民法解釋學

1. 想學法律，都有什麼途徑學習

初學法律的一些書和知識： 法學理論類： 舒國瀅的《法理學》 推薦理由：初學法律的人往往認為刑法、民法等實體法是重點的，但其實法理學才是真正重要的，參加過司法考試的朋友可能聽過老師講法感、法律思維，法感以及法律思維等等，個人認為均是通過學習法理而培養得來。同時，法理學所研究的，是法律的一般原理，在法理學上多下些功夫，對之後學習實體法理論方面，會有偌大的幫助。舒國瀅的法理學，屬於入門級的教材，推薦初學者閱讀。 孟德斯鳩《論法的精神》 推薦理由：法學經典，學習法律的必讀書目。 J.M.凱特《西方法律思想簡史》 推薦理由：學習任何一個學科，必先了解這門學科的歷史，我國現行的法律，本質還是近代自西方移植而來，閱讀法律思想史，可以讓自己對法學進行一個縱深的理解。 黃風《羅馬法導論》 推薦理由：學習法律，永遠繞不開羅馬法，這本書屬於學習羅馬法的入門級教材。 盧梭《社會契約論》 推薦理由：法學學習必讀的書目。 耶林《為權利而斗爭》 推薦理由：一本小冊子，對於培養自己的法學觀念有著莫大幫助。 方孔《實在法原理》 推薦理由：一本能夠引起口水戰的書，隨著法學功底的變化，每讀一次都會有不同的評價。這本書可以培養一個法律人的基本素質：質疑，確信，再質疑，再確信，與此同時，永遠不迷信權威。 刑法學書籍 張明楷《刑法學》、《刑法原理》、《法益初論》 推薦理由：在參加司法考試過程中，一直在讀的幾本書，這本書令夯實了刑法理論基礎，不必投入大量精力去記憶罪名的具體犯罪構成要件，僅憑理論便可應對復雜的案例。而在執業過程中，也能夠迅速判斷當事人涉案罪名、罪與非罪等諸多問題。 稻垣內弘人《刑法與民法的對話》 推薦理由：初學法律的人，甚至從事法律行業多年的人，都可能陷入一個誤區：部門法之間是相對封閉的，民法和刑法是完全不同的法律規定，但事實上，很多法律之間存在著聯系，如果你能夠充分理解民法上「佔有」 的概念，那麼對於刑法上「以非法佔有為目的」的理解將更加深刻。，這本書是一個民法學家和刑法學家的對話，初讀會感覺晦澀，但會令人受益匪淺。 民法學： 梁慧星《民法解釋學》、《裁判的方法》 推薦理由：這兩本書其實是一本，裁判的方法是民法解釋學的後半部分。個人認為，無論是法學學者還是從事法律行業的律師、法官、檢察官，基本的素養是解釋法律而非僵化的適用法律或等著權威對於法律進行解釋，而對法律的解釋必須遵守一定的規則，這兩本書的作用就在於是我們能夠掌握解釋法律的規則。 梁慧星《民法總論》 推薦理由：國內的民法學教材很多，這本書的優點在於它對於民法概念的精準定義、分析以及對於民法思維的體系化構建。 王澤鑒教授的全部專著 推薦理由：對於已經打下民法學底子的朋友，想在學習或執業上更加精進，王澤鑒教授的民法專著是必讀書目，尤其是請求權基礎理論部分。 陳衛佐翻譯的《德國民法典》和《德國民法總論》 推薦理由：我國的民法脫胎於德國、日本民法典，研究德國民法，對於理解我國民法有著莫大幫助。（關於德國民法典，有能力的朋友，還是閱讀原文吧）。 訴訟法學 羅森貝克《證明責任論》 推薦理由：大陸法系訴訟證明責任的經典論著。證明責任的理解和運用，是一個法律人，尤其是從事法律實務工作的法律人的基本素養。（這本書的中譯本，翻譯質量不太好，有能力的請找原著研讀） 畢玉謙《民事證明責任研究》 推薦理由：鑒於《證明責任論》中譯本的翻譯問題，這本書可以滿足初學法律人對於證明責任理論的學習和研究

2. 民法解釋學本質是什麼

民法解釋學即法學方法論，是法官怎樣裁判案件，在裁判中如何適用法律，如版何解釋法律的學說權。法官用這種方法是用來解釋真實的案件，學者用這種方法是用來研究法律，或稱法學方法論。
民法解釋學是關於法律解釋適用方法規則的理論，是一種實用法學，操作性強。無論什麼庭法官辦什麼樣的案件，均適用同樣的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。如在民事裁判中有類推適用，但在刑事裁判中不能適用類推，我國法律規定禁止刑事裁判適用類推，是因為兩種實體法有本質差別。

3. 民法解釋學

註：本講座僅是本人記錄，未經梁教授審核、同意，可能會有很多錯記的。
由於本論壇是法院網的論壇，大多網友都是法官，民法解釋學的方法對辦案很有用處，而且，梁教授所講的對象都是法官。希望對大家有所啟發，即使被梁教授責怪也在所不惜了，呵呵！

特別說明：記錄並不完整，也未經作者授權，其中可能記錄有誤。僅供個人學習之用，非經作者允許，不能用作其他用途。

時間：2002年12月3日星期二 上午8:10-11:00
地點：中南財經政法大學南湖招待所3樓會議室
主講：梁慧星，中國社會科學院法學研究所研究員，《法學研究》主編，中南財經政法大學教授
記錄：凌雲志

我的這節課課表上寫的是民法解釋學，我主要講這本書的最後一節，民法解釋學的方法，我講的主要是講一些例子，可操作性很強，有些內容是書上沒有的。

第一講：民法解釋學的方法的概述

是一個操作性的，20世紀後期，在德國法學方法論，日本叫民法解釋學，台灣叫民法方法論。主要是法官如果操作。不單指民事，刑事、行政都是一樣的運用他。這套方法，為什麼叫民法解釋學呢？是因為民法學者最早運用。所以叫民法解釋學。在刑事、行政上，某些方法受到限制。
主要講民法解釋操作的方法。
一、 法官怎麼樣裁判案件
英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律規定，首先翻歷史上存在的判例，判例包括事實和判決，如果找到了，就作為一個樣板，按照那個判決來判。從事實—判例—事實—判決。
英美教的是什麼呢？不教理論的，教怎麼樣分析判例，怎麼分析出規則來，教學生從判例中尋找規則。英美法系國家法律是法官製造的，這些規則沒有加以整理，存在於許許多多的判例當中。有些教授分門整理。
大陸法系的法官首先要查清案情，我們翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陸法系是成文法，由議會制定的。把法律關系編排成文件，民法典制定後，少則1500,多則2000多條。我們找到法律規定後，規定怎麼判就怎麼判。從規則—事實—事實—規則—判決。
以上就是兩種法官的辦案的規則做的比較
T->R 表示法律規則，T是構成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁）
民法通則92條，不當得利，構成要件：沒有法律規定，得到利益，使他人受到損害，法律效果：是要返回。任何法律規則都可以用這個來表示
S=T S指本案事實，T與第一個公式是一樣的，當這個事實和某個法律構成是一致的時候，就相等。被告張三，取錢1000元，銀行給了他10000元，多得了9000元，銀行發現了，要求返還。法院查清了本案事實，法官對照民法通則92條，和這條的法律構成是完全一致的，這樣就形成了這個等式。屬於不當得利。
S->R 表明的是一個判決。S是本案事實，R是判決，判決被告張三返還原告9000元。
以上指的是大陸法系的法官都在不自覺的運用這個邏輯公式。是形式邏輯的三段論公式：一段是大前提，二段是小前提，三段是推論。按照邏輯三段論的公司推出判決。
如：人都要死是一個判斷，作為大前提，張三是人作為一個小前提，這樣就得到推論：張三也要死。
在我們的裁判案件中，我們作為一個法律規則來判斷。首先把不當得利法律規則作為大前提，本案事實作為小前提，這樣推出這個判決。
這個邏輯公式的重要意義，任何判決都要符合這個邏輯公式。判決書上：本院審理查明，指審理查明的案件事實，然後，詳細的陳訴。再根據法律的規定，剛剛的案子就是根據民法通則92條關於不當得利的規定，判決如下，就得到判決。與上面的差別是，事實擺在前面，法律規則在中間，判決在最後。是否是相反的呢？是不相反的。法官裁判案件首先要查證事實，然後再尋找法律規則，我們在這個思路和順序上，事實在前，法律規則在後。我們找到後，就從規則，再到事實，推出判決的結果。判決不能重復來寫，判決書把這個推論過程省略了。當然，判決書上面沒有必要這么寫。但在法官的頭腦裡面，是這么思考的。任何法官裁判任何案件，都要遵循這個邏輯公式。任何裁判都是根據這個公式作出的。也是衡量法官是否合同的標准。如果一個判決上，沒有這個邏輯公司的表現，就是不合格的。北京曾經有一個案件，心臟起搏器金屬線掉出來了，起訴廠家後，判決說，產品合同，使用也沒有錯誤。被告自願補償，本院准予。這個案件，事實是有的，法律規則沒有，結果確有了，這就不是一個合格的判決。以調解的方式了結案件，有事實，沒有法律規則，也有調解結果。在庭上，法官問雙方，是否願意調解。給雙方做工作，如果雙方同意，就達成了一個協議。和合同法上所說的和解合議是一樣的，在這個調解書中，根據的是雙方達成的和解協議達成了結果。這個邏輯三段論區別於判決。這個公式，用了邏輯公式作出了判決，表達在判決書上，發給雙方。法官用這個邏輯公式來說服原告和被告。法官裁判案件，不需要給雙方作思想工作。嚴格說，法官不能接受采訪，法官的道理在判決書上，來說服判決。國外的法官都不就某個案件來發表看法的。當事人如果對法院認定事實認為不正確，引用的規則不當，就會上訴，他認為這個判決是錯的。他上訴就會認為會得到正確的判決。當事人也是用這個邏輯公式來判斷的。在形式邏輯上，大前提、小前提是正確的，推論一定正確。如果不是的，推論就不正確。在裁判上，我們把小前提作為事實認定，大前提是法律適用，推論是判決。運用了一樣的邏輯公式，只不過說法不同。這也是我們的法官作為說服上級法院、再審法官的依據。上級法院的法官也是審查這個邏輯公式是否正確，如果邏輯公式都是正確的，就會維持原判。反之，只要有一個不正確，就會撤銷原判，改判或發回重審。
民法解釋學主要講如何適用法律，適用法律的各種方法。事實認定是民法學的證據規則來講的。民事程序法上，沒有講怎麼樣得到這個事實認定。所以，我在書裡面增加了：法官怎麼樣來認定事實這一章。

二、法官怎麼樣認定事實：
應該說這是法官日常的工作，本不需要我來詳細講。我把他概括起來，加以抽象。我也是從法官的工作中歸納起來的。
一個交通事故發生的時候，法官在現場，就不能作為法官，只能作為證人。法官判案，法官都不在現場。法官認定事實，不能憑自己的直觀，是間接的，是通過證據來認定，來證明事實。法官是通過對證據的判斷來認定事實。作出一個判決首先要認定事實，是否是每個事實都要加以認定呢？有兩種：一類是自認，一類是不爭之事實。可以直接作外裁判的事實。除這兩類的其他的事實就需要審查，還需要區分，有些不需要通過證據來認定，法官可以通過知識和經驗就可以判斷，一是顯著的事實，一是法律規則是否存在的事實。其他的，都要通過證據來認定事實。這一點，最高院，在行政訴訟規則中做了表述，第68條：1、眾所周知的事實；2、自然規律和定理；3、按照法律規定的事實；4、已經依法證明的事實（在別的案件中已經認可的，還是怎麼？不清楚）；5、根據日常生活經驗法則推定的事實。還有我們合同法上，限制行為能力人定的合同，對方默認的。無權代理人以被代理人定的合同，對方給代理人通知，如果默認，就視為追認。這些都需要舉證。68條還有一款說，1、3、5有相反的證據，可以推翻。如早上看到地下有水認為昨天下雨，但對方說是有人潑水，就可以推翻。民事規則，67條，在不受外力影響的，一方提出的證據，對方明確表示同意，這就是自認。以上是不需要審查的事實。除此之外，大量的事實需要通過證據來認定。
法官通過對證據來認定事實，行政訴訟證據規則54條，對庭審等證據，需要職業道德，通過審查，邏輯規則和經驗，證明證據關系，排除其他，公正判斷，准確認定。
對證據的判斷，法官從何下手來進行判斷呢？可否分為若干個步驟呢？
簡單案件不需要分那麼清楚，證據很簡單的，不需要分步驟。
但是，復雜的案件，要分步驟：
1、判斷證據的合法性：只有合法，才能作為依據。證據的合法性是指按照法律的規定，可以作為認定事實的根據。也叫證據能力（程序法上、證據法上稱）。至於哪些證據合法，哪些是不合法的證據，要看法律的規定，沒有，看最高法院的解釋。現在，最高法院關於行政證據的規定，55條講到證據的合法性判斷：法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性（和我講的是一樣的）。1、證據是否符合法定形式；（不是講內容，而是形式）2、取得的方式是否符合法律、法規，是否有違法情形。57條講的是：四種證據不能作為定案依據的方面。1、違反法律程序；2、偷錄、拍等侵；3、4、超過了舉證期限。58條違反禁止性規定。這樣，排除後，取得的其他的證據可以作為認定的依據。
2、判斷證據的真實性。指證據的內容是否真實，只有證據真實，才能作為認定證據的根據。不真實的證據很多，收買、假證等，我們在形式上看不出來有違法的，但內容不真實。行政規則56條：法庭根據具體情況，審查證據的真實性：1、原因；2、客觀環境；3、與原件原物是否相符；4、是否有利害關系；5、影響證據的其他。不真實的證據加以剔除，真實的證據加以保留。但是，是否以後所有的都可以作為認定的事實呢？有的證據的意義到底是什麼呢？
3、判斷證據的內容和意義。書證、物證，這些內容是什麼，表明了什麼意義。第三步的判斷非常重要。比前面的兩步復雜一些。在證據當中，書面的證據很多，合同案件：合同書，補充條件，是用語言文字寫下來的，因此，對這類書面證據判斷，首先要弄清楚這些語言文字。這個判斷，這個工作，就叫做解釋。解釋最多的是解釋合同書，什麼商品、價款等，到要弄清楚，要緊扣文字，這就叫解釋合同。需要解釋的必要性在於，語言文字有模糊性，有多義性。我們有的時候不注意，司法考試的書有問題，考不上，追究出版社的責任，到底是追究產品還是作者等，即使產品，也會出現很模糊的概念。90年代，案例：欠款6700元，還了一筆錢，寫了「還欠款5700元」，起訴要求還款5700元，被告說只欠1000元。這個原告說，白紙黑字寫的還欠款，被告說已經還了，漢字的動詞和副詞都是「還」，在很多情況下，語言文字不清楚，有的是當事人有意、有的是無意的。所以，法官在判斷的時候要就語言文字進行判斷，進行解釋。
下面我來舉一些例子：
合同法125條：解釋合同的規則，要按照合同的條款…等來解釋。
案件：保證責任，保證人出具了一個保證書，木材廠的定金80萬元，由本人保證款項的安全。保證的范圍僅僅是定金。問題是，這個保證書上明確寫的是：匯入我縣木材廠。一方說，是木材廠在本行的賬戶。另一方說還應該包括其他行的賬戶和指定的賬戶。這兩種解釋，都有道理。這個案件最後申訴到最高院。二審：匯入我縣木材廠，應該是包括木材廠任何賬戶和指定的帳戶，二審解釋保證人應該承擔上面的保證責任。本案的事實，匯入了指定的賬戶。最高法院再審：對同樣的解釋為：僅指木材廠在保證人本行的賬戶。匯入其他的賬務，保證人無法監督，無法保證。二審解釋比較寬，再審比較窄。因此再審法院撤銷原判。保證人不承擔責任。
這是叫文意解釋。
125條還講到了合同的目的，講到了誠實信用。
主合同上要按照木材廠的指示，匯到木材廠指定的賬戶，保證合同只限保證人所在的行的賬戶。這就有沖突。即要考慮文意、也要考慮目的、誠實信用。
所以，二審法院的解釋是正確的。
案例：解釋合同書。保證合同，主合同，借款100萬，期限3個月。保證書上保證條款，從擔保日開始起4個月，超過就不承擔責任。擔保人究竟是那一天呢？借款是6月4日，到9月4日借款期滿。保證責任從9月5日開始算，到第二年的1月5日。債權人9月30日起訴，擔保日被解釋為擔保發生之日，即9月5日。
一審：從擔保日之起4個月，擔保責任從什麼時候開始呢？9月5日。因此，一審法院判決：在擔保責任期間，保證人承擔責任。
二審：撤銷了原判，判決保證人不承擔責任。認為，擔保日不是指保證責任之日，而是指保證人簽字之日。5月28到9月27日，9月30日起訴，恰好在擔保期間之外。
這就是有截然不同的判決，適用法律上沒有問題，都是擔保法。出在事實認定上，對擔保日的解釋不同。說明，法官在事實認定上，對書面的解釋是多麼重要。
我個人認為，一審的解釋是對的。
剛才兩個案件說明了對書面解釋的認識。其他的證據，合同書之外的，如物證，酒瓶的標識，商店的牌匾等，也需要解釋，在商標權，對一個圖案，也需要解釋。商品一個玩具，一個造型，也需要。下面舉一個例子：
案例：黑龍江，哈爾濱，天龍閣飯店，掛了「天津狗不理包子」，天津就起訴，說其侵犯了名稱和商標權。牌匾上兩行字：「正宗天津狗不理包子」「第。。代傳人」。
一審哈爾濱中院判決原告敗訴。認為：牌匾上有這幾個字，並不表示侵權，不是宣傳生產天津狗不理包子，而是宣傳他的大師傅是第幾代傳人。宣傳的內容不一樣。宣傳的是某個人的身份。
二審黑龍江高院，撤銷原判，原告勝訴。認為：不是宣傳大師傅的身份，而是說經營的就是天津狗不理包子。因為二審法院在審理的時候考慮到文字的排列和大小，如果要宣傳大師傅的身份的話，就應該按照人之常情，把字擺在主要位置，寫大一點。人之常情就是人們的生活經驗，最高法院行政證據就有，是經驗法則。而這個案例中，天津狗不理擺在前面，就是侵犯了天津的商標權。
這個案件就考慮了文字的大小和排列，法官根據經驗，進行了判斷，作出了判決。
可見，解釋在判斷證據和內容中是最重要的。
我認為，二審是正確的。
案例：酒瓶，四川在80年代在審理的郎酒案。郎酒和郎君酒，被告振振有詞，我是郎君酒，你是郎酒，不承認侵權。
被告生產的酒雖然是三個字，但被告的『郎』設計成原告的字體，大小一樣，而『君』字設計的很少，法官認為，你這樣的做就非常明顯，想侵犯原告的商標權。如果按照人之常情的話，『郎君酒』的字體應該一樣。按照經驗法則，被告是有意仿冒。因此，法院判決，被告構成了侵權。
法官在對事實進行認定的時候，靠證據，自認、不爭的事實不需要認定，顯著的事實不需要證據，憑法官的知識、經驗，按照經驗法則來認定。對證據的判斷來認定事實，按照上面的步驟來進行。

還剩下一個問題：證據相反的時候怎麼辦呢？
第四步：判斷證據力的大小。
指訴訟當中證明事實的力量、效力大小強弱。
不同證據的證據力是不同的，書面和口頭，應該採用書面證據。這是證據判斷中的確定規則。國外，對證人要求出庭，法官要觀察，要分析證人和當事人的關系，證人和案件的聯系。還有的國家規定訴訟標的在多大的不能用證人證明。
對同一事實，書證優於口頭證據。
最高法院行政訴訟證據規則就規定了，證據力的大小。63條很詳細，說的是證明效力，講了九種情況。公文書（國家機關製作的）優於其他書面證據。公證書優於其他書面證據。其他的我在這里就不詳細講了。
還有的案件中，以判決書、裁定書作為證據，我把他歸結為具有絕對的證據力。
證據判斷的過程非常重要。
今天上午的課就講到這里。

4. 梁慧星《民法總論》第四版書評。

為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」，這已在法學界耳熟能詳的六字真言，源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭」，「法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的，確切說，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過此著，思想上依然可以時時翻新，而這些翻新與提升大致分為三個階段，於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，「昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子，避開喧囂的人群，獨處一室，著實品嘗一番，於是走進了民法的殿堂；二讀，「衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴。」突然發現，文縐的語言，細致的情感，已經超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了；三讀，「眾里尋他千網路，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺，帶著問題讀了學多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說：什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程，緩慢而艱難，經數次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進一步完善，應采民商合一，權利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者，告訴人們民法雖然是個舶來品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關於市民生活的法是世界各國都規定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼，沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說，「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來，這幅圖畫的布景，這幅圖畫採用的手法，用的材料，所體現的意義，帶領人們去欣賞她，使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒有強權的灌輸，沒有權威的厲色，使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯，來到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進去。於是，梁先生如武林高手稍加論理似的點撥，民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民，就是合理地追求自己利益的「經濟人」，「因此，把它所說的市民社會理解為經濟人社會，亦無不可」，（頁31）馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應，「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色，他既是市民社會的成員，也政治國家的成員。在市民社會中，人作為私人進行活動。」（頁32）然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分，「易於確定法律關系性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審，應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子，在廣告法中，廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒有過錯，但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由，因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰，罰了不打」，怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時，不能提起精神損害賠償請求，這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調，要提倡私法自治，「即在民事生活、經濟生活領域，由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才出面進行『第二次性的干預』，亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」（頁36）最後，書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎，人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位，輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里，權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造，還是民法的本質；不論是民法的基本原則，還是民事法律關系的內容；不論是權利的客體——物，還是權利的變動——行為等等，都與權利休戚相關。那麼，權利是什麼？梁先生作出了正面的回答，「所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也。」（頁76）進而用比較的方法解構權利的本質，從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」，絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合，於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利，「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』，即所謂的特定利益，而『直接支配』和『排他性』，即法律上之力。再如，債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』，即特定利益，而『請求』及法律上之力。各種權利，莫不如此。」（頁78）財產法就是從這兩大權利演繹開來，形成了物權法體系和債權法體系，他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說，權利是民法的精髓，尤其是在現代社會，在市場經濟建設的今天，要堅持「以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想」。（頁46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應倡導私法自治，強調當事人平等，在市場經濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實信用，醇化社會道德、經濟道德，禁止濫用法律賦予的權利，從而達到個人、社會、國家協調的發展。（頁46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時，又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念，它們在你的心中，在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好，區區的三百二十頁，只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識，更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典，經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的，梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文，同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學研究》雜志主編，潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果，每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的，「增之一分則太長，減之一分則太短」，梁先生此著篇章恰當好處，文字經典，不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對於初學者來說，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分，第一部分是「學者對民法規則（民法立法、習慣、判例）進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法，民法的性質、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」，第二部分是，「關於解釋適用民法的方法和規則的理論，叫做方法論」，「無論是從是民法教學和理論研究的學者，或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師，其民法素養和民法實務能力的高低，載具有了比較扎實的民法知識基礎上，關鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現代民法方法論」，第三部分是，「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時，又授給讀者以「漁」，已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」，「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學習方法，精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法，閱讀一些民法實例演習著作」，「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」，「並且，在具有比較扎實的民法知識的基礎上，應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感，要讓讀者真正領會它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什麼？權利是什麼？這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望，他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的，或由於學習日本，而日本又仿效德國，或由於新中國成立後學習蘇聯，而蘇聯又參照德國法典。在德國，他們崇尚結構主義、理性主義，相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的，人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提：它假設每一個人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設每一個人都是理性的利己主義者，即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中；凱爾森認為的，「保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權利的載體而存在，換言之，主觀權利應為私人所有權，其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利，此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度，在該項制度中，法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格，「其典型的例子，是在勞動法上形成了勞動者的具體人格，由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害，經濟法和反壟斷法，成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類型。」因此，似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命，使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉，這是純粹理論抽象的產物，它可以很好的對應債權法和物權法的劃分，對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性，提出了物權變動與原因行為區分的原則，對「負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權合同，將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」（頁183）我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典，我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼，單是從善待理性的角度出發，物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題，也是這本專著提出的問題。不可置否，梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中，但是他沒有放棄私法自治的理念，「在私法自治范圍內，法律對於當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內容，遂成為規律當事人行為之規范。」（頁176） 這給物權行為成立創造了空間，並沒有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點，就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋，即對於意思表示內容含義所作解釋」，（頁211）然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點：話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論，不受控制的交互行為作為一種機會，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果，很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如，一個北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果，因為向各地方的語言存在很大的差異，進而導致這樣的結果；再如，傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，於是創造了滿頭（即用麵包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最後平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語言文化，饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義，結果避免不了誤解。此著繼續闡述，「解釋法律行為之目的，在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意，另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」（頁211）這是很有必要的，很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制，而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界，於是就要設定義中規則，這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋，最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋，指對合同各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時，應參照當事人的習慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時，若是無償法律行為，應按對債務人義務較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋；誠信解釋，解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。（頁212－216）按照這樣的方法進行了下去，也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意，無法完全依靠理性，那麼，法律只能做到這些了，法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」，就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起，「可以把權利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為，權利的本質為意思之自由，或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出，即使在法學專家看來，這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點，自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先，現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭，為近代社會之活力源泉，但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制，即對某些生活物資的統制，使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達，也突顯出所有權的社會性。（頁5）而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由，並非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。（頁50）善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使，必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態度，如憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。同時，它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由，只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利，才是民法得以倡導和維護的自由和權利，否則必會得到放縱的代價（自己責任、過錯責任就從此來）。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質上為授權型規定。目的在於，遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。（頁229）而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能，同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。（頁293－295）權力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權行為的判斷基準，第二，使民事權力的范圍明確化，第三，據以縮小民事權利的范圍，第四，強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，而以權利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個例子可以形象地說明，要善待自由和權利，否則將侵犯他人的自由和權利，將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時，論著提到創作自由與名譽侵害的問題，認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材，甚至不禁止所謂紀實小說，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時，應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害，不僅是作者在行使創作自由時應負的義務，也是出版社在行使出版自由時應負的義務，」否則，承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由，並非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，並不是由於他們個人有什麼天然的優越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業道德和道德自律，這並不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發出無窮的興趣，才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑，我們應該重新審視理性，善待自由和權利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭（代結語）
我國古代著名的理學家張載曾說過：「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語，體現了「先天下之憂而憂，後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講，並著有曠世之名著《論學者的使命》，他提出，「就學者的使命來說，學者就是人類的教師」，學者「應當成為他的時代道德最好的人，他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」，在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭，借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利，民族的權利，或一切權利，無論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」（頁89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些，「學者影響著社會，而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇，根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標，也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙，誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」，他以這樣的方式進行著學者的使命，他告訴人們「為權利而斗爭，這是權力這對自己的義務……權利主張，是人的精神的存在條件！不敢於主張權利，等於自貶其人格！權利的完全放棄，等於精神的自殺！」「為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭，而是為法律的實現而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期，在制定必要的法律法規的同時，充分重視人民發感情與法意思的培育，充分重視法律的實現問題，無疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！」（頁89－90）
這個不知道是第幾版的

5. 法理學理論體系的梳理

一、法理學(Jurisprudence)是以整個法律現象的共同發展規律和共同性問題為研究對象的學科。它的研究范圍十分廣泛，主要包括法律的起源、發展和消亡、法律的本質和作用、法律和其他社會現象的關系、法律的創制和實現、法律的價值等。法理學就其學科本性而言，是理論思維科學，而這種理論思維性科學必定是抽象的而非具體的，是形而上的而非形而下的，具有較濃厚的哲學色彩。正是在此種意義上，法理學有時也被稱之為「法哲學」。但法理學的抽象性並非是空想性，它不是空靈之物，而是有其堅實的基礎，即豐富的法律實踐。法理學正是在對大量豐富的法律實踐和法律現象考察的基礎上，抽象出其帶有共同性和規律性的理論。
二、法理學的理論體系包括兩個方面：第一，法理學作為法學的一個分支學科，應當研究哪些理論問題。第二，按照什麼樣的邏輯線索把這些相對獨立的理論問題組織起來，使它們成為一個結構嚴謹的邏輯整體。
1、研究「法」，必須對法和法學中最基本的概念和范疇加以研究。這些基本概念和范疇包括權利、義務、法律行為、法律關系、法律程序、法律責任等。
2、法的價值論涉及到法的理想、目標，因而在法理學中佔有特別重要的位置。法的價值論包括法的價值的概念以及法與人權、秩序、自由、正義、效率的關系等問題。
3、法理學所研究的法的歷史問題包括法的起源、法的歷史類型、古代法律制度、近現代法律制度、法律發展、法制現代化等理論問題。
4、法在現實生活中的運行又具體包括立法、守法、執法、司法、法律監督、法律職業、法律方法和法治國家等問題。
5、法與社會其他方面是相互作用的，法是社會體系的一部分，與社會體系的其他方面存在著密切的聯系。一方面，法能夠影響、改變社會的其他方面；另一方面，社會的其他方面也能影響、改變法，乃至決定法的內容及其發展。脫離開法與社會之間復雜的互動關系，同樣不可能科學地和合理地解答法「是什麼」和「應當是什麼」的問題。此類又具體包括法與經濟、法與政治、法與文化、法與道德、法與科技、法與生態文明等問題。

6. 民法中沒有明文規定，可以適用類推規則嗎

有。
一、 類推原理
（一）類推適用的概念
類推適用是我國民法解釋學中填補法律漏洞的方法之一，是我們在民法適用中運用較多的一種方法，理論界對於類推的概念並無太大的分歧，我國台灣學者王澤鑒先生認為「類推適用，即將法律於某案例類型A所明文規定的法律效果，轉移適用於法律未規定的案例類型B之上。」美國法學者博登·海默的定義是：「類推推理，亦就是把一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的詞語所涉及的，但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情形。」我國學者梁慧星先生認為：「類推適用，是指法官受理的案件在法律上未有規定，採用類似案件的法律規則裁判本案。」
從上述定義可以看出適用類推的案件，首先必須是法律未對案件制定法律規范，即案件本身沒有法律依據；其次，在現有法律規范中有一個條文所規范的案件類型與本案有類似或相似性；再次，法官通過自己的自由裁量，運用這個條文裁判本案。其中重點在於案件之間的相類似性，如果案件類型之間沒有這種相似性，則不能適用類推，而只能考慮其他法律解釋的方法。
（二）類推適用的理論依據和適用的原因
1、類推適用的理論依據
平等原則是類推適用的理論基礎。平等原則是現代法律追求的基本價值理念，類推適用依據的正是「相同的案件，應為相同之處理」的平等原則，即就特定事項，法律沒有規定時，於其他類似事項，應適用之，以貫徹正義理念。正如博登·海默所說「對於一項規則進行類推適用是否合法的問題，並不取決於演繹邏輯，而是取決於對政策與正義的考慮。」
2、法律漏洞
由於制定法本身的缺陷，當一部法律被制定出來時，便已經落後於社會，而社會經濟政治又是不斷向前發展的，因此，法律漏洞的出現是不可避免的。「所謂法律漏洞，指關於某一法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定。所謂未設規定系指不為法律的可能定義所涵蓋。」
二、類推適用
類推適用的邏輯形式是類比推理，是一種從「特殊到特殊」，從「個別到個別」的推理。類比推理的通常被定義為：「根據兩個（或兩類）對象在一系列屬性上是相同（相似）的，而且已知其中的一個對象還具有其他特定屬性，由此推出另一個對象也具有同樣的其他屬性的結論。」其邏輯形式被表示為A對象具有屬性a、b、c、d；B對象具有屬性a、b、c；所以類推B對象具有屬性d。民法上的類推適用的形式規則可表示為：法律規定了A案件構成要件是a、b、c、d，其法律效果為M；但是對待案件B法律卻沒有規定，但可知案件B的構成要件a、b、c，由此斷定案件A和案件相似，案件B也具有法律效果。
三、類推限制
適用類推的案件都是法律上沒有明文規定的案件，因此，法官在處理類推案件中擁有較大的自由裁量權，在一定程度上可以認為是一種「造法」的行為，所以，法官在類推適用時應當受到嚴格的限制。
（一）對於法律保留事項絕對禁止類推。所謂法律保留，是指必須由法律規定的事項（包括絕對保留事項和相對保留事項）。對於法律保留的事項，其本身不應當屬於法律漏洞，而是國家在制定法律時由於當時的政治經濟社會等因素的影響而做出的政策性保留，保留的事項必須由法律規定，因此不能類推適用。
（二）在法官類推適用的過程和結果應當合法合理。合法主要是說法官在適用類推時使用的法律規范必須是現行有效的；合理主要是指類推的結果是能被當事人乃至絕大多數人所接受的，其標准應當是沒有超過一般國民預測的可能性。
（三）類推適用時應當遵守民法的基本原則。民法的基本原則，是民事立法，民事行為和民事司法的基本准則，是調整社會關系和民法觀念的綜合反映，因此，法官在運用價值判斷進行類推時，一定要以民法基本原則為前提，如果有背於誠實信用，公序良俗等民法基本原則則不能適用類推。
類推適用是民法裁判中的一個重要的方法，尤其是在我國現階段民法典尚未完成，民事立法還未完備，法律漏洞數量很大的現階段，法官運用自己的裁量權適用類推，是具有重要意義的。

7. 民法解釋學與民法解釋有什麼區別

民法解釋學是關於民法解釋適用方法規則的理論，是操作性較強的實用法學。
民法解釋是運用民法學理論對民法制度予以解釋。
二者區別是前者是法學研究的理論，後者是被研究的對象。

8. 民法碩士研究生該怎麼學習 讀哪些書比較有益

民法總論：王澤鑒來《民法總自則》、王利明《民法總則研究》、拉倫茨《德國民法通論》
物權法：謝在全《民法物權論》、王澤鑒《民法物權》、王利明《物權法研究》
債法總論：孫森焱《民法債編總論》、梅迪庫斯《德國債法總論》、史尚寬《債法總論》
合同法：王利明崔建遠《合同法新論·總則》、崔建遠《合同法總論》、韓世遠《合同法總論》
侵權法：王澤鑒《侵權行為法（1）》、張新寶《侵權責任法原理》、楊立新《侵權法論》
民商法體系書：謝懷栻《外國民商法精要》、江平《民商法學》
民法方法論：拉倫茨《法學方法論》、王澤鑒《法律思維與民法實例》、梁慧星《民法解釋學》《法學學位論文寫作方法》
專題研究書（須根據個人研究興趣選擇，後面這些是本人比較喜歡的）：王軼《物權變動論》、董安生《民事法律行為》、王利明《民商法理論爭議問題——無權處分》
最後，希望你能摒棄浮躁、潛心讀書、踏實為學、勤於思考，使研究生階段過得充實而豐富，而不只是為了拿到一個學位作為敲門磚。

9. 什麼是法律教義學

法教義學基本問題初探

在德國法學家Dreier看來，「信條論處理的對象可以是個別規范、規范要素、規范復合體、規范的連系以及規范和事實之間的關系。」依Dreier的定義，我們可以將法教義學界定為狹義的法律規范科學（Rechtswissenschaft im engeren Sinn）。但這還有很大的局限性，尚有賴於一般法律理論的力量，法學才有進一步反省與批判實證法體系的能力。

另外，法教義學之不足還可以藉助其他學科知識予以補充。如法律社會學家Rehbinder認為社會科學引進法律信條論有三種途徑，「將社會科學帶進法律信條論的領域，無論就理論模式或社會事實態樣而言，都是可能的。這種情形主要出現在三個地方：概括條款和不確定法律概念的具體化、發現法律漏洞時的法律創造、以及目的論的解釋。」傳統上法律解釋與法律適用的學問並非是法教義學可以壟斷的。而法教義學只有跟其他社會科學進行對話與交流，才能以社會科學的觀察和理解來促進法學知識的完善。

3．法教義學與法律解釋學

僅就法教義學跟法律解釋學而言，二者存在若干一致或者相似的地方。首先，法教義學和法律解釋學在歷史發展過程中存在某種一致或者重合。所謂獨斷的法律解釋學，在法學上，往往亦被稱為「法律教義學」。相應地，經常被視為與「實證民法學」同義的「民法解釋學」，其實也即是獨斷解釋學意義上的「民法教義學」。這恐怕也是人們往往將它們等同觀之的重要理由（另外這兩個用語本身即詞義相近）。其次，從研究對象看，二者也存在相似之處，即它們均甚注重對某國某時期法律體系（實在法）的研究。最後，從研究方法上，跟其他社會科學不同，二者都不是把法作為社會現象進行客觀的考察，而是把法作為維持現實社會生活秩序的規范進行研究，均力求使法律規范能夠得到公正恰當的適用。因而法教義學和法律解釋學都具有鮮明的實用科學和技術科學之特徵，具有突出的實踐性品格。當然，二者同樣也不能離開法史學、法社會學、心理學以及其他社會科學研究成果的輔助。

另一方面，法教義學和法律解釋學畢竟不同，切不可將其簡單等同。在西方法學上，法律解釋學歷史悠久，以致有人將狹義上的法學看作就是法律解釋學。「……幾乎有2000年歷史的法學只是處於所謂法解釋學的史前階段，真正意義上的法解釋學直到近代才開始形成。」法律解釋學在發展過程中先後受到自然法學、概念法學等法學流派的影響。相比之下，在發展過程中，法教義學似乎是個地域文化色彩更為濃厚的一種學問，這尤其適合於以德國為主的歐陸法系國家。而且跟法律解釋學相比，法教義學其實並非一門學科，亦非一門專業的法學課程。從研究對象看，跟法律解釋學相比，法教義學似更側重以實在法為對象。如台灣學者王立達所論：「目前可見之法釋義學理論論述，其思想源頭、推論前提與價值判斷標准，事實上未必僅限於現行實證法規定一端。然而迄今法釋義學對於實證法規范以外的價值思維來源，其重視程度仍舊不足。」可見，由於傳統思維方式的影響，人們在法教義學對象問題上的看法一時很難改變。但是，基於上述當今法教義學在研究對象上的某種變化，以及關於法教義學研究取向（approach）和研究方法（research method）的區分，王立達進一步從方法論的高度重新對法教義學進行了反省。尤其是隨著法律論證理論的興起和發展，法教義學的知識屬性和學科定位也在發生某種變化（如上文所論）。同樣，20世紀後半期以來隨著哲學解釋學的本體論轉向，法律解釋學亦發生了一些變化。可以說在新的時代背景下，法教義學跟法律解釋學二者本身均在經歷重要的變化。這也使得其關系變得更為密切，二者共同致力於具有實踐理性品格的法學知識。

【注釋】參見林來梵、鄭磊著：《法律學方法論辯說》，載於《法學》2004年第3期。法教義學跟法律方法論關系甚密，如陳興良即主張在方法論的意義上使用刑法教義學這一概念。刑法學如欲成為一門科學，必須推進刑法教義學方法論的研究。參見陳興良：《刑法教義學方法論》載《法學研究》2005年第2期。

10. 法學專業有幾門課程

法學專業主要課程簡介 1B10565 預修課程：無 內容簡介： 《憲法學》是法學專業的基礎教學課程之一，主要研究憲法的產生與發 展、憲法的基本規范及其在實際中的運用，同時研究外國的憲法與憲政制度。主要 內容包括憲法概述、我國的基本制度、我國公民的基本權利和義務、我國國家機構 的組織體系。 推薦教材： 《憲法》 ，許崇德主編，中國人民大學出版社 主要參考書： 《憲法》 ，周葉中主編，高等教育出版社、北京大學出版社 《憲法學原理》 （上、下冊） ，徐秀義、韓大元主編，中國人民公安大學 出版社 《比較憲法》 ，王世傑、錢端升主編，中國政法大學出版社 《憲法學》 ，蔣碧昆主編，中國政法大學出版社 《憲法學基本理論》 （上、下冊） ，張慶福主編，社會科學文獻出版社 《中國憲法》 ，許崇德主編，中國人民大學出版社 1B10095，1B10113 預修課程：無 內容簡介： 《法理學》是法學專業的一門重要的專業基礎課。法理學從哲學的角度 研究法與法這一社會現象在社會領域中的作用，教學目的是使學生了解和掌握法的 基本理論，為以後的部分法學的學習及進一步的法學理論研習打下基礎。法理學主 要包括五個部分的內容：法的本體理論、法的價值理論、法的運行理論、法的機構 理論及法與其他社會范疇的關系理論。 推薦教材： 《法理學》 （第二版） ，張文顯主編，高等教育出版社 主要參考書： 《法理學》 ，張文顯主編，法律出版社 《法理學》 ，公丕祥主編，復旦大學出版社 1B11315，1B11325 民法學 1，2 1B11335，1B11345 民法學 3，4 General Statement of Civil Law 預修課程：法理學、憲法學 內容簡介：民法是我國法律體系中的一個重要基礎法律部門。 《民法學》是法學專 1 憲法學 Constitution Jurisprudence 學分：3.0 法理學（上） （下） Jurisprudence 學分：2.0，1.0 學分：3.0，3.0 學分：3.0，2.0 業的主要核心課程之一，分為民法總論、物權法、債權法、人身權法、繼承法以及 侵權的民事責任等內容。其中本計劃中的《民法學 1》主要講民法總論，以民法的 一般理論及一般法律規定為主線，具體講述民法的概念和調整對象、民法的歷史發 展、民法的淵源、民法的適用范圍、民事法律關系基本理論、民事主體民事法律行 為和代理、時效與期間、民法解釋學等內容； 《民法學 2》主要講物權法，內容包括 物權的一般理論、所有權、用益物權、擔保物權等； 《民法學 3》主要講債權法，內 容包括債權總論、合同法的主要內容，以及不當得利之債和無因管理之債等； 《民 法學 4》主要講人身權法、繼承法和侵權行為法等內容。 推薦教材： 《民法學》 ，魏振贏主編，北京大學出版社、高等教育出版社 主要參考書： 《民法總論》 ，史尚寬著，中國政法大學出版社 《民法總論》 ，梁彗星著，法律出版社 《民法》 ，王利明主編，中國人民大學出版社 《民法學》 ，江平主編，中國政法大學出版社 1B10585、1B10575 刑法總論、刑法分論 Science 預修課程：法理學、憲法學 內容簡介： 《刑法學》是法學核心課程，它包括刑法總論和刑法分論兩個部分。刑 法總論是刑法學的基礎理論和基本原理部分，其主要內容為刑法適用的基本原則、 刑法的效力范圍、犯罪的構成要件、犯罪的形態、刑罰的體系和種類、刑罰裁量制 度、刑罰執行和消滅。學習和把握刑法總論是學好刑法分論的前提；刑法分論是刑 法學的主要實體部分，它主要依照現行刑法規定介紹和研究各種類型犯罪，即危害 國家安全罪、 危害公共安全罪、 破壞社會主義市場經濟秩序罪、 侵犯公民人身權利、 民主權利罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、 瀆職罪、軍人違反職責罪及其中主要各罪的概念、特徵、認定和處罰。通過刑法總 論和刑法分論的學習，使學生基本把握如何認定犯罪，區分罪與非罪、此罪與彼罪 及其量刑的知識，以適應走入社會參與工作的需要。 推薦教材： 《刑法》 ，高銘暄、馬克昌主編，北京大學出版社、高等教育出版社 主要參考書： 《刑法學》 ，蘇惠漁主編，中國政法大學出版社 《刑法學》 （上、下冊） ，張明楷著，法律出版社 《刑法新教程》 ，趙秉志主編，中國人民大學出版社 《新編中國刑法學》 ，高銘暄主編，中國人民大學出版社 Of Criminal Law 學分：4.0，3.0 2 1B10615 刑事訴訟法 Criminal Proceral Law 學分：3.0 預修課程：法理學、憲法學、刑法學 內容簡介： 《刑事訴訟法》是法學主幹課程之一。其研究對象包括刑事訴訟法律規 范、刑事訴訟實踐和刑事訴訟基本理論。主要內容包括刑事訴訟法的概念、歷史發 展、任務、基本理論、基本原則、專門機關、當事人與其他訴訟參與人、管轄制度、 證據制度、強制措施制度、迴避制度、辯護與代理制度、期間制度和送達制度等， 以及刑事訴訟立案、偵查、起訴、審判、執行、審判監督、未成年人案件等訴訟程 序。 推薦教材： 《刑事訴訟法》 ，陳光中主編，北京大學出版社、高等教育出版社 主要參考書： 《刑事訴訟法》 ，程榮斌主編，中國人民大學出版社 《刑事訴訟法》 ，王國樞主編，北京大學出版社 《刑事訴訟法學》 （上、下冊） ，徐靜村主編，法律出版社 《刑事訴訟法分解適用集成》 ，劉家琛主編，人民法院出版社 《刑事訴訟法比較》 ，柯葛壯著，福建人民出版社 1B10455 民事訴訟法 Civil Procere Law 預修課程：法理學、憲法學、民法學 內容簡介：本課程主要闡述了民事訴訟法的基本理論問題和民事訴訟法所規定的各 種程序。具體包括民事訴訟與民事訴訟法、民事訴訟法律關系、訴權與訴、民事訴 訟法的基本原則和基本制度、主管和管轄、訴訟參加人、民事訴訟證據、訴訟保障 制度、訴訟費用、訴訟程序、非訟程序、執行程序以及涉外民事訴訟程序等。 推薦教材： 《民事訴訟法》 ，江偉主編，高等教育出版社 主要參考書： 《民事訴訟法學》 ，江偉主編，復旦大學出版社 《民事訴訟原理》 ，楊榮馨主編，法律出版社 《訴訟原理》 ，樊崇義主編，法律出版社 《民事證據制度研究》 ，張衛平主編，清華大學出版社