海商法的精神

Ⅰ 請問海商法的就業前景如何

海商法在法律中比較獨特，在國內比較好的是大連海事大學和對外經貿。這專個專業要求分數很高屬的，要六百以上。就業來看，男生就業好於女生。由於海事糾紛並不常見，專業人數出現供大於求的現象。比較容易就業的學生是屬於有海上專業背景的人，修海商二學位或考這個專業研究生

Ⅱ 簡述我國海商法意義上船舶的概念及其法律性質

《中華人民共和國海商法》對船舶的概念是這樣定義的：
第三條內 本法所稱船舶，是容指海船和其他海上移動式裝置，但是用於軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。
其法律性質如下：
1、船舶的不動產性。
法律上將船舶作為不動產處理。
（1）船舶的所有權需要登記。
（2）船舶是領土的延伸。
2、船舶的人格性。
（1）船舶有名稱，一經登記未經許可不得有更改。
（2）船舶有國籍，無國籍或不懸掛一國國旗的船舶，在海上航行均不受法律的保護。
（3）船舶有船籍港即住所。
（4）船舶有失蹤或行蹤不明等問題。
3、船舶是合成物。
船舶是由船體（也稱船殼）、船上機器設備、甲板、桅檣和船艙等兩個以上個體所組成的統一物，各部分單獨存在時都不能使船舶發揮其效能，即每一個體都不能脫離船舶這個整體而在法律上獨立存在。強調船舶合成物的屬性主要是從船舶作為海上運輸工具的角度出發的，但船舶在法律上的這種不可分性並非是絕對的，也有例外，如為船舶保險時，因船舶的各部分有相對獨立的使用價值而可僅就船體投保、就船體或屬具分別投保。

Ⅲ 海商法考研的前途

呵呵，你這個問題問的挺大的，其實我也相對關心這個問題，我是剛考的海商專法方向的研究生，之前想考大屬連了，後來改的上海海事。對這個也說不上了解，只是略知點吧。全國招這個方向的主要是大連和上海兩所學校，大連是交通部現在所屬211，上海有它的地緣優勢，上海是全國招這個方向最早的從79年招研究生，但是大連是最早有博士點的，我想主要是大連重視理論，上海那邊側重實務的原因吧，實際情況也是這樣。大連招的人相對少，考的書多，上海這幾年擴招（以後不清楚）招的人多但看的書不多！
就業的話，前幾年聽說貌似是個很好的專業，他們本科錄取的分數也比較高，現在聽說不是很好，但我學法學的，知道也比大學法強點，很多再航運業混，這個圈子裡，有關系更好。再加上前幾年我們國家外貿特別火的原因，所以就業還好，現在可能也是大環境不好吧，從事法律相關的工作考研的多。
總的說呢，我覺得以後前景應該還可以吧，貿易發展主要還是靠海運，而且上海國際航運中心也正在建設，只要學好了，什麼專業都行，希望能成為同行。祝福你

Ⅳ 海商法的專業院校

本科階段開設海商法專業的國內高校：
大連海事大學、上海海事大學、集美大學、三專亞學院屬
研究生階段開設海商法研究方向的國內高校：
中國政法大學國際法學院、大連海事大學法學院、上海海事大學法學院、北京大學法學院、復旦大學法學院、清華大學法學院、武漢大學法學院、廈門大學法學院、
課程簡介：海商法在國際貨物運輸法中起相當重要的作用。本課授課內容主要闡述與船舶有關的法律問題、海上貨物運輸、船舶租用合同、旅客運輸、船舶碰撞、共同海損、海事賠償責任限制、海上保險、海事訴訟等內容。課程力求理論與實際相結合，使學生掌握有關海商法學的基本知識和基本觀點，學會處理與海商法有關的實際問題，並掌握海商法學的研究方法。教學方法將採用啟發式教學、比較法教學和案例教學法。

Ⅳ 海商法中關於船長職責內容的分析

貼篇論文~搜的~

下船長法律地位略析

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作者： 馬得懿（ 大連海事大學 法學院 遼寧大連 116026）
關鍵詞：海商法 船長 法律地位

摘要：本文在分析綜述現行《海商法》下船長的各種職能，明確船長法律地位的基礎上,討論了《海商法》對船員范圍的界定，並提出了相關見解。

Keywords: China Maritime Code Shipmaster Legal Status
Abstract: The article discusses the definition and distinguish of the Shipmaster and Crew under the China Maritime Code on the basis of the analysis and summary to the functions of shipmaster, and classification of the Master』s legal status.The author』s own views and suggestions on the Shipmaster』s legal status also are put forward for improvement accordingly.

Title: On the Shipmasters Legal status Under the CMC

一．引言

一些相關國際公約和主要海運國家的海商立法或專門法律法規都對船長特別是遠洋船長的法律地位予以界定，以便從法律的高度促進和保障船長在航海活動中更好地履行其職能。這是由船長極富特色的身份決定的。同樣，以海上運輸關系和船舶關系為調整對象的《中華人民共和國海商法》（CMC：China Maritime Code，以下簡稱《海商法》）在相關章節中集中地規定了船長的職能、許可權以明確其法律地位。不僅由此，縱觀《海商法》都直接或間接地涉及到船長的法律地位問題。
船長的法律地位通過其在不同的海事法律關系中的權利和義務體現出來。在一定程度上，船長兼有指揮、管理、准司法、公證、代理等多種職能。船長在航海實踐中的職能決定了船長處於十分重要的法律地位，而且處於不同的法律關系中。這就決定了船長具有多重的法律地位。總之，船長多重的法律地位，滲透到《海商法》諸多法律制度之中，這正是船長頗具特色的法律地位的魅力之所在。
二、《海商法》在明確界定船長法律地位的同時，也昭示了船長作為海事法律關系主體的必然性。
主體的存在使世界變得有意義，因此，主體是第一位的，客體是第二位的。1在討論《海商法》下船長的法律地位之前，有必要明確一下船長是不是《海商法》中海事法律關系的主體？毫無疑問，《海商法》明確地將船長視為諸多海事法律關系的主體之一。船長作為船舶所有人的代理人或代表人與海事法律關系中的第三人所為的法律行為，表明了船長處於海事法律關系的主體地位的必然性。我國海商法學者也認為：公民是指與海上運輸和船舶管理有關的人，特別是船長、船員、引航員或國家航運行政機關的工作人員。2 《海商法》第32條規定：「船長、駕駛員、輪機長、輪機員、電機員、報務員必須由持有相應適任證書的人擔任。」這表明，從行政法律關系角度看，《海商法》明確了船長是海事關系的主體。同時，也有人按照經營的業務劃分海事法律關系的主體，將船長視為海事法律關系的主體之一。
之所以有人認為《海商法》中雖然明確了船長的法律地位，但卻忽視了或淡化了船長在《海商法》中海事法律關系主體的色彩，主要有以下原因。首先，是受外國有關法律的影響。有的海運國家和地區相關立法否認了船長是海事法律關系的主體，而認為船長應是船舶所有人的輔助人員。在英美有關海事立法中，認為船長與作為海事法律關系主體之一的船舶所有人是僱傭與被僱傭關系。其次，是囿於《海商法》對其調整對象的界定。《海商法》第1條規定：「為了調整海上運輸關系、船舶關系，維護當事各方的合法權益，促進海上運輸和經濟貿易的發展，制定本法。」由此看來，我國《海商法》的調整對象是海上運輸關系和船舶關系。海上運輸關系，主要是指有關海上運輸合同關系、海上侵權關系以及海上特殊風險產生的社會關系。而船舶關系，也就是與船舶有關的特定社會關系，主要包括船舶的法律地位、船舶物權、船舶安全、船舶管理諸多關系。可見，《海商法》在規定其調整對象時並沒有直接地大量地提到與船長有關的特定社會關系。其實，這絲毫不能動搖船長作為海事法律關系地主體。首先，《海商法》調整「船舶關系」的內涵及於船員管理上，主要是指船長、船員證書的管理與船舶安全的管理。其次，船長獨具特色的法律地位，才使船長的權利義務表現在諸多海事法律關系之中，包括海上運輸關系和船舶關系。目前有一種觀點或立法傾向，認為應該將與船員制度、船員管理等方面有關的海事法律法規納入到海上交通安全法律體系之中。至於這種觀點是否科學，從我國目前的海商法體系及航運實踐上看，是值得商榷的。
三 從公私法的角度，看《海商法》下船長的法律地位
從公法的角度看《海商法》下船長的法律地位問題，主要是指基於社會公共利益而對船舶進行管理而產生的職能，進而明確船長的法律地位。主要體現在以下三個方面：即船長處於領導者和管理者的法律地位、行使准司法權的法律地位、公證人的法律地位。《海商法》賦予船長以一定的准司法權。《海商法》第36條對船長的這種准司法權予以明確地規定，進而使船長處於極富特色的行使准司法權的地位。這完全是由航海活動的特殊性及船舶作為一個封閉的小社會所決定的。行使司法權職能本是主權國家的司法機關所行使的職能，但由於船長在航海活動中的特殊地位，法律便賦予船長能代表國家機關行使一定的司法權。與船長具有行使准司法權的法律地位一樣，船長在特定情形之下，也處於公證人的法律地位。這也是法律賦予船長在特定情況下所表現出的有特色的法律地位。公證職能本是國家公證機關所行使的職能，《海商法》賦予船長一定的公證職能，使其處於公證人的法律地位。
從私法的角度看《海商法》下船長的法律的地位，主要體現在在航海活動中，船長為了維護船舶所有人、船上人員以及船載貨物的安全或利益，作為船舶所有人或經營人聘任或僱傭的船長在一定情形下所行使的處分權和代理權的職能。主要體現在船長處於處分權人的法律地位和代理人的法律地位。
《海商法》規定了船長在船舶沉沒不可避免情況下可以棄船等對船舶財產的處分權的職能。《海商法》第38條繼續規定：「但是，除緊急情況下，應當報經船舶所有人同意。」這是對船長行使處分權的限制。但是，這種限制在航海實踐中是否科學，是否具有可操作性，是值得商榷的。原因之一，什麼是「緊急情況」，船長的判斷標准和船舶所有人或船舶經營人的判斷標准有一定的差距；原因之二，在實踐中，作為一名訓練有素的船長來說，當然是在緊急情況下才做出棄船的決定的。一般是不會輕易棄船的。原因之三，即便是船舶所有人最後有權做出是否棄船，船舶所有人或經營人的棄船決定也是建立在船長對當時緊急情況的判斷的基礎之上。因為一般情況下，船舶所有人或經營人是不隨船的。可見，《海商法》賦予船長一定的對船舶財產的處分權是由航海活動的特殊性決定的，也是對航海實踐的經驗總結。這也同時說明船長的素質高低是多麼的重要。
不僅如此，《海商法》在其他章節中也對在一定情形下的船長的處分權進行了規定。船長處於處分權人的法律地位，顯示了《海商法》下船長這個角色的法律地位是多重的，是有特色的。
《海商法》第72條第2款規定了提單由載貨船舶的船長簽發的，視為代表承運人簽發。第175條第2款規定了遇險船舶的船長有權代表船舶所有人訂立救助合同。根據海商法理論上的通說，或者大部分的海商法教科書，一般將以上視為船長的代理職能，船長處於代理人的法律地位。在現代海商法中，可以查到的船長代理權，一般僅限於簽發提單和簽定救助合同。3 將船長有權代表船舶所有人或貨物所有人簽訂救助合同的權利視為代理權的觀點很普遍。
但是也有學者認為，船長代表船舶所有人或船上財產所有人訂立救助合同的權利，是法律賦予遇險船舶的船長的法定簽約代表權。4根據此項法定權利，船長在行使此項權利時，無需經過有關所有人的委託授權。究竟哪一種觀點更能准確地說明船長在此情形之下的法律地位呢？首先，需要明確的是，代理權和代表權是不同的。在民法上，相對於法人主體而言，法人的代表及其成員對外並不是獨立的民事主體；因此代表的行為不適用代理制度調整。法定代表人形式上與代理頗相類似，實則有本質的不同。主要體現在主體資格不同、行為性質不同以及行為的法律限制不同等方面。5
我認為，船長在此情形之下是處於代表人還是代理人的法律地位，主要是取決於大陸法上和普通法上代理理論不同的影響。一方面《海商法》一般被認為是民法的特別法，故大多數人是按照民法理論來分析船長在此情形之下的法律地位；而我國的民法理論一般認為屬於大陸法系。而問題的關鍵是大陸法上對代理的界定和英美法上對代理的界定是有很大的差距。兩大法系代理理論在思維特點、司法傳統、理念、概念與制度等諸多方面存在著不同。《海商法》中船長有權代表船舶所有人或船載貨物的所有人簽訂救助合同的權利是參照《1989年國際救助公約》（International Convention on Salvage,1989）有關條款而制訂的。這樣自然會產生由於兩大法繫上代理理論的不同與我國傳統民法理論上關於代理理論以及作為國際公約對代理制度的立法思維的沖突。
無獨有偶。與船長具有簽訂救助合同的權利一樣，《海商法》也賦予船長簽發提單的法定權利。一般地認為這也是船長的代理權。6 但我們仔細研究《海商法》第72條第2款的規定，發現與我國民法理論中代理的特徵是不相吻合的。因為《海商法》第72條第2款規定：「提單由載貨船舶的船長簽發的，視為代表承運人簽發。」換句話，即使承運人沒有委託船長簽發提單而船長擅自簽發了提單，法律認為船長代簽提單的行為產生的法律效果和承運人親自簽發提單產生的法律效果一樣。顯然這與我國民法上代理理論是有差別的。
以上關於船長處於代理人的法律地位的問題雖然在理論上有不同觀點，但在航海實踐中，一般不會影響到船長的職能。其根本原因是船長具有多重頗具特色的身份，能夠有效地維護相關各方的合法權益，使當事方的利益達到一個平衡點。
四 我國《海商法》對船員范圍界定上，進一步分析《海商法》下船長的法律地位。
眾所周知，在世界范圍內關於船員范圍的海商立法或相關立法，主要有兩大類型：一類是以德國、日本為代表的合並式的規定方式，將船長、船員合並界定為船員；另一類是以英美為代表的分開規定方式，將船長、船員分章規定，而且視船長不同於船員。我國《海商法》關於船員范圍的界定屬於前者。究竟我國《海商法》應以哪種方式對船員范圍的規定更為科學，更符合法理和航運實踐？目前，很少有人在理論上對此問題深入研究。對此，筆者有一些粗淺的看法。我認為，無論從海商法理論上，還是從航運實際上，我國《海商法》似乎更應該將船長和船員分開規定，而且從法律明確船長不屬於船員。
1、如前所述，《海商法》明確了船長處於十分重要的法律地位，處於各種法律關系中，具有其他船員所不具有的職責，而且是頗有特色的職責。諸如船長的管理和指揮船舶的職能、公證職能、應變職能以及代理職能等。可以說，正是由於如此富有特色的職能集於船長一身，才使法律對船長這個獨特身份進行單獨界定成為必要。在航海實踐中，無不滲透著作為人的因素的船員作用，而船長的作用更體現了人的因素。船長的業務水平和思想素質影響著對國家主權和人身財產的保護程度；影響著航運安全生產和航海活動的實施和完成情況；影響著防止海損事故發生的力度；同時也影響著諸如運輸成本高低等重大問題。這些都與船長這個身份息息相關，船長的作用與其他船員的作用不可同日而語。故《海商法》不宜將船長視為船員，而應從法律高度上明確船長的特殊性。至於船長具有準司法職能和公證職能，更能說明船長這種獨特的身份和地位。法律只是賦予特定國家機關享有司法權和公證權的職能，由國家機關的工作人員依照一定的法定程序來執行司法權或公證權。《海商法》考慮到航海活動的特殊性以及作為船員活動載體的船舶的特殊性，也賦予了船長的這種職能，不能不說是很有特色的規定。船長素質的高低將直接影響到其執行使准司法權和公證權的合法性和公正性。這樣《海商法》對船長進行不同於一般船員的精心界定是完全必要的。同時，在航運實踐中，為了使船長行使此項權利與法律理論相銜接，相一致，《海商法》對船長進行不同於船員的規定，是非常必要的。由此看來，《海商法》有必要對船長進行不屬於船員的界定，是由法理和船長在航海實踐中的特殊職能決定的。
2、船員立法由福利型向資格型轉變的世界海事立法趨勢，對船長的資格、法律地位的審視提出了新的要求。現代科學技術在航海上的應用，船舶逐漸智能化、集裝化、自動化和大型化，這種變化要求船長必須具有集技術、管理、經營、法律於一身的綜合素質，才能勝任船長的職能。為了提高船長的業務素質以便使船長具有上述綜合素質，《海商法》應該明確界定船長與其他普通船員在法律地位上的不同。
3、中國是一個具有悠久航海歷史的國家。但明清以後閉關鎖國，特別是清朝後期國力孱弱，航海在國民經濟中所佔地位日趨下降，更為可悲的是明清實行的「禁海」政策，餘毒流傳至今。今天一部分人特別是生活在內陸地區的人，談起航海，只知其一，不知其二。這樣的情形與我國作為世界航運大國的地位是極不相稱的。這樣有必要提高船長的社會地位，從法律上保障和提高船長的合法權益和社會地位，鼓勵人們認知認同航海，尊重航海從業人員，教育人們海運業對於我國經濟貿易和軍事上的戰略意義。
我們知道，英國一個具有尊敬航海從業人員傳統的國家，雖然這與英國的歷史傳統和地理特徵有關，但也無不與英國有發達的法律來明確界定船長的法律地位有關。被稱為「船員憲章」的《1970年商船航運法》（Merchant Shipping Act,1970）便是一例。今天中國已是世界航運大國，有必要從法律高度進一步明確船長的法律地位、提高船長的社會地位。
4、隨著我國經濟體制改革的深入，這當然會涉及到海運業。為了搞活航運市場和與國際接軌，我國國有航運企業在船員勞動和任用方面也發生了很大變化，即由船員聘任制向船員勞動合同制（僱傭制）轉變。這也是目前國際船員勞務市場的基本運作方式。隨著上述轉變，船長在航運實踐中所充當的角色也發生微妙的變化。在實務中，一般都是船長代表船舶所有人或經營人與船員或船員勞務公司簽訂船員勞務合同（Crewing Agreement）。這種合同極其重要。它是保障船員合法權益，規定船員權利義務，而且是關於解決爭議和賠償依據的法律文件。此時船長處於什麼樣的法律地位？為了使法律與實務的一致，《海商法》有必要在界定船員范圍時，對船長進行不同於普通船員的規定。
五 我國《海商法》下對船長法律地位的界定，顯示了船員制度成為《海商法》重要組成部分的必要性——代作結束語。
在航海實踐中，船員包括船長和作為其生產活動載體的船舶，是不可或缺的兩大生產要素。在航海生產活動中，無不反射出船長、船員作為人的因素對於航海活動的重要作用；在《海商法》中諸多獨特的法律制度中，無不展示船長、船員這一特殊主體所扮演角色的特殊性。中國已成為WTO成員國，而作為一項世界范圍服務業的海運業來說，更需要有一部完美的海商立法或相關立法與之相適應。一些發達航運國家的相關立法在這方面對我們是有啟迪的。雖然目前我國的《海商法》規范與國際海運公約或航運慣例已接軌，《海商法》內容適應了社會主義市場經濟的需要，但是任何一部法律都不可能是盡善盡美的。尤其是作為我國建國以來第一部《海商法》，有待隨著航運市場的發展在實踐中不斷完善。本文正是本著以上認識，在分析我國現行《海商法》下對船長法律地位的界定基礎上，結合筆者的航海經歷，粗淺地談了一點看法。其目的是使作為船員制度基本內容的船長法律地位問題在《海商法》下得到一個更加科學界定，更好地指導航運實踐。

主要參考文獻：
1.彭萬林主編《民法學》，中國政法大學出版社
2.司玉琢主編《新編海商法學》，大連海事大學出版社
3.賈林青主編《海商法》，中國人民大學出版社
4.於世成等編著《海商法》，法律出版社
5.江帆著《代理法律制度研究》，中國法制出版社
6. 張麗英主編《海商法》，中國政法大學出版社；吳煥寧主 編《海商法學》，法律出版社

Ⅵ 海商法哪些規定與民法沖突

海商法一直被視為民法的特別法而存在，民法的基本原則為海商法所適用。但在具體情形下民法與海商法也存在著沖突，而在此過程中又體現著二者之間的融合。本文從民法與海商法的關系入手，之後以民法中的完全賠償原則與海商法下承運人的責任限制制度為例，分析了民法原理與海商法之間的沖突與融合。
關鍵詞：完全賠償；責任限制；沖突；融合
民法是私法領域的一般法，海商法是調整船舶關系和海上運輸關系的特別法。通說一直認為民法與海商法是普通法與特別法的關系，此觀點被廣泛接受。據此，海商法應適用民法基本原理。但由於海上活動的特殊風險，決定了海商法不能完全依照民法基本原理，否則不利於海上貨物運輸的發展和國際貿易的進行。民法下的完全賠償原則與海商法下的承運人責任限制制度即為民法與海商法的適用所不盡一致的地方，二者存在賠償原則的沖突但又在有些方面相互融合。
一、民法下的完全賠償原則與承運人責任限制制度
民法下的完全賠償原則，是指因違約方違約使受害人遭受的全部損失都應當由違約方負賠償責任。[1]因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應由違約方通過賠償使受害人恢復到合同訂立前的狀態。《民法通則》第112條第一款規定：「當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當於另一方因此所受到的損失。」據此，凡與違反合同行為有因果聯系的損失都應賠償， 賠償規模須相當於對方的損失。
而在海商法下，即使承運人根據合同或法律應對海上貨物運輸中的貨損貨差負責，我國《海商法》和三大公約都賦予承運人一項特殊權利，即可將賠償責任限制在一定數額內。限制承運人責任的合理性植根於對海上貨物運輸特殊風險的承認和對承運人的特殊保護，它因能幫助承運人衡量最高責任，建立統一的責任基礎以制定統一、低廉的運費率而保留了存在價值。[2]盡管三大公約和我國《海商法》規定的責任限制制度不完全相同，但都承認了承運人責任限制制度的合理性。
二、完全賠償原則與承運人責任限制制度的產生原因
就補償性而言，為了使受害方恢復到倘使合同被正確履行的經濟狀況以保障受害方的利益，由此引出完全賠償原則。賠償損失是於違反合同場合承擔法律責任的主要方式，而完全賠償被一直作為確定賠償規模的一般原則。但海商法下的承運人責任限制制度卻是完全賠償原則的例外。
承運人責任限制制度是海商法中特有的並區別於民法下賠償的一項特殊制度，其之所以存在是因為：第一，海上運輸危險極大，如果承擔無限責任將無人樂於從事航海業。第二，船長代理許可權的法定范圍極廣。若使船舶所有人負無限責任， 未免苛責。第三，企業所有權與經營權分離是大勢之趨，讓企業負有限責任在營業活動分散的今天很有必要。第四，基於國家航海政策考慮，有鼓勵航運、保護海運企業的必要。
三、承運人責任限制制度與民法原理的沖突
完全賠償原則被確立為損害賠償的一項重要原則，旨在賠償受害人遭受的財產損失，所以賠償范圍主要取決於財產損失的後果，而不應取決於責任方主觀過錯的程度。而在海上貨物運輸合同中，作為承運人責任限制的例外情況而使承運人喪失責任限制的權利，與民法中的完全賠償原則存在著沖突。《海商法》第59條規定：「經證明，貨物的滅失、損壞或遲延交付是由於承運人或承運人的受僱人、代理人的故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為造成的，承運人或承運人的受僱人、代理人不得援用本法第56條或第57條限制賠償責任的規定。」雖然對於「故意」和「明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為」不很明確，尚需在實踐中逐步確立，但這體現了責任限制制度對責任方主觀過錯程度的考慮。
再者，根據完全賠償原則，違約方應賠償受害人的實際損失和可得利益的損失。在確定可得利益的賠償時，受害人不僅要證明其可得利益的損失確實是因違約行為造成的，而且要證明這些損失是違約方在簽訂合同時能合理預見的，且可得利益的損失與違約行為之間應具有直接的因果關系。如果受害人要求加害人賠償由於違約方違約所造成的人身傷害以及精神損害等，則必須根據侵權行為責任提起訴訟。而對於侵權損害賠償同樣適用於完全賠償原則，它以實際損害作為標准全部予以賠償，包括人身損害、財產損失和精神損害的賠償責任范圍及數額。[3]而在海商法下有一條為人熟知的「喜馬拉雅」條款，其規定承運人根據合同可以享受的抗辯和責任限制的權利同樣適用於侵權之訴。[4]在海上貨物運輸中，承運人以及其受僱人或代理人對於違約責任和侵權責任均享有責任限制的權利，這與民法相沖突。
此外，合同具有相對性，它是指合同只在特定合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。而在海商法下，「喜馬拉雅」條款規定了承運人的受僱人或代理人與承運人一樣享受責任限制的權利。承運人的受僱人或代理人雖不是合同當事人，但也可以享受公約或法律為承運人所規定的權利。這與民法的合同相對性是相悖的。
四、承運人責任限制制度與民法原理的融合
盡管民法的基本原理與海商法的下的承運人責任限制制度存在著沖突，但二者也存在著融合。
首先，海商法規定了責任限制的例外情況，其中之一即以特約的方式規定了責任限制的例外。《海商法》第56條規定，如果托運人在貨物裝運前已經申報貨物的性質和價值，並在提單中載明的，或承運人與托運人已經另行約定高於該條規定的賠償限額的，則應按提單所載或雙方約定的標准進行賠償。托運人申報時，貨物的性質和價值必須同時具備，且申報內容必須記載在提單上。如果提單上僅僅記載了貨物性質，即使從該記載上很容易推知貨物的市價，也不能不適用法定責任限制。[5]此處即是與民法基本原理相融合的體現，它體現了合同的優先性原則。
再者，民法中在確定侵權責任時，對於確定損害責任的大小，加害人的主觀過錯程度起著重要作用，這與海商法下的賠償原則方面是存在相同點的。前述《海商法》第五十九條的規定也同樣體現了主觀過錯程度在確定賠償責任中的重要作用，它直接關繫到承運人能否享受到責任限制的權利。我國《合同法》中也建立了根本違約制度，規定根本違約使另一方有權解除合同。對於海上貨物運輸中的嚴重違約行為，諸如承運人沒有取得托運人同意也不是依據國際慣例而擅自將貨物裝在甲板上、不合理繞航、無單放貨等，應該認為，不管是根據《海商法》第59條還是《合同法》根本違約的理論，都不能僅僅根據違約的種類，而應該根據違約的主觀意圖及違約後果的嚴重程度來決定是否剝奪承運人的責任限制權利。這是海商法下的承運人責任限制制度與民法原理相融合的重要體現。
總之，海商法下的承運人責任限制制度作為海商法中一項長期存在的制度，雖然與民法基本原理存在著沖突，但在其發展的過程中也與其相互融合，由此產生了海商法與民法在海上貨物運輸領域的調整上相互補充、相互完善的和諧局面。

Ⅶ 海商法的性質特點

（1）涉外性強。首先，海商法的調整對象大多數是具有涉外因素的海上運輸關專系和船屬舶關系。其次，海商法的表現形式除國內法外，還包括有關國際條約和國際航運慣例。再有，海商法的效力范圍，可及於該國海域的外國船舶以及外國海域的本國船舶，甚至是外國海域的外國船舶。
（2）技術性強。海商法是法律理論和航海技術、航運業務緊密聯系的法律，因此技術性較強。
（3）風險特殊、法律制度特殊。海上運輸及其他海上業務活動有陸上運輸所無法比擬的特殊風險，如海上惡劣氣候、海盜等。從事海上運輸需要投入巨額資金，因海事的發生可能會承擔巨大的經濟損失或賠償責任。為鼓勵航運業的發展，針對這些特殊風險，在海商法領域形成了一些其他法律所不存在的特殊的法律制度，如船舶抵押制度、船舶優先權制度、海上救助制度、共同海損制度、海事賠償責任限制制度、海上保險制度及海事請求保全制度等。

Ⅷ 海商法為什麼主要借鑒海牙規則

《海牙規則》是《統一提單的若干法律規定的國際公約》（international Convention for the
Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading）的簡稱。它是1924年8月25日在比利時布魯塞爾由26個國家代表出席的外交會議簽署的，於1931年6月2日起生效，截至1997年2月，加入該規則的國家和地區共有88個。

一、《海牙規則》產生的背景

提單的使用由來已久。早期的提單，無論是內容還是格式，都比較簡單，而且其作用也較為單一，僅作為貨物的交接憑證，只是表明貨物已經裝船的收據。隨著國際貿易和海上貨物運輸的逐步發展，提單的性質、作用和內容特別是其中的背面條款都發生了巨大變化。

在提單產生的早期，即自貨物托運形式出現後的很長一個時期，在海上航運最為發達的英國，一方面，從事提單運輸的承運人，即英國習慣上視為「公共承運人」（Common Carrier）必須按照英國普通法（Common law）對所承運的貨物負絕對責任，即負有在目的港將貨物以裝貨港收到貨物時的相同狀態交給收貨人的義務，對所運貨物的滅失或損壞，除因天災（Act of God）、公敵行為（Queen|s Enemies）、貨物的潛在缺陷、托運人的過錯行為所造成，或屬於共同海損損失之外，不論承運人本人、船長、船員或其他受僱人、代理人有無過錯，承運人均應負賠償責任。但另一方面，法律對私人合同卻採取「契約自由」原則，這就為承運人逃避普通法上的法律責任打開了方便之門，承運人在提單上列入對貨物滅失或損失免責的條款，強加給貨主的各種不公平的條件和不應承擔的風險越來越多。這種免責條款從18世紀開始出現，到19世紀中期的後半期，便發展到不可收拾的地步。有的提單上的免責事項甚至多達六七十項，以至有人說，承運人只有收取運費的權利，無責任可言。承運人濫用契約自由，無限擴大免責范圍的作法使當時的國際貿易和運輸秩序陷入極度的混亂，其直接結果不但使貨方正當權益失去了起碼的保障，而且還出現了保險公司不敢承保，銀行不肯匯兌，提單在市場上難以轉讓流通的不良局面。這不僅損壞了貨主、保險商和銀行的利益，而且也嚴重阻礙了航運業自身的發展。

在以英國為代表的船東國在提單上濫用免責條款的時期，以美國為代表的貨主國利益受到了極大的損害。為了保護本國商人的利益，美國於1893年制定了著名的《哈特法》（Harter Act），即《關於船舶航行、提單，以及財產運輸有關的某些義務、職責和權利的法案》。該法規定，在美國國內港口之間以及美國港口與外國港口之間進行貨物運輸的承運人，不得在提單上加入由於自己的過失而造成貨物滅失或損害而不負責任的條款，同時還規定承運人應謹慎處理使船舶適航，船長船員對貨物應謹慎裝載、管理和交付。該法規定，凡違反這些規定的提單條款，將以違反美國「公共秩序」為由宣告無效。

《哈特法》的產生，對以後的國際航運立法產生了巨大的影響。澳大利亞1904年制定了《海上貨物運輸法》；紐西蘭於1908年制定了《航運及海員法》；加拿大於1910年制定了《水上貨物運輸法》。這些立法都採納了《哈特法》確定的基本原則，根據《哈特法》的有關規定對提單的內容進行了調整。但是，少數國家的努力是難以解決承運人無邊際免責的實質問題。而且各國立法不一，各輪船公司制定的提單條款也不相同，極大地妨礙了海上貨物運輸合同的簽訂，不利於國際貿易的發展。國際海上貨物運輸不可能按某一國的法律處理，因此，制定統一的國際海上貨物運輸公約來制約提單已勢在必行。

第一次世界大戰的爆發雖然延緩了制定國際統一規則的進程，但同時又給制定國際統一規則帶來了生機。戰後由於全球性的經濟危機，貨主、銀行、保險界與船東的矛盾更加激化。在這種情況下，以往對限制合同自由，修正不合理免責條款問題一直不感興趣的英國，為了和其殖民地在經濟上、政治上採取妥協態度，也主動與其他航運國家和組織一起尋求對上述問題的有效解決方法，也主張制定國際公約，以維護英國航運業的競爭能力，保持英國的世界航運大國的地位。為此，國際法協會所屬海洋法委員會（Maritime law Committee）於1921年5月17日至20日在荷蘭首都海牙召開會議，制定了一個提單規則，定名為《海牙規則》，供合同當事人自願採納。以此為基礎，在1922年10月9日至11日在英國倫敦召開會議，對海牙規則進行若干修改，同年10月17日至26日，於比利時布魯塞爾舉行的討論海事法律的外交會議上，與會代表作出決議，建議各國政府採納這個規則，在稍作修改後使之國內法化。1923年10月，又在布魯塞爾召開海商法國際會議，由海商法國際會議指派委員會對這個規則繼續作了一些修改，完成海牙規則的制定工作。隨後，1923年11月英國帝國經濟會議通過決議，一方面建議各成員國政府和議會採納這個修訂後的規則使之國內法化；另一方面率先通過國內立法，使之國內法化，由此而產生了《1924年英國海上貨物運輸法》（Carriage of Goods by Sea Act 1924-COGSA）。這個法律在1924年8月獲英皇批准。1924年8月25日，各國政府的代表也在布魯塞爾通過了簡稱《海牙規則》的《1924年統一提單若干法律規定的國際公約》。

《海牙規則》於1931年6月2日正式生效。歐美許多國家都加入了這個公約。有的國家仿效英國的作法，通過國內立法使之國內法化；有的國家根據這一公約的基本精神，另行制定相應的國內法；還有些國家雖然沒有加入這一公約，但他們的一些船公司的提單條款也採用了這一公約的精神。所以，這一公約是海上貨物運輸中有關提單的最重要的和目前仍普遍被採用的國際公約。我國雖然沒有加入該公約，但卻把它作為制定我國《海商法》的重要參考依據；我國不少船公司的提單條款也採納了這一公約的精神。所以，《海牙規則》堪稱現今海上貨物運輸方面最重要的國際公約。

二、《海牙規則》的主要內容

《海牙規則》共十六條，其中第一至第十條是實質性條款，第十一至第十六條是程序性條款，主要是有關公約的批准、加入和修改程序性條款，實質性條款主要包括以下內容：

1、承運人最低限度的義務。所謂承運人最低限度義務，就是承運人必須履行的基本義務。對此《海牙規則》第三條第一款規定：「承運人必須在開航前和開航當時，謹慎處理，使航船處於適航狀態，妥善配備合格船員，裝備船舶和配備供應品；使貨艙、冷藏艙和該船其他載貨處所能適當而安全地接受、載運和保管貨物。」該條第二款規定：「承運人應妥善地和謹慎地裝載、操作、積載、運送、保管、照料與卸載。」即提供適航船舶，妥善管理貨物，否則將承擔賠償責任。

2、承運人運輸貨物的責任期間。所謂承運人的責任期間，是指承運人對貨物運送負責的期限。按照《海牙規則》第一條「貨物運輸」的定義，貨物運輸的期間為從貨物裝上船至卸完船為止的期間。所謂「裝上船起至卸完船止」可分為兩種情況：一是在使用船上吊桿裝卸貨物時，裝貨時貨物掛上船舶吊桿的吊鉤時起至卸貨時貨物脫離吊鉤時為止，即「鉤至鉤」期間。二是使用岸上起重機裝卸，則以貨物越過船舷為界，即「舷至舷」期間承運人應對貨物負責。至於貨物裝船以前，即承運人在碼頭倉庫接管貨物至裝上船這一段期間，以及貨物卸船後到向收貨人交付貨物這一段時間，按《海牙規則》第七條規定，可由承運人與托運人就承運人在上述兩段發生的貨物滅失或損壞所應承擔的責任和義務訂立任何協議、規定、條件、保留或免責條款。

3、承運人的賠償責任限額。是指對承運人不能免責的原因造成的貨物滅失或損壞，通過規定單位最高賠償額的方式，將其賠償責任限制在一定的范圍內。這一制度實際上是對承運人造成貨物滅失或損害的賠償責任的部分免除，充分體現了對承運人利益的維護。《海牙規則》第四條第五款規定：「不論承運人或船舶，在任何情況下，對貨物或與貨物有關的滅失或損壞，每件或每單位超過100英鎊或與其等值的其他貨幣時，任意情況下都不負責；但托運人於裝貨前已就該項貨物的性質和價值提出聲明，並已在提單中註明的，不在此限。」

承運人單位最高賠償額為100英鎊，按照該規則第九條的規定應為100金英鎊。一是按英國起初的英國航運業習慣按100英鎊紙幣支付，後來英國各方雖通過協議把它提高到200英鎊，但還是不能適應實際情況。幾十年來，由於英鎊不斷貶值，據估計1924年的100英鎊的價值，到1968年已相當於當時的800英鎊的價值。在這樣英鎊嚴重貶值的情況下，如果再以100英鎊為賠償責任限額，顯然是不合理的，也違反了《海牙規則》第九條的規定。二是在《海牙規則》制定後，不少非英鎊國家紛紛把100英鎊折算為本國貨幣，而且不受黃金計算價值的限制和約束，由於金融市場的變幻莫測，以致和現今各國規定的不同賠償限額的實際價格相距甚遠。

4、承運人的免責

《海牙規則》第四條第二款對承運人的免責作了十七項具體規定，分為兩類：一類是過失免責；另一類是無過失免責。國際海上貨物運輸中爭論最大的問題是《海牙規則》的過失免責條款，《海牙規則》第四條第二款第一項規定：「由於船長、船員、引航員或承運人的僱用人在航行或管理船舶中的行為、疏忽或過失所引起的貨物滅失或損壞，承運人可以免除賠償責任。」這種過失免責條款是其他運輸方式責任制度中所沒有的。很明顯，《海牙規則》偏袒了船方的利益。

另一類是承運人無過失免責，主要有以下幾種：

①不可抗力或承運人無法控制的免責有八項：海上或其他通航水域的災難、危險或意外事故；天災；戰爭行為；公敵行為；君主、當權者或人民的扣留或拘禁，或依法扣押；檢疫限制；不論由於任何原因所引起的局部或全面罷工、關廠、停工或勞動力受到限制；暴力和騷亂。

②貨方的行為或過失免責有四項：貨物托運人或貨主、其代理人或代表的行為；由於貨物的固有缺點、質量或缺陷所造成的容積或重量的損失，或任何其他滅失或損害；包裝不固；標志不清或不當。

③特殊免責條款有三項：一是火災，即使是承運人和僱用人的過失，承運人也不負責，只有承運人本人的實際過失或私謀所造成者才不能免責；二是在海上救助人命或財產，這一點是對船舶的特殊要求；三是謹慎處理，克盡職責所不能發現的潛在缺陷。

④承運人免責條款的第十六項：「不是由於承運人的實際過失或私謀，或是承運人的代理人或僱用人員的過失或疏忽所引起的其他任何原因。」這是一項概括性條款，既不是像前述十六項那樣具體，又不是對它們的襯托，而是對它們之外的其他原因規定一般條件。

這里所謂「沒有過失和私謀」不僅指承運人本人，而且也包括承運人的代理人或僱用人沒有過失和私謀。援引這一條款要求享有此項免責利益的人應當負舉證義務，即要求證明貨物的滅失或損壞既非由於自己的實際過失或私謀，也非他的代理人或受僱人的過失或私謀所導致。

5、索賠與訴訟時效

索賠通知是收貨人在接受貨物時，就貨物的短少或殘損狀況向承運人提出的通知，它是索賠的程序之一。收貨人向承運人提交索賠通知，意味著收貨人有可能就貨物短損向承運人索賠《海牙規則》第三條第六款規定：承運人將貨物交付給收貨人時，如果收貨人未將索賠通知用書面形式提交承運人或其代理人，則這種交付應視為承運人已按提單規定交付貨物的初步證據。如果貨物的滅失和損壞不明顯，則收貨人應在收到貨物之日起3日內將索賠通知提交承運人。

《海牙規則》有關訴訟時效的規定是：「除非從貨物交付之日或應交付之日起一年內提起訴訟，承運人和船舶，在任何情況下，都應免除對滅失或損壞所負的一切責任。」

6、托運人的義務和責任

①保證貨物說明正確的義務。《海牙規則》第三條第五款規定：「托運人應向承運人保證他在貨物裝船時所提供的標志、號碼、數量和重量的正確性，並在對由於這種資料不正確所引起或造成的一切滅失、損害和費用，給予承運人賠償。」

②不得擅自裝運危險品的義務。《海牙規則》第四條第六款規定：如托運人未經承運人同意而托運屬於易燃、易爆或其他危險性貨物，應對因此直接或間接地引起的一切損害和費用負責。

③損害賠償責任。根據《海牙規則》第四條第三款規定：托運人對他本人或其代理人或受僱人因過錯給承運人或船舶造成的損害，承擔賠償責任。可見，托運人承擔賠償責任是完全過錯責任原則。

7、運輸合同無效條款

根據《海牙規則》第三條第八款規定：運輸合同中的任何條款或協議，凡是解除承運人按該規則規定的責任或義務，或以不同於該規則的規定減輕這種責任或義務的，一律無效。有利於承運人的保險利益或類似的條款，應視為屬於免除承運人責任的條款。

8、適用范圍

《海牙規則》第五條第二款規定：「本公約的規定，不適用於租船合同，但如果提單是根據租船合同簽發的，則它們應符合公約的規定。」同時該規則第十條規定：「本公約的各項規定，應適用於在任何締約國內所簽發的一切提單。」

結合本規則「運輸契約」定義的規定，可以看出：①根據租船合同或在船舶出租情況下簽發的提單，如果提單在非承運人的第三者手中，即該提單用來調整承運人與提單持有人的關系時，《海牙規則》仍然適用。②不在《海牙規則》締約國簽發的提單，雖然不屬於《海牙規則》的強制適用范圍，但如果提單上訂有適用《海牙規則》的首要條款，則《海牙規則》作為當事人協議適用法律，亦適用於該提單。

三、《海牙規則》存在的主要問題

1、較多地維護了承運人的利益，在免責條款和最高賠償責任限額上表現尤為明顯，造成在風險分擔上的不均衡。

2、未考慮集裝箱運輸形式的需要。

3、責任期間的規定欠周密，出現裝船前和卸貨後兩個實際無人負責的空白期間，不利於維護貨方的合法權益。

4、單位賠償限額太低，訴訟時效期間過短，適用范圍過窄。

5、對某些條款的解釋至今仍未統一，「管理船舶」與「管理貨物」的差異；與貨物有關的滅失或損壞的含義；作為賠償責任限制的計算單位的解釋等，因沒有統一解釋而容易引起爭議。

Ⅸ 什麼是羅馬法的基本精神

－、從意志本位到規律本位

自市場經濟理論提出後，人們越來越認識到市場經濟的法律應當首先體現市場經濟的規律，而不只是體現立

法者的意志。離開市場經濟的自身規律來人為地依照立法者的願望而制定出的法律，必然會不利於市場經濟

的發展。過去我們強調法是統治階級意志表現，在經濟領域中造成了違背經濟規律的惡果，足以引起教訓。

還市場經濟法律以其客觀自身規律的本性，這是市場經濟法律的第一要義。而把法律看作是客觀自身規律表

現的觀念，就體現了羅馬法中自然法的精神。

彼德羅·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《羅馬法教科書》（Istituzioni di Dritto Romano）中說：

「自然法是指『不是為體現立法者意志而產生的法』，而市民法卻是『至少部分表現為立法者的任意創制的

法。』法是意識和社會需要的產物，它本應總是同它們相符合。許多規范和法律制度准確地符合其目的並同

它相溶合，因為它們只不過是這一目的的法律確認；但是，也有許多規范和制度並不如此，或者是因為它們

已陳舊過時，或者是因為立法者所掌握的手段不完善。前一類規范由於立法者未施加任何主動作用，因而確

實像是自然的產物，並且被稱為自然法；而第二種規范則為市民法。前者同『正義』和『公正』永遠相符合

；後者則並非總是這樣。」 *1這段話對我們很有啟示。中國今天許多的市場經濟法律雖然不能說完全類似彭

梵得所說的「立法者未施加任何主動作用」的法律規范，但卻完全可以說是體現了以反映客觀規律為主。它

和另一類主要體現立法者意志的法律是有所不同的。

法應當體現主觀性，還是客觀性，還是主觀性和客觀性的結合？在市場經濟觀念提出之前，中國法學界大多

認為法的主觀性是絕對的，忽略了或者說不必論及它的客觀性。從英文來看Law，既包含法律，又包含自然規

律的意思；俄文中的закон也是同時包含法律和規律兩個意思；中文的「法律」與「規律」同時包含了

「律」這一漢字，這不能說僅僅是一種巧合。至少可以認為作為立法者制定的法律是與客觀規律不能截然分

開，法律精神就其實質來看就是主觀性和客觀性的統一。但在不同領域中，它所體現的客觀性——社會經濟

規律性是有所不同的。

過去人們常常認為，自然法在羅馬法中只指人和動物之間共同性質的一些法則，即「萬物本性」。例如在所

有權關系中的先佔原則，在男女關系中的自然婚姻等，但是，實際上「有很多貿易性制度如讓渡、買賣等等

也被羅馬人稱為自然法制度，而它們依然是人類所獨有的。」*2 1992年通過的《中華人民共和國海商法》就

是一部極具海商慣例共性的法律。羅馬皇帝曾有句名言：「朕誠為陸上之主，但海法乃海上之王。」可見，

皇帝可以依照自己的意志制定一部統率臣民的法律，但他卻不能任意制定一部海商法。海商法體現的是各國

人民海商貿易慣例及客觀法精神，不是哪位皇帝制定出來的。

自然法和萬民法有許多相同之處，甚至不少羅馬法學家視萬民法與自然法為同一概念。萬民法和自然法必然

要包括世界各民族法律中共同的東西。古羅馬流行的觀念是：他們的法律制度由兩種元素組成，一半受其特

有的法律支配，一半受人類共同的法律支配。這對我們今天也有很大啟示。市場經濟的法律是超越一個國家

界限的，市場已經不是一個民族所能局限的，如公司法、證券法、票據法、期貨交易法等。這些法律所體現

的自然法精神就是各國這類法律之間的共同規律性。我們必須研究市場經濟規律規范中哪些是各國法律共同

性的東西，哪些是中國所特有的東西。我們也必須肯定，市場經濟法律規范的主導方面應是共同性的東西，

亦即客觀規律性東西。

體現規律性的法律規范是具有長期、穩定性的，而單純體現立法者意志的法律規范則往往是極易變動的，通

常是隨著立法者的改變或立法者意志的改變而改變。羅馬法中的自然法既然是自然（社會）現象的法律表現

，所以它應是不可輕易變動的。當然，從市場交換和交易的法律來看，不可能有萬古不變的規則，那種「絕

對性」是從自然法的精神來分析，並不代表客觀現實。但我們過去法律規范變化過於頻繁的現象不能不引起

注意。試問，市場交易中買賣雙方的權利和義務以及買賣關系的一些基本規范從羅馬法到今天的兩千多年中

又有哪些根本突破呢？我們過去曾經突破了，不是又要改過來嗎？所以，今天要制訂一部統一的、包括各種

具體合同規范的合同法，也必須體現這種長期穩定的規律性東西。法的權威性來自它的穩定性。

只有反映客觀規律性的東西才是正確的。羅馬法著名學者保羅給自然法下的定義是「永遠是公正和善良的東

西」*3， 就是這個意思。市場經濟法律中違背客觀經濟規律的法律准則絕不可能是正確，絕不能代表正義，

因此，在實施過程中必然要碰壁。市場經濟給我們提出了這樣一個新的觀念：法律應當是公平正義的體現，

而不僅僅是統治者手中的工具和武器。

二、從國家到社會

長期以來我們在無產階級專政國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決

定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生

活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。只

承認公法的存在和不承認私法存在的理論基礎就是國家本位觀念。

公法和私法的劃分源自羅馬法。嚴格說來，羅馬公法中「公」是「一個介於國家和社會之間的概念」。*4 那

時候的公法范圍也只是「見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中」。*5 所以，羅馬法只是提出了公

法和私法的劃分，但對於公法、私法存在的客觀基礎還缺乏深入的分析，因為那時國家和社會的分離還不深

刻、不明顯。羅馬是一個強大的國家，而市民社會卻還未能充分發展。Civitas一詞在中文是多義的，它同時

含有國家、城邦、民族、社會的意思。在當時的社會發展階段，還難以有政治國家和市民社會的嚴格劃分。

但是，有的學者在分析羅馬社會時曾說過：羅馬屬於市民社會，而古日耳曼則未經歷市民社會。可以這樣理

解：古日耳曼當時作為蠻族部落經濟，不是靠交換，而是靠戰爭，直接藉助國家機器。而羅馬社會則充分借

助於商品交換這種手段，不是直接藉助於國家機器。從這個意義上又可以說，羅馬社會是最早形成的市民社

會，而後來的資本主義社會則是發達的市民社會。在今天的中國，當市場經濟已經作為肯定的經濟模式和目

標提出來之後，一些法學家、經濟學家和社會學家就嚴肅認真地開始中國市民社會的研究。

法學界提出市民社會和政治國家劃分的目的是要論證私法存在的基礎是市民社會，而不是私有制；公法存在

的基礎是政治國家，而不是公有制。長期以來許多法學家都認為，在生產資料公有制的國家，沒有「公法」

和「私法」之分。甚至有些學者主張，在生產資料公有制的國家，一切法律都屬於「公法」范圍。應該說，

公法和私法是相對應而存在的。「私法」既然已經消滅了，哪裡還有什麼單獨存在的「公法」呢？作為社會

主義國家否定公法、私法劃分的重要根據是法學界普遍引用的列寧關於不承認任何「私法」的論述。經過仔

細分析研究，列寧原話中即指可以承認私營經濟，但不承認有任何私營經濟關系可以不受國家法律的干預。

顯然這里談的不是公法和私法的劃分問題。所以1987年新出版的《列寧全集》中文譯本已將原來的「私法」

一詞改為「私的」二字。

不可否認，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時過晚，似乎它的局限性也更明顯了。但在今天的中國

重談這一主題仍有很重要的現實意義，這不僅因為四十年來我們一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法

學領域，而且也因為中國四千年來有明文記載的歷史中始終是以刑法為本，根本不存在什麼私法精神。我們

要發揚私法精神就是要補足歷史所缺的這一頁。羅馬法精神就是私法精神，羅馬法精神在中國的復興也可以

說是恢復和發揚人類社會不可缺少的私法精神。

中國正在積極創立現代企業制度，而作為現代企業基本形式的公司的一個重要特徵就是「自治企業」。不賦

予企業真正獨立法人地位，不擺脫政府部門的行政干預和控制，不改變從屬於上級行政主管部門的地位，就

沒有現代企業可言！市場經濟必須以權利自主、企業自治、契約自由為它的三塊法律基石。
公權主要體現在權力，而私權主要體現為權利。我們要論證公法的基礎是政治國家，也就是說公權的來源是

政治國家的權力，我們要論證私法的基礎是市民社會，無非要說明私權的基礎是平等市民。從這個意義上可

以絕對地說，私法是建構在權利本位基礎上的。要承認私法的存在必須承認私法領域中權利是核心，權利是

目的，權利是動力。義務只能具有依從地位。任何私法中義務的履行都是為了實現其權利。而權利總是與其

主體一人（自然人、法人）分不開的。沒有無主體的權利，也沒有無權利的主體。權利本位也就是人本位，

主體本位。在人法、物法、債法的分類中絕不應忽視人法的基礎地位。在市場經濟中主體形態的多樣化更使

我們認識到：不賦予市場經濟主體以應有的資格和地位，其它法律的作用就會黯然失色。

公法和私法的溶合全面地講應該包含兩個內容：一方面，國家干預的面越來越廣，絕對不受國家干預的私法

領域已經不存在了。經濟法、社會法的出現恰恰是這種溶合的典型表現，從這一意義上說是私法公法化了。

另一方面，私法精神不斷地向公法滲透。私法的自由、平等、人權的精神越來越多地體現在公法領域中。從

這一意義上又可以說是公法私法化了。我們不能只強調前者而忽視後者。所以，羅馬私法精神的復興也包括

它在公法領域所體現的精神。

三、從身份到契約

梅因在他的名著《古代法》中所說的「從身份到契約」是對從古代法到現代法發展過程的高度抽象概括。其

實，更准確些說，羅馬法自身發展的歷史也是一部「從身份到契約」的發展史。梅因在這部著作中還寫道：

「羅馬自然法和市民法主要不同之處在於它對『個人』的重視，它對人類文明所作最大貢獻就在於把個人從

古代社會的權威中解放出來。」 *6羅馬法的發展歷中就是不斷地以個人本位代替古代家族本位的歷史，擺脫

家族權威的束縛而樹立個人權利、走向權利平等的歷史。羅馬社會是一個奴隸社會，本來是權利最不平等，

但卻產生了最能體現權利平等精神的私法來，其原因在於它的雙重性：契約法是自由民之間的平等交易，而

以家父權為核心的家族法則充滿了不平等。體現自然法精神的萬民法則不受家父權這種家族制度的約束，羅

馬法中市民法與萬民法溶合的過程，也就是市民法的家庭本位讓位於個人本位的過程。正是在這個意義上可

以說，羅馬法自身就是一個從「身份到契約」的過程。

如果說羅馬自然法對人類文明所作最大貢獻就在於「把個人從古代社會的權威中解放出來」的話，那麼我們

今天也可以說，羅馬法精神恢復的一個重要標志就是把人（包括個人、法人）從身份地位的不平等中解放出

來。這依然是「從身份到契約」的重演。在計劃經濟體制下，生產者和企業的先天地位是不平等的，不同所

有制的企業有著不同的法律調整，享有不同的權利和義務，承受著不同的政策待遇和社會負擔，這無異於新

的「身份」和「等級」。市場經濟立法應當體現「身份」平等的精神，「身份平等」就是真正的契約精神。

眾所周知，羅馬法對公法和私法規范的性質有著名的論述：「公法的規范不得由個人之間協議而變更」，而

私法的原則是「協議就是法律」（即私法規范可以由私人的協議變更）。提倡私法精神就是要在中國調整市

場經濟的法律中，特別是在契約法律中規定一定數量的任意性規范。在計劃經濟機制下，契約的訂立以及其

內容均屬於公法和強制性規范范圍。如果契約法規定的越詳盡並且都屬於強制性規范，那麼就無異於國家在

替當事人訂立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我們正在制訂的統一合同法的一個重要精神就是要恢復

任意性規范的一定地位。1992年通過的《海商法》第6章「船舶租用合同」的「一般規定」中明確指出「本章

關於出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。」這是

中國契約法中首次以鮮明的任意性規范形式表示出來的條款，因此具有重要意義。

羅馬法有關嚴格訴訟和善意訴訟的區別正是在契約法和任意性規范基礎上產生的。相當多的契約，尤其是諾

成契約屬於善意訴訟。在發生這些契約糾紛時，不僅憑契約條款，而且還要按善意（誠實）的原則進行給付

，因此，審判員可以不拘泥於契約條款的文字，他有一定的「自由裁量權」。而有些契約屬於嚴正訴訟，在

發生糾紛時，債務人必須嚴格按照契約的條款進行給付，審判員也只能嚴格按契約的約定文字進行判決，他

沒有「自由裁量權」。這個問題在中國市場經濟的今天也仍有現實意義。過去相當長時間內對於契約糾紛，

法官的自由裁量權大大，常常不顧協議約定由法官以公平合理為理由而加以改變。今天又有一些法官以嚴格

的執行契約條款為理由，對這些條款中不合理的部分也不敢加以改變。因此，如何把羅馬法中解決契約糾紛

的兩種不同原則在中國司法中加以體現，具有現實意義。

四、從經驗到理性

羅馬法是法典化的體系，為後世法典編纂的楷模，羅馬法的法典編纂及其理論體系是以高度的理性思維為其

基礎的。馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書中說；「羅馬人是獨立自主的私有財產的唯理論者。」「

其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象人格權利。」「羅馬人主要興趣是發展和規定

那些作為私有財產的抽象關系的關系。」羅馬人對私法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思想

。

無論古今中外，立法者都要有兩個立足點：一個是立足於社會實際，一個是立足於理性抽象。偏廢、忽略哪

一個方面都不行。每一個法律條文都是針對解決現實社會問題而寫的，因此它不能脫離實際；另一方面，每

一個法律條文又都是行為規范的高度的理性概括的結晶。

羅馬法精神中的理性主義首先表現為法典化。法典自身就是高度理性的體現。法國民法典、德國民法典都繼

承和發揚了這一精神。中國是屬於大陸法系國家，社會制度的不同雖然構成了法典化的形式和內容的一些獨

特之處，但不能否認中國自重視立法的作用以來，其軌跡是沿著法典化的道路前進的。立法是以經驗為先導

，還是以理性為先導，在中國並不是一個已經完全解決了的問題。「只有經驗充足之後才能立法」「立法不

能超前」，曾經是不少人振振有詞的立法指導思想。在這種思想指導下，1986年的《民法通則》只能按廠長

負責制寫法人的法定代表人，而無法寫入被後來公司法所證明甚為必要的法人機關；只能寫進籠統的抵押權

，而無法寫入被今天起草證明甚為必要的抵押權和質權的分離。其實，我們有理性主義作指導的話，完全可

以不必有稍後不久的立法便突破《民法通則》規定的不正常作法。

中國民法的法典化走過了崎嶇的道路，50年代和60年代兩次法典化立法嘗試都以無結果而告終。80年代初開

始的第三次起草工作也只能以一個「通則」的頒布而結束。是不是中國現今社會根本不存在制定一部完整法

典的可能性呢？當然不是。中國立法者高度重視立法的計劃性，制定了八屆人大5年（1993年~1998年）任期

內擬通過的152項法律名單。其中有一些是重要的民事單行立法，如物權法、合同法、擔保法、經紀人法、合

伙企業法等。可以說，立法計劃是立法理性主義的體現，但並不是主要的表現。更重要的是，立法內在體系

化的思考和設計。缺乏立法完整體系的基礎，仍然沒有擺脫立法中的「摸著石頭過河」或「成熟一個制定一

個」的舊思路。可見，從經驗走向理性，仍是擺在中國立法，尤其是民事立法面前的一個值得深思的問題。

羅馬法中的理性主義還表現為法律制度的高度抽象概括，而沒有抽象概括就沒有理論。羅馬法中的債的制度

、物權制度、人格權制度就是這種高度抽象概括的表現。羅馬法所創造的一些制度歷經二千餘年依然顛撲不

破，只能說明它是建築在極為堅實的理論基石上的。中國現今立法的一個問題是：往往容易就一時一事而作

出規定，有時不到十年就失去了意義，這雖然和社會經濟的變化劇烈有關，但不能不認為也和立法缺乏深層

次的理論研有關。「重實踐、輕理論」是立法的一個深層病害。我們應該從羅馬法的理性精神及其成就中得

到一些啟示。

羅馬法中的理性主義還表現為重視法學家的作用。在羅馬法發展的歷史中，它的最輝煌的階段恰恰是著名法

學家輩出的階段，也是他們在法律舞台大顯身手的階段。羅馬法衰亡的過程也同時就是羅馬法學衰亡的過程

。在羅馬鼎盛時期，法學家就是皇帝立法文件的起草者，從奧古斯都大帝開始，賦予某些著名法學家以「法

律解答權」。曾經宣布五大法學家的解答和著作具有法律效力。五大法學家對同一問題意見不一致時，以多

數意見為准；如不同意見雙方人數相等，則以帕比尼安（Papinianus）的意見為准，如果帕比尼安未發表意

見時，則由法官自由裁量決定。帝國後期羅馬法學家的主要活動僅限於舉辦法學教育和整理編纂法典工作。

可以得出結論說，羅馬法中的理性主義在很大程度上是依靠和取決於羅馬法學家的努力。

中國立法中理性主義的增強也是和法學家更多地參與立法活動分不開的。有些法律是委託法學家起草的，其

他則是反復聽取法學家的意見。當然，法學家也有他們的局限性。像羅馬法那樣甚至可以把著名法學家的著

作視為法律依據，在今天的法制社會中是不可仿效的，但在中國的政治和立法活動中，法學家的地位仍是一

個需待解決的問題。沒有法學家的地位和作用的提高，就不能真正實現立法從經驗到理性的迅速轉換過程。

Ⅹ 什麼叫羅馬法的理性精神

羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國家法律的總稱，存在於羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。

理性主義指哲學中崇尚理性、強調理性作用的理論觀點或思潮，理性精神應包含四個層面的意思： 一是純粹理性，指人超出一已感官慾望和利害關系，不求功利、不計得失地探索各種抽象思辨的問題，是出於對知性的追求，對完美和絕對的追求，出於創造的沖動。 二是實踐理性，是人從功利的目的出發，處理自己與外部世界的關系，意在追求對人有利的結果。三是分析精神，是人自覺地區分主體與客體，並與之拉開距離，加以客觀觀照的過程。四是實證精神，指在認識、研究的過程中，重視經驗的觀察和第一手材料，重視理論的驗證與實踐，重視收集大量的材料，不迷信、不盲從。

羅馬法的理性精神可以從以下角度分析：

1、私法精神

羅馬法的第一個貢獻就是創造了公法和私法的劃分。公法一般調整的是國家利益的法律，而私法是調整個人利益的法。每個人的私權都是與生俱來的、平等的，並不需要法律賦予。公私法劃算的思想，在羅馬法時代就已經明確了。公園3世紀的羅馬法學家說：法的研究對象有兩個，公法和私法。之所以會有這樣先進思想的產生，與羅馬社會所經歷的商品經濟的生產方式是分不開的。根據羅馬社會的特殊性，加上羅馬人政府的城邦不斷擴張，進一步促進了不同城邦間的商品交往，從而實現了羅馬城市中簡單商品經濟的發達。羅馬人對司法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思維。

2、自然法精神

自然法就是關於大自然界的法律，也就是自然的客觀規律。自然法是與實在法相對的，它是一個虛幻的理論層面的法律精神。自然法所表達的是一種自然理性，市一中建立在無差別的基礎上。自然法預示的是正義、平等、公平、愛。 羅馬法中充滿了有關自然法的精神，它在古希臘的哲人基礎上建立起來的。古希臘最早的哲學家即是自然哲學家，他們用自然來解釋世界，並主張人類用自然法則來生活。隨著羅馬城邦的發展，自然法思想也一同進步完善。