法的徹底分立，而實質商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。主張民商分立的宗旨，是要使實質意義的商法自成體系、自成部門，反對以民法取代商法或以商法取代民法這樣兩個極端化的錯誤主張。

為積極倡導實質商法主義的民商分立論，首先必須實事求是地堅持商法的獨立性。其次，堅持實質商法主義的民商分立還必須勇於進行模式創新和制度創新，為適應對統一市場的法律調整，應當適時地提出制定《商法通則》(或《商事通則》)的立法建議，以實現商法對統一市場的全面規制，並實現商法體系自身的健全與完善。

論《商法通則》之設立必要性
任江 青海民族學院法學院
上傳時間:2007-8-12
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關鍵詞: 商法；立法模式；民商合一；民商分立；商事通則
內容提要: 商事立法模式的探討在我國由來已久，雖然採用「民商合一」的立法模式一直為我國眾多法學學者所推崇，但隨著我國對商事法律研究的不斷深入以及商法國際統一化趨勢的日漸明顯，商事法律獨立性的問題愈加受到重視；而「民商分立」的立法模式雖然為相當多的大陸法系國家所採納，其自身的弊端卻使其難容於我國現階段私法體系。因此，作為第三種選擇的「商法通則」模式，理應為我們所重視、採納。

任何國家之國內立法模式選擇，均不應脫離本國國情和本國法律傳統。我國商事立法模式之選擇也應先充分考察我國商事立法模式之傳統，再結合現階段國情及法學研究現狀，並從中擷取經驗教訓，以此為基礎，最終選擇一條正確之路。

一、我國商事立法沿革

商業貿易雖然在中國的漫長封建社會中一直存在，並在一定程度上得到了發展，「但多是農民從事販運性商業，一無發達的城市商業，二無形成專門從事商業的獨立的階層，因而也沒有發展充分的商事慣例。」 [1]而到了清朝末年，自五口通商以來，海禁大開，歐風東漸，洋商蜂擁而入，紛紛在華開設洋行，建立工廠，國人亦加入其間，創辦民族工商企業，中國近代工商業由是以興，同時，華、洋商人涉訟事件亦日益增多。因此，當時的有識之士均認為，缺少必要的商事法規已成為嚴重阻礙近代中國民族資本主義工商業發展的主要因素，而工商業的落後則又是國弱民貧的重要原因。就在「商戰」救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼籲制定商法，以保護國權商利。光緒二十八年（1902）頒發上諭：「現在通商交涉事益煩多」。要「將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。」(1)於是,從1904年制定和頒布《欽定商律》入手,開始了中國近現代一系列商事立法的進程。因此，《欽定商律》是中國法制史上第一部「現代意義上的法典」。 [2]《欽定商律》頒布於1904年1月21日。名為商律,實則僅包括作為商法總則的《商人通例》9條和《公司律》131條兩部分內容,其他各商事法規均付闕如。光緒三十三年（1907）公布《破產律》69條。光緒三十四年（1908）聘日本人志田鉀太郎幫同編訂商律，至宣統元年（1909）完成，定名為《大清商律草案》，內容包括總則、商行為、公司、海船、票據，共計1008條。這是中國近代第一個商法典（草案），但由於清政府很快被推翻，該法未及頒行。

從清朝商事立法過程中可發現，我國商事法律從出現伊始即以單獨法典形式立法，借鑒當時德國、日本例，通過民商分立的立法模式調整上是法律關系。鑒於「中國之屬於德國法系已經是既成事實」 [3]，仿德國例采「民商分立」之模式有其可取之處。

辛亥革命後，北洋政府統治時期，商事立法有所發展，先後公布了《公司保息條例》（1914年1月）、《商人通則》（1914年3月）、《公司條例》（1914年公布、1923年修正）、《商業注冊規則》（1914年7月）、《證券交易所法》（1914年12月）、《物品交易所條例》（1921年3月）、《商標法》（1923年5月）等商事法律。這一時期，雖然商事單行法續有制定頒行，但仍然延續著清末編纂獨立商法典的體例。修訂法律館「曾有民商合編之擬議，終以改編之業，繁而難舉，非假以歲月不克事，而當力圖改進司法,收回法權之際,又未便將此等關系重要法典，置為緩圖，故仍分別修訂」。因此,1922年修訂法律館法國顧問愛斯加拉起草了《商法法典》，時人稱「草案之條文，不啻將中國舊有之習慣，及各國立法上之經驗，合為一物也」。 [4]法典雖稱良善，但並未付諸表決通過，仍然是一個草案而已。至此中國統一商法典編纂之路就此結束，「民商分立」之立法模式宣告失敗。

在中國法律近代化的進程中，南京國民政府時期立法成果最為豐富，只短短幾年時間便初步建立了較為完備的六法體系。但在商法編訂體例上，南京國民政府卻一反清末以來制定統一商法典的傳統做法，在編纂民法典時，將通常屬於商法總則內容的經理人及代辦商、商行為部分的交互計算、行紀、倉庫、運送營業、承攬運送及隱名合夥均並入債編，其他具有特殊性質的商事法如公司法、保險法、海商法、破產法等不能合並者，則分別制定單行法，即實行所謂的「民商合一」。在當時，主張民商二法統一的理由主要有：（1）民法與商法，同屬私法，均為私人相互間法律關系規范，沒有分別制定之必要；（2）商法本為商人階級立法，中國近代商業發達較遲，商人並無特殊地位，強行劃分，反失近代平等之世界趨勢；（3）商法過重商習慣，其效力優於普通民法，商法存在，商人常較普通人保護為優，所以商法根本沒有存在的理由；（4）民法商法並存，審判官關於審判管轄訴訟方式及舉證方法等，會產生適用上的困難，易生實體規定沖突。通過一部分學者與立法界人士的歷史考察和理論探討，認為「民商法對立之理由,完全由於歷史相沿、積習使然」,沒有理論上的根據。在土耳其、暹羅、蘇俄先後頒布民法典之後，制定民商合一法典似成一種世界發展的必然趨勢，中國亦不能獨立於世界大趨勢之外。(2)有了以上的理論基礎，1928年5月，南京國民政府立法院院長胡漢民、副院長林森向中央政治會議正式提議編訂民商統一法典。同年6月，中央政治會議第183次會議通過決議編訂民商統一法典。從1929年開始,民法典各編陸續制定頒行。僅就形式而言，南京國民政府制定的民商合一法典，盡管債編佔有整個民法典的重要篇幅，其內容仍較瑞士債務法規定的范圍為窄，關於商業登記、商號、商業賬簿等項未有規定，而不得不準用北京國民政府時期《商人通例》中的有關規定，而公司、保險等仍要制定單行法。因此，編入民法典中的僅為商行為及商法總則中的一部分內容，其他大部分內容並未形成合一之法典，對民法仍處於特別法的地位。「實際上所收效果,竟與以商法為民法以外之一法典者無異,或且更甚。」 [5]名為合一，實未能成合一之民商統一法典。

1949年2月，中共中央發布「關於廢除國民黨的六法全書」的指示，南京國民政府建立的法律體系在大陸完全廢止，新中國完全在空白的基礎上重新開始商事法律的建設。但是，由於我國建國後在經濟體制上全面學習蘇聯，逐步建立起高度集中的計劃經濟體制，否定和排斥商品經濟，民商法失去了存在的社會經濟基礎。再加上從1957年以後政治運動不斷，法制遭受否定，商事法制建設受到嚴重沖擊，因此到1976年「文化大革命」結束時，我國的商事法律制度幾乎處在空白的狀態。可以說，在上世紀50年代末至70年代末，我國「對於商品經濟與商事法的清除,歷史上沒有比此一時期更為徹底。」 [6]

由以上論述可知，自清末中國出現真正意義上的商事法律法規，至上世紀70年代末我國改革開放前的百餘年間，商事立法從最初的編纂統一商法典，到建立「民商合一」體制，編纂涵蓋商法內容的民法典，至幾乎完全清除商事法律法規，經歷的是一條曲折的、自我否定之立法歷程。但是，無論在以上哪個歷史時期，或受到當時中國經濟、政治背景影響，或受到立法水平的局限，獨立的商法典抑或真正意義上的「民商合一」之民法典，均未曾在中國出現或起到應有之作用。獨立之商法典、「民商合一」之民法典，在我國商事法律發展過程中都缺乏歷史土壤。我國商事法律關系更多的是依賴於大量的商事單行法和商事習慣來調整。

自上世紀70年代末我國進行改革開放以來，我國的商品經濟得到了飛速的發展，大量新的商事關系、商事主體層出不窮。而隨著開放程度的不斷深入，國門的愈加開放，國際商事習慣、商事法規等源源不斷地湧入我國，尤其在我國加入WTO後，這一趨勢愈發明顯。我國商事立法的缺失和滯後已經嚴重影響了我國商品經濟的發展，商事立法速度苛待加強。
6. 「如果採用民商分立的話，究竟採用商人主義立法還是採用商行為主義立法，不易取捨。各國商法典的內容極不一致。另外，法典一般訂有總則，以綱舉目張、貫串全體，但商法則不能通過總則統領和貫串整部法典。在具有單獨商法典的國家，商法是作為民法的特別法，但最重要的買賣契約，仍多規定於民法，而民法中的營利性社團法人，仍須准用商法。除了一些特別的制度外，民商法重復交叉的地方太多，分別立法不易劃清」。 [10]

然而，隨著時代的變遷和社會的發展，人們開始反思傳統民商合一模式的合理性，並以此得出「民商分立」，編纂獨立的商法典的必要性理由:

1.商人階層作為特殊階層雖已消失，但企業這種不同於一般民事主體的商主體仍然存在，而且在現今商品經濟社會中，企業早已成為最重要的商主體。在一定程度上，企業即等於商人。而傳統商「人」的自然人屬性也逐漸被企業的團體屬性所取代，這與民事主體屬性有著極大的不同。商行為也因必須有一方是商主體或通過商主體始能發生及其本身的營利性特性而與一般的民事行為有明確區別。

2.任何法律一旦以法典的形式出現，其修訂程序都遠遠難於以單行法為形式的法律法規，其滯後性也遠遠大於單行法。這是由法典編纂的嚴肅性和法典結構的嚴謹性所致。伴隨著社會分開的日益細致，生產力水平的急劇提高，生產關系的日趨復雜，商事活動呈現出「日益現代化和復雜化，商事法需要以不斷革新的面孔適應其需要」。 [11]由此可見，商事法律的靈活性和益變性遠大於民法，難於通過修改民法典的辦法來滿足商事法律的變化。

3.民法與商法存在著極為密切的聯系，但其差異性也是很明顯的，兩者在立法的價值取向、調整對象、法律責任制度等方面有極大不同，不能因兩者存在的共同性而否認商法形式上的獨立性。同時，「商事主體在商事活動中的自我調節機制是有局限性的，需要國家以社會的名義進行整體調節」「政府對於私法關系逐漸改變以往的放任注意態度」,「這就是所謂的『私法公法化』」， [12]這種調節方式與民法有著顯著的不同，難融於民法典中。

4.竭力推行民商合一的國家，或者是地域小、人口少、經濟關系並不十分復雜、法律體系比較單一的國家，如瑞士、荷蘭、丹麥、挪威等；或者是資本主義經濟關系仍處於不發達狀態、資本主義的市場經濟矛盾表現得很不充分的國家，如20世紀二三十年代的中國、蒙古以及已實行社會主義計劃經濟的蘇聯。相當多的大陸法系國家仍採用民商分立的立法模式，而《美國統一商法典》更是商事法律立法的典範。

5.在奉行民商合一的國家中，民法與商法也僅僅是一種形式上的合一，即將商法典的內容附加到民法典之中。這種簡單的合並，在立法技術上和法律適用上衍生了許多問題，它不但未能解決實體商法的獨立性，反而給民法本身的協調增添了許多問題。就商法本身的性質和發展趨勢而言，民商合一會妨礙商法的發展。商事活動從古至今就具有國際性的特點。尤其到了現代社會，世界經濟的一體化進程使商法重新從國內化的侄桔中擺脫出來。正如英國法學家施米托夫所說「我們正在開始重新發現商法的國際性。國際法——國內法——國際法這個發展圈子已經自行完成。各國商法的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿易法的方向發展」。而這種國際性也決定了商法無法完全融於屬國內法的民法典中。至於究竟採用德國主觀主義、法國客觀主義抑或日本折衷主義，可隨著我國商法學研究的不斷深入，結合我國國情和經濟發展方向，進一步探討之。

通過比較「民商合一」論和「民商分立」論的各自立法理由，我們很容易發現，兩種立法模式都有著充足的理論基礎和豐富的立法理由，但也都存在著其自身無法克服的理論缺陷。而且，此兩種理論針鋒相對，彼此互為矛盾，難於以充分的法理徹底駁斥另一方理論。如果就此持續爭論下去，不僅難於得出最終結論，而且也無太多實際意義，對於我國商事立法活動反而有巨大的阻礙作用，影響我國商事活動的快速發展。因此，跨越此兩種理論的第三種選擇也就孕育而生: 在不影響以現有民法為核心的我國「一元私法體系」框架下，不編纂獨立之商法典，利用現存已立之大量商事單性法律法規，構建脫離未來民法典的《商事通則》。即，以《商事通則》為核心，以大量商事單性法律法規為主幹，通過民法典中相關制度加以補充，構建我國民商事法律法規體系。有的學者稱此種主張是折衷主義學派的觀點。

三、制定《商事通則》之理論優勢

商事通則（有學者稱之為商法通則，應屬同一含義），是指調整商事關系的一般性規則。它指導其他單行商事法律，如公司法、合夥企業法、個人獨資企業法、證券法、票據法、保險法、商業銀行法、破產法等的適用，同時又區別於這些單行法律，可以單獨適用。 [13]需要指出的是:商事通則和「商法總則」是不同的概念，有成文《商法典》的大陸法系國家,其法典的總則部分內容各不相同,不過一般涉及商事主體(商人)身份、商事登記、商號、商事簿記、商事代理及經理權、商事輔助人(如代理商、經銷商、行紀商等)；而商事通則概念,大致相當於這些《商法典》的總則部分和商行為部分的總稱,比「商法總則」概念涉及的范圍更為廣泛。原則上,可以認為商事通則的內容基本相當於國內商法學研究中「商法總論」的內容。而且，目前國內高校法學專業開設的「商法總論」課程以及相關教科書，其內容也大致與上述對商法通則的界定近似。(3)

關於設立《商事通則》之必要性，有學者持懷疑態度：「制定諸如商人、商行為、商事代理之類的總則性規范沒有必要。所有的特別法都可以統一適用民法典總則,主體適用主體的規定,行為可以適用民事法律行為的規定,訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定,商事代理可以適用一般代理的規定。」(4)這一理解有待商榷,對於商事主體和商事交易的需要顯然注意不夠。雖然諸如主體制度、法律行為制度、代理制度、物權制度、一般債法制度等，都是民商法共有的。其中對一般民事主體和一般民事法律行為都適用的制度，當然地適用於商事主體和商行為。這也是在民商分立國家,凡《商法典》中沒有特別規定,就適用《民法典》等民事法律的原因所在。這種現象並不能說明所有商事交易中的法律關系都可以被《民法典》所包含。實際上,由於商事法律關系的營利性特徵,使它除了具有與一般民事法律關系的共性之外,還有很多特性存在,而這些特性體現在實然法的規則上,即為各商事法律的內容。如果淡化這些差異，忽視民、商法中不同性質的相似法律規范，必將導致較為嚴重的立法和實踐問題。而只要在商事通則性的立法中體現出商法對這些制度的特殊規定,這種由民、商法差異所引起的問題就至少會得到很大程度上的緩解。更由於商事主體資格、商事登記、商號、商事簿記等純粹屬於商法特有的一般性制度的存在,我們可以認為,《民法典》和特別商事法律之間仍然存在著巨大的立法空白,這一空白需要通過商事通則性的立法來填補。

設立《商事通則》，以其為商事法律法規之一般性法律之理論和實踐優勢在於：

1.有利於我國理論界結束長達半個多世紀的無休止的爭議。縱觀我國商事立法史，自清末和民國初期實行民商分立的立法格局以來，至南京國民政府力主采民商合一立法模式，學者對於「民商合一」與「民商分立」立法模式的優劣就一直爭議不休。1929年《中華民國民法》第一編總則公布後，由立法院院長胡漢民等人向國民黨中央政治會議第183次會議提交了一份關於制定民商統一法典的提案，政治會議審查通過了該提案，並從八個方面進一步闡述了採用民商統一法典的理由， [14]這對我國法學界的影響非常深遠。在我國改革開放的歷史條件下，大陸學者又陷入了「民商合一」和「民商分立」曠日持久的爭論，其實，現在主張「民商合一」觀點的許多學者，其論點、論據並沒有超過該提案的八點理由。我國如果制定了《商事通則》，就會結束理論界長達半個多世紀的無休止的爭論，使理論界集中精力研究我國民法、商法和經濟法的現代化和協調發展問題。

2.我國採用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優點，但由於缺乏總則的統率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成了孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系，這顯然不利於對我國市場經濟關系的統一規制，亦無助於對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解，更不利於對單行商事法律的貫徹實施。此種狀態下的商事法律，有如一個人只有四肢軀干而沒有頭腦，無法通過頭腦的指令來驅使四肢的自如運動。 [15]而通過設立商事通則，就可以改變這種狀況，以其統領商事單行法，形成我國商事法律的有機系統。同時，與編纂涵蓋商法內容的民法典或是獨立商法典相比，結合我國現有商事單行法，僅編纂商事通則，其立法成本要大大減少。

3.淵源於貿易本位的交易效率價值、交易安全價值和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎。 [16]作為商法調整對象的「商」，其本質是資本謀求價值增殖的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特徵，從而構成了商法有別於民法的調整對象。 [17]商事交易具有區別於民事交易的巨大差異，表現在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利，交易過程從「為買而賣」到「為賣而買」，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，並要求用商法規范予以特殊保護。 [18]這一系列商事法律法規內在價值屬性客觀上要求商事法律體系必須是獨立的部門，也必須存在統領商事單行法的一般性法律以明確規定商事法律的獨有價值追求。

4.就我國商事立法的現狀分析，由於長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門，立法多頭，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時，由於商事立法缺少系統性和前瞻性，致使商事法律、法規雜亂無章，缺乏統率，不成體系。而制定《商法通則》，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國採用單行商事法律的立法模式，這種一舉而三得的立法動議，理應得到我國立法機關的採納。

5.超越「民商合一」與「民商分立」，制定《商事通則》不僅是商事法律外部立法選擇的客觀要求，更是商法內在發展趨勢的必然要求。自上世紀80年代末興起的知識革命以來，人類社會發生了巨大的變化，尤其在經濟領域內，經濟飛速增長，新產業、新技術層出不窮，商業關系日趨復雜、多樣，擴地區、跨國商業往來與日俱增，作為社會上層建築的法律制度也隨之發生變化，特別是作為調整商事活動的商事法律法規更是呈現出與以往更為顯著的巨變。其發展趨勢主要呈現出：(1)動態化趨勢；（2）大陸法系和英美法系的相互滲透；（3）國際化與統一化趨勢。(5)這些發展趨勢使得各國商事法律法規不斷修改、不斷變化，而世界性的商事條約、商事規定、商事組織規章也日益增多，這些國際性法律法規成為國內商事法律的重要法律淵源。而在國際法向國內法的移植、融合過程中，必然要求存在基礎性法律來統領本國原有的法律傳統、法律價值等核心要素，使得不同國家、不同法系之法律融合能夠做到協調發展，也只有《商事通則》在商法發展過程中能起到這一重要作用。

至於制定《商事通則》的具體內容、結構等立法實踐問題，當前雖也存在頗多爭議，但這不應影響我國立法機構選擇制定《商事通則》這一正確商事立法模式。