商法與市場經濟的關系
① 舉幾個重要的例子說明一個私營的保險系統如何使市場經濟受益謝謝！！！
一、社會主義市場經濟需要完善的保險法律制度社會主義市場經濟體制和現代企業制度的正常運轉迫切需要建立保險市場，而一個完善的保險市場又需要健全合理的保險法律制度，因此，保險立法問題是關繫到我國社會主義市場經濟體制有序運轉的重大問題。
改革開放以來，為了恢復和發展我國保險事業，立法機關先後頒布並修訂了《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國財產保險合同條例》、《保險企業管理暫行條例》。但是，我國保險立法的現狀與保險事業的發展很不相稱，保險立法層次低、缺乏權威性，而且保險立法在內容上、體繫上也不完善、不科學，已不能適應市場經濟的發展。
剛剛頒行的《中華人民共和國保險法》，正是為了適應社會主義市場經濟的需要而制定的。它是新中國的第一部保險基本法，無論是在內容上還是在體系結構上，都使我國的保險法律制度有了突破性的發展。它的實施，無疑將使我國保險市場規范化、有序化，從而推動我國保險業持續、快速、健康地發展。
二、商業保險和社會保險的界分：
保險法適用范圍單一化對保險法適用范圍這一問題進行探討，是緣於我國保險制度運行現狀中這樣一個現實：即商業保險和社會保險不分，混同和交叉經營現象突出；而同時，我國以往的保險法律法規從未對保險的概念及外延加以定義和界定，對保險法的適用范圍也未加以明確，從而導致保險法律制度對商業保險和社會保險交叉經營行為缺乏規范和調整乏力。
保險，從其性質上區分，可以分為商業保險和社會保險兩大類，這兩類不同性質和功能的保險業務是不能混合經營的。其理論依據，我們可以借用新制度經濟學來分析，保險制度可視為一種有效配置「穩定『』資源的制度，而」穩定「資源的有償配置過程也就是供給保險物品的過程。保險制度可以提供兩種保險物品，一種是」公共性的「（失業、養老、工傷等社會保險服務）；另一種是」私人性的「（居民、企業的財產和人身保險服務）。
私人保險物品的供求是一種個人選擇過程，每個人都可以依據自身風險的大小以及對穩定效用的追求程度向保險公司自由選擇不同種類的保險物品，這一過程同時體現市場交易規則，對意外損失與傷害性質的私人保險物品由市場來提供，一方面可以節約組織成本，減少外部效應，另一方面還有利於保險物品供求本身的均衡。私人保險物品的供給是競爭性的，誰提供的物品質量更高，保障得越周到，大家就投誰的（貨幣）票。公共保險物品的供給則是一種公共選擇過程。在社會經濟生活中諸如失業救濟、老年保障、工傷保險等是無法完全通過市場配置的，人們一般不願意在就業時通過預先交費來為將來可能出現的失業提供保障；況且交了費自己或許正好不失業，就會出現外部經濟效益，因為兌現的畢竟是部分人，若對此類保險物品採取市場配置的方式，則會無人付費，這樣就必須由政府出面採取集中的強制方式（征稅或統籌），建立社會保險制度。可見，社會保險是一種由政府出面主動利用外部經濟效益來配置「穩定」資源的社會保障制度。顯而易見，商業保險和社會保險是保險系統中兩個不同的子系統，商業保險提供的是私人性保險物品，社會保險則提供公共性保險物品；提供私人保險物品的商業保險是一種企業行為，體現市場交易原則和競爭規律；提供公共保檢物品的社會保險是-種政府行為，帶有強制性和社會政策性；商業保險的功能是保障企業和公民的財產或人身免受意外損失或傷害；社會保險則是保障勞動者在喪失或暫時喪失勞動能力時的基本生活。基於此，我們可以得出結論，私人保險物品和公共共保險物品的供求方式是不同的，二者之間的任何混同和替代都只能導致社會總效應損失，使珍貴的「穩定」資源的配置非效用性。
因此，保險制度的改革，要求把現有倒錯的制度安排邏輯再顛倒過來，把混亂和交叉的秩序理順。這就是，要使以中國人民保險公司為主體的商業保險公司的職能凈化到只提供私人保險物品，同時設立完善的代理經營公共保險物品的政府機構。在立法時須對兩類保險分別立法，即《商業保險法》和《社會保險法》，並合理界定二者之間的適用范圍。其實世界各國的保險法都只是適用於商業保險，社會保險由國家另行制定專門的法律。各國立法時，通常不把社會保險立法歸人保險法一類，如日本的《六法全書》即將社會保險立法歸入「社會法」一類。我國著名保險法學者李嘉華先生也曾明確指出：「有的人認為，保險法的調整對象應當包括社會保險，以及其它以社會保障為內容的法律關系，我們認為，社會保險不屬於保險法的調整范圍。」[1]
我國剛剛頒布的保險法對此問題作出了明確規定。首先，從保險的定義上，保險法所稱保險，是指「商業保險行為」，這一規定明確了保險法制調整范圍，對商業保險和社會保險作了合理劃分，確定了保險之「商業保險」的性質。其次，在商業保險業務的經營主體資格上確定了「專營主義原則」，經營商業保險業務只能由依照保險法設立的保險公司經營，其他任何單位和組織包括勞動和民政部門都不得經營商業保險業務，這樣就禁止了保險的非同業競爭，杜絕了「社會擅辦保險」的現象。最後，從業務范圍上規定了「禁止兼業原則」，即保險公司的業務范圍由金融監督管理部門核定，保險公司只能在被核定的業務范圍內從事保險經營活動，這樣就把商業保險公司的職能定位在商業保險的經營與服務上。
三、從分立走向合並；保險法體系結構的一體化
綜觀世界各國保險法制發展史，在內容上經過了一個從私法到公法的發展過程，傳統的保險法在學理上是商事法的一個重要組成部分，它是專門以保險合同關系為調整對象的商事法律，屬於私法范疇，保險法在內容上即保險契約法。
20世紀30年代以來，鑒於現代社會經濟生活的深刻變化，國家干預主義逐漸取代自由放任主義，其對立法和法律的發展產生的積極影響是，在包括保險法在內的商法領域實行大規模的公法干預政策，「其典型的方式就是向傳統商法輸入刑法、社會法等與經濟活動有關的公法性規范，而使商法自身具有了公法性特徵。」丹尼斯。特倫在談到這一法律發展過程時曾指出： ？現代商事實踐中，國家干預是通過在商法中契人公法性規則得以實現的，因此，商法是否自成體系的爭論再也不能僅僅局限在私法范圍之內，或僅僅局限它與民法之比較。「[2]公法對商法的侵入，在保險立法方面的表現就是」催育「保險業法的產生並推動其發展，」保險業法者是在原有的保險組織之基礎上，再規定保險企業成立的核准登記、營業范圍之限制，保險企業成立與其運用的限制等公法性質的保險事業監督的規范。「[3]現代保險法在內容上已突破了傳統保險法私法框框，增添了一個新的」成員「-保險業法。這樣，現代保險法在內容上具有二元性特點。台灣學者鄭玉波指出：」保險法是以保險為規律對象的一切法規之總稱，包括保險公法與保險私法兩者而言，所謂保險公法就是保險有關之公法的法規，例如保險監督之法即是；所謂保險私法就是保險有關之私法的法規，如保險組織法及保險契約法即是。「[4]也就是說現代保險法在內容上主要涉及兩個方面：一是保險合同法，主要調整保險當事人之間的關系；二是保險業法，主要規定政府對保險公司的監督和管理關系。
雖然世界上大多數國家在保險業法上都是通過保險合同法和保險業法兩大支柱來構築保險法體系的。，但在立法體制上，卻有兩種不同的立法組成模式：一是分別立法，即保險合同法和保險立法是兩個單獨的法律；二是將兩種內容合並在一個法律之中。
我國多年來的保險立法也是採取保險契約法與保險業法分立體制，先後頒布了《財產保險合同條例》和《保險企業管理暫行條例》兩個單行法規。那麼在社會主義市場經濟條件下，我國的保險法結構應如何呢？是採用分立主義體例還是合並體例？社會主義市場經濟是使市場在國家宏觀干預下發揮對資源配置的基礎性作用，而保險市場作為其一個重要組成部分，同現代市場經濟一樣，必須是具有活躍的市場主體、統一開放的市場體系以及以間接調控為主的宏觀調控體制的有機統一體。因此保險立法應該遵循保險社會經濟關系的客觀規律，保險法的結構應體現現代保險市場的系統結構，具體地說應是包括保險契約法、保險組織（企業）法、保險經營行為法和保險監督法的綜合法，從分立走向綜合。更何況，保險合同法和保險業法二者並非母法與子法、普通法與特別法之關系，而是一事之兩法，可以合並立法。因此，從分立走向合並，是對傳統保險立法體例的一個重大變革和完善，其意義在於求得保險法的完整而便於實施。
我國剛剛頒行的保險法，即採用合並立法體例，包括總則、保險合同、保險公司、保險經營規則、保險業的監督管理、保險代理人和保險經紀人、法律責任和附則。這樣從規范功能上看，它集行為法和組織法於一體，熔保險合同法、保險組織法、保險行為法、保險業監督法於一爐，帶有綜合性特點，有利於發揮保險法整體規范功能。
四、失衡與矯正：保險契約雙方當事人權利義務的再分配
我國保險法在保險契約法方面的進步不僅體現在內容方面更完善，填補了人身保險合同法的空白，更為重要的是重新確立了保險契約當事人權利義務的分配准則。
保險契約法，是對保險當事人權利義務進行分配的法律規范。在保險契約法中，如果「權利義務界限確定得適當，符合社會物質生活條件所提供的可能，可以帶來社會的穩定和發展；反之，就會引發政治上的動盪，遲滯甚至破壞社會的發展。」[5]
保險合同關系體現著投保人與保險人的保險商品交易關系，它得以產生和發展的原因是風險的存在。在簽訂保險契約的過程中，投保人想把風險轉嫁出去，對保險標的的危險狀況最為清楚，而保險人作為風險的承擔者，不可能全面地了解每一個保險標的具體情況。因此，在測定和估計事故發生的危險程度方面，保險人和投保人處於不相稱的地位。而權利的實現程度與當事人的地位有密切聯系。所以，在保險人與投保人地位有差異的情況下，就有必要「依賴法律秩序所提供的相應措施保護處於不利地位的集團來抵銷現存不平等的嚴重影響。」[6]具體到我國保險契約法中，就是限制契約自由原則，利用保險契約法扭轉這一不平等事實。我國的保險契約法中，對契約自由原則的限制主要表現在兩個方面：第一，保護簽約時處於弱地位的保險人，利用法律規范確定其在保險契約中處於優勢地位。賦予其在充分考慮社會利益和自身利益的條件下制定標准契約條款的權利，而投保人對於保險契約條款，只能表示同意與否；如果有必要修改或變更某些契約條款，也只能選用保險人事先准備好的附加條款。第二，為了便於保險人更為合理地組織社會經濟活動，可以賦予保險人對投保人享受監督權。例如，在維護保險標的的安全方面，保險人對投保人有絕對支配權，投保人如不服從保險人的監督支配，保險人不承擔保險責任。
同時，在保險當事人中，保險人經營風險，積累資金，向社會提供「穩定」資源，發揮了為社會主義市場經濟保駕護航、為人民生活排憂解難的巨大作用，保險人的經營狀況，不僅關繫到企業的自身利益，而且更重要的是會對整個社會利益產生重大影響。實際上，保險人的利益與社會利益息息相關。因此，我國在制定保險契約法時，應從保護社會利益出發，在規定保險當事人權利義務時，更多地強化作為社會利益代表的保險人的權利。因為保險契約是最大誠信契約，而「誠實信用的原則站在公序良俗原則、權利濫用禁止之原則、情事變更原則、法的安全性原則等之上，誠實信用的原則的作用力的強大是列在所有一般條項之一。」[7]所以，保險契約法中首先就應當用作為最高法律准則的誠信原則在價值取向上表明立法者維護社會利益的代表者即保險人的權利的意志。誠如史尚寬先生所言，不可將誠信原則僅限於當事人雙方利益的較量。誠信原則涉及兩個利益關系：當事人之間的利益關系和當事人與社會間的利益關系，誠信原則的宗旨在於實現這兩個利益關系的平衡。在當事人間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，不得損人利己。當發生特殊情況使當事人間的利益關系失去平衡時，應進行調整，使利益平衡得以恢復，由此維持一定的社會經濟秩序。在當事人與社會的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權利的法律范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。[8]因此，我國保險契約中的誠信原則的重要功能則相應地應在於協調社會利益與當事人利益之間的關系，其中，應對社會利益適當加以優待。因為保險人的利益與社會利益相互聯系，因此，在保險契約法中強調保護社會利益實際上就是強調保護保險人的利益。具體言之，就是使誠信原則體現為投保人的如實告知和履行保證義務絕對化；如有違反，保險人可以解除合同，不承擔保險責任，而且不退還投保人的已繳保險費，作為懲罰。
另一方面，投保人在保險交易過程中相對保險人而言也有處於弱者地位的時候。因為分散之投保人在經濟力量上不能與保險企業相抗衡，同時，對於保險的專業知識也比較缺乏，保險人是以「外行」為對象的，加之，保險技術的發展使保險逐步定型化、固定化，保險合同成為附合性合同，投保人只有「訂與不訂」的自由，而沒有討價還價之餘地。因此，雙方絕難處於平等的交易地位，法律也應對事實上存在的保險合同當事人不平等關系加以矯正，使之重新衡平。對此，我國保險法也是通過保險合同當事人權利義務的再分配來實現的，具體表現為：第一，盡管投保人對已確定的保險條款無能為力，但法律卻賦予其解除合同的自由，使其對自己的利益有選擇的權利，而對於保險人的合同解除權則必須以法律有規定為限，第二，在保險合同的解釋方面，對於保險合同的條款，雙方當事人有爭議時，人民法院或仲裁機關應當作有利於被保險人和受益人的解釋；第三，尤其值得一提的是，傳統保險法對於如實告知之義務是用以約束投保人的，而我國保險法在規定投保人對保險標的如實告知義務同時，也規定了保險人對保險條款的如實說明之義務，保險人不得欺騙投保人或對投保人隱瞞與保險合同有關的重要內容，這一規定體現了現代保險法的發展趨勢；第四，主要險種的保險條款和保險費率的制訂權讓位於主管機關，以杜絕保險人以企業利益代替社會利益，克服保險合同附合性的不足，體現基本條款和保險費率的公平性。
五、自由與約束：保險業法律制度的創新
我國的保險業法，與西方保險業法相比，有著不同的歷史邏輯順序。西方保險業法，是長期私法自治的產物。經營保險業，被認為是一種商業行為，在自由放任經濟時期，跟其他性質企業一樣採取自由經營。私法自治的結果是孕育了大量的自主經營保險市場主體，促進了保險企業的發展。19世紀中葉，各國保險公司大量成立，史稱為保險公司的「洪水時代」。只是到了19世紀末20世紀初，由於保險公司的濫設，導致競爭加劇，多數公司破產，於是各國紛紛採取措施，對保險業進行監督和管理，因此，西方的保險業法，是經過保險公司在私法自治基礎上的長期自由發展而產生的。保險公法介入私法的啟動力量源於保險市場主體，是眾多保險企業作為獨立的利益主體進入市場後，在交易過程中不斷擴展市場規模的基礎上，為解決隨市場擴張而日益增多的糾紛；求助於政府之手來維護正常的市場競爭秩序的結果。而我國的保險業法，卻經歷了一個相反的歷程，當我國《保險企業管理暫行條例》於1985年公布實施時，我國保險企業只有中國人民保險公司一家，這種局面一直維持到1989年。也就是說，西方國家對保險企業和市場的干預是在保險市場主體力量相當強大後出現的，而我國的保險市場主體卻不得不由國家來培育。這一主體一經培育出來，必定完全淪為政府的附屬物而失去了作為獨立利益主體和市場主體的法律資格與地位，商業保險和社會保險不分，盈利保險和政策性保險混同經營，就是明證。另一方面，《保險企業管理暫行條例》對保險業的管理又規定得較為原則，在很多方面又缺乏相應的配套措施，對保險業的監督管理比較薄弱，重審批、輕管理，監管的內容和方式比較陳舊，監管的標准不一，主管機關職責、許可權不明確，造成了保險市場秩序的某些混亂。因此超越《保險企業管理暫行條例》的規定，全面創新保險企業法律制度勢在必行。
應該說，市場經濟體制的確立和完善，尤其是保險市場主體多元化格局的形成，為我國保險業法律制度的創新提供了契機。但在實際操作和具體制度設計上卻又較困難，這種困難的實質，說到底就是「無形之手」和「有形之手」的分工和協調問題，或者說是「有形之手」仲多長、范圍多廣的問題。我們認為，解決問題的方法應從問題的原因中去尋求，即必須先弄清國家介入保險業之理由是什麼？國家對保險業實行監督和控制，除克服「市場失靈」等一般缺點外，更重要的是緣於保險業自身經營的固有屑性-負債性、保障性和廣泛性。保險企業集萬家之資，解一家之危，它的虧損或者破產，對遭受危險之企業而言無異於雪上加霜，將危及千家萬戶，危及整個社會再生產。因此，國家介入保險業的出發點和歸宿點，在於投保人和被保險人的利益，由此決定了國家對保險業監管的著眼點在於管理、強化保險企業的穩健經營和保險市場的有序發展。我國剛剛頒行的保險法正是以此為指導思想來設計保險業法律制度的。
（一）保險法確立了現代保險企業制度的模式。保險法為建立現代保險公司的法人制度、組織形式和經營管理制度、商業保險公司的經營自主權提供了法律依據。它首次以法律形式明確了商業保險公司獨立的企業法人地位和財產權利，這是對我國傳統的保險體制和傳統的經營管理模式的重大突破。
（二）保險法明確了保險企業經營規則，首次確定了專業經營和分業經營的經營規則。專業經營即指商業保險必須由依法設立的保險公司經營，其他單位和個人不得經營；而同一保險人不得同時兼營財產保險和人身保險業務，即實行分業經營。特別是對保險公司的資金運用明文規定：「必便穩健，遵循安全性原則。」這些規定，有利於保險業的健康有序發展。
（三）嚴格對保險企業償付能力的管理。保險公司償付能力是國家對保險公司監督管理的核心內容，也是管理機關行使干預
權的最重要因素。一家保險公司的償付能力的強弱，歸根到底取決於它的資產狀況，亦即保險公司的自有資產和保險准備金的提留能否滿足其承擔的責任。為了增強保險企業的償付能力，保險法規定，保險公司的最低資本限額必須為實繳資本，並且要求保險公司的資本與其經營規模應有一個合理的比例；保險公司必須依法提存各種准備金和保險基金，它包括未到期責任准備金，提取公積金，並且首次要求各保險公司提取未決賠款准備金，也首次要求建立保險行業的保險保障基金，用於支持因遭受較大風險影響償付能力的保險公司。我國保險法還規定了保險公司的最低償付界限，一旦出現最低償付能力不足，則必須增加資本金予以補足。保險法也首次提出了保險企業風險管理的概念；對一般風險要劃分危險單位，對巨災風險，要上報管理機關。為保證保險公司經營的穩定，保險公司要分散風險，實行法定再保險制度。每筆保險業務20％要向外分保。此外，還對自留保險費、保險業務量界限作了規定。這些規定，為保證保險公司的穩定經營提供了法律保障。
（四）構造了一個間接干預的保險調控體制。《中華人民共和國保險法》第8條規定，「國務院金融監督管理部門依照本法負責對保險業實施監督管理。」根據《中華人民共和國中國人民銀行法》的有關規定，國務院的金融監督管理部門為中國人民銀行，因此中國人民銀行是保險業的監督管理部門。根據保險法的授權，其主要職責為；審查、批準保險公司的設立、合並及撤銷；審查、批準保險代理人、保險經紀人、保險公證人的登記；頒發經營保險業務許可證；制訂保險業的主要險種的基本保險條款和保險費率；監督管理保險業務活動，糾正、制裁保險業務活動中的違法行為；糾正、制裁非保險機構經營保險業務；對有嚴重償付能力問題或損害被保險人利益行為的保險公司進行整頓或接管；組織保險保障基金，等等。六、保險法與相關法律部門的協調
為了規范保險市場主體。及其行為，除了保險法以外，還需要其他法律部門的調整，這就要求保險法與相關法律部門的協調。我國剛頒行的保險法，對於保險法與公司法、破產法、海商法等法律部門的相關規定適用問題，都作了明確規定。這里，需要著重指出的是，保險法與刑法、反不正當競爭法和關貿總協定的相互銜接和適用問題。
（一）保險詐騙犯罪之刑法適用和立法完善
保險詐騙犯罪，無論從成因、形態抑或學理來解釋，都能適用刑法詐騙罪之規定。但是，我國現行刑法對詐騙罪只作了原則規定，沒有明確規定各種具體罪名，因而不便於准確反映保險詐騙罪的特徵和社會危害性，不利於對保險詐騙犯罪在司法上的認定和處罰。綜觀國外立法，如法國、日本、西班牙等國刑法典，都對詐騙犯罪分別規定了基本形態，而且保險詐騙犯罪都是單列一項。另外，在以往涉及保險的立法的幾項有限法規中，對保險詐騙行為應承擔的法律責任也未作出明確的規定，例如《財產保險合同條例》第7條中，關於投保方對「主要危險情況不申報或有隱瞞或作錯誤申報」的行為，僅規定：「保險方有權解除保險合同或不負賠償責任」，沒有適當規定帶有欺詐性質的行為所承擔的相關法律責任。因此，為了克服立法上的不足，有必要在立法上分別規定詐騙罪的各種罪名。我國保險法，首次規定「投保人、被保險人、受益人進行保險欺詐活動，構成犯罪的依法追究刑事責任」，並對保險欺詐行為的各種形態作了列舉性規定，從而與刑法一起，在立法上構成嚴密完善的結構體系，為懲治犯罪、預防犯罪提供了充分的法律依據。
（二）保險法與反不正當競爭法的適用
《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條第2款和第3款規定：「不正當競爭行為，是指經營者違反本法規定損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。」「本法所稱經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。」保險屬於一種營利性服務，因此，反不正當競爭法適用於保險業，保險企業之間的競爭也應該受該法的約束。保險法第 7條規定，保險公司開展業務，應當遵循公平競爭原則，不得進行不正當競爭。同時還特別規定保險公司及其工作人員在保險活動中不得有「承諾向投保人、被保險人或者受益人給予保險合同以外的保險費回扣或者其他利益」，「保險代理人、保險經紀人辦理保險業務時，不得利用行政權力、職務或職業便利以及其他不正當競爭手段強迫、引誘或者限制投保人訂立保險合同。」這些規定，為保險市場競爭行為的規范化提供了法律依據。
（三）保險法與關貿總協定相關規定的銜接
隨著加入世貿組織進程的加快，我國保險市場對外開放已成定局。根據關貿總協定成員國確定的《服務貿易總協定》框架，在保險市場開放方面，發展中國家可以享受特殊待遇：一方面，可以針對自身特殊需要，確定保險服務業國內政策目標；另一方面，在市場准人方面，允許發展中國家根據其經濟發展水平，適度開放保險行業和市場。我國是發展中國家，保險業還處於拓荒時期。因此，我國應充分利用關貿總協定給予發展中國家的特殊待遇，採取扶植國內保險業，限制外國保險業進入的對策。對此，我國保險法規定「設立外資參股的保險公司，或者外國保險公司在中國境內設立分公司，適用本法」，也就是說，外國保險公司要進人中國保險市場，不僅要經我國主管部門審核批准，而且還要受其監管和我國法律的約束。此外，為了扶植我國保險業，我國保險法還規定「在中華人民共和國境內的法人和其他組織需要辦理境內保險的，應當向中華人民共和國境內的保險公司投保。」
注釋：
[1]李嘉華主編：《涉外保險法》，法律出版社1994年版，第21頁。
[2]中國人民大學法律系編：《外國民法論文選》（第二輯），中國人民大學出版社1986年版，第11頁。
[3][日]園乾冶：《保險總論》，第116頁。
[4]鄭玉波；《保險法論》，第27頁。
[5]張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第83頁。
[6][美]昂格爾：《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社，第185頁。
[7]蔡章麟：《債權契約與誠實信用原則》，載刁榮華主編：《中國法學論著集集》，漢林出版社1976年版，第416頁。
[8]徐國棟，《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社l992年版，第78頁。
② 近代民法的概念和商法的地位分別是什麼
近代民法的概念
近代民法，是規定並調整平等主體的公民間、法人間及其他非法人組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。是國家法律體系中的一個獨立的法律部門，與人們的生活密切相關。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括單行的民事法律和其他法律、法規中的民事法律規范。民法一詞既可以指民法典，也可以指民法部門，包括《合同法》、《物權法》、《公司法》、《婚姻法》等法律。
商法的地位：
首先，主張民商分立的。這是符合我國社會主義市場經濟發展客觀規律的，同時也是與國際化接軌的必然要求。
所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，分別各自調整社會關系中平等主體的民事關系與商事關系。
首先從我國市場經濟發展的角度看。
眾所周之，我國建設有中國特色社會主意市場經濟體制，是在摸索中前進的。從馬克思列寧主意的基本理論來看，市場經濟應該是資本主義社會的產物，而且也是資本主義典型特徵之一。在中國這一社會主義國家中引入市場經濟體制並為建設社會主義服務，建設有中國特色的社會主義市場經濟，無疑是一個極大的突破。實踐證明，雖然現在深度的問題還沒有浮現，矛盾也未到不可調和的地步，但社會主義市場經濟對我國經濟和社會的發展的確是大有幫助的。因此這一制度勢必要長期存在和發展。
經濟基礎決定了上層建築。市場經濟的不斷發展壯大勢必需要統一成型的法律去規范，例如《商事通則》，以應對在發展中出現的各種問題。新中國成立至今只有六十幾年的時間，立法歷史同世界其它發達國家相比更是短暫。以同為大陸法系國家的德國民法典為例。德國《民法典》從制定到施行經歷了百年以上的時間，而中國尚無法建立統一的民法典。
不得不說，我國的商事立法已經與社會經濟發展脫節了。意圖通過制定民法
典解決商法和商法總則欠缺的問題並不可行。事實上，起草中的民法典不可能囊括商法總則的內容，更不可能包括商法分則中龐雜的全部內容。由於自身性質的局限，民法的內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法形成「私法一元化」的局面，而司法一元化是我國某些學者所追求的理念，在此我不敢苟同。
民法（尤其是親屬篇等）有著濃厚的民族色彩和倫理色彩，而民族和倫理都有著其深厚的社會根源和社會現實，換言之，每個國家的民族和倫理都具有或大或小的差異性。如果不顧及民法自身的屬性,讓民法典涵蓋了商法總則的全部內容,那就勢必造成民法的異化,使民法典變得不倫不類。據此,解決單行商事法律缺少總則統率的問題不能寄希望於民法,必須靠商法自身的健全與完善。
再次，就我國商事立法的現狀分析，由於長期以來國內市場與國外市場的分別管理,加之國內市場的多頭管理,導致政出多門，立法多雜，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時由於商事立法缺少系統性和前瞻性，致使商事法律、法規雜亂無章，缺乏統率，不成體系。我國採用單行商事法律的立法模式,雖然有靈活、務實、簡便等優點,但由於缺乏總則的統率,難收綱舉目張之效,使單行商事法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法內在應有的體系,這顯然不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解，更不利於對單行商事法律的貫徹實施。如果不妥善解決，將對我國的社會經濟發展和法制建設是極其不利的。接著從國際化的角度來看民商分立這一問題。
世界本是分隔的，由於經濟的一體化而使世界連在了一起。因為世界經濟的一體化，
商法內容上的國際化和統一化趨勢是當今商法立法的必然走向，法國的童克教授也注意到了這一趨勢，他指出，商法的國際性「可能帶來根本的變革，對此我們應有所准備」。
民法在國家中受到民族習慣和倫理的局限性，當今世界的變更速度比較快，而且所衍生出來的民法和商法范疇的問題也比較多，所以當今民商法立法趨勢是越來越細致，而且現出多樣化的發展趨勢。商法屬於特別法，其中所規定的法律范疇的局限性很強，比較符合立法細致化趨向，如果民商合一，因為價值取向的差異性必然導致商法的不健全或者無法健全。
我國已經加入了世界貿易組織，在國際商務貿易中不僅需要精通國際私法，同時本國內也應當制定統一的，規范國內商事主體的法律，里應外合，才是我國今後在國際競爭中保持優勢的必由之路。
綜上所述，
我國應當制定統一的獨立於民法之外的《商法典》。但是，民商分立也是有弊端的。比如究竟哪些主體可以歸結為商事主體，在民法和商法沖突中的法律適用問題，還有我國現階段的基本國情等等。
因此，建立類似民法通則的《商法通則》，才是解決商法統一，符合我國現階段基本國情和立法實踐的最佳途徑。在實行實質商法主義的民商分立體制下制定《商法通則》，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國採用單行商事法律的立法模式。等到時機成熟，再將這些單行法律法規納入《商法典》之中，達到商法獨立統一之目的。只有這樣，社會才能發展，經濟才能繁榮，國家才能昌盛，法制才能完善，人民才能富裕。
③ 商法對促進我國社會主義市場經濟的意義和價值
商法產生於市場經濟並且直接服務於市場經濟，商法作為規范市場交易關系的基本法，專無疑在其中扮演著屬十分重要的角色，具有不可替代的獨立地位。
商法的獨立存在價值—直接以市場交易關系作為其調整對象。商法作用的不可替代性—市場經濟的基本法屬性。
④ 比較經濟法與民法調整的社會關系
民法作為傳統的法律部門，從羅馬法以來一直以自由的契約法為核心，「它以民事法律行為和意思表示制度為核心，主要調整當事人意思自治，亦即價值規律自發作用的財產流轉關系，並建立相應的主體制度、物權和其他權利制度，與刑法銜接調整較輕微的侵權關系」。[12]民法的發展經歷了從傳統向現代化的轉變，現代民法不再採取權利本位（權利本位的真正含義就是個人權利本位），[13]而是以公共利益、誠實信用和公序良俗等原則約束的社會本位為價值取向的。 個人主義的勃興形成了傳統民法的精髓，即意思自治、契約自由、私有財產神聖不可侵犯等私法原則。而在現代社會中，「為了減緩自由市場競爭的盲目性和破壞性，以期合理配置資源，資本主義國家則由治安警察國家過渡到行政國家，主動介入『市民社會』的『私生活』」，[14]因此，從法國民法典的傳統民法，發展到1919年魏瑪憲法所規定的「所有權負有義務，其行使應當同時符合公共福利」，以及日本戰後增補民法第1條關於「私權應服從公共福利」的規定，民法已從權利本位發展到社會本位。今天，主要資本主義國家的民法都已實現了從個人本位到社會本位的轉變，權利不得濫用原則應運而生。[15]在羅馬法中，「人的活動是自由的，國家保護它不受侵犯……法律保障給予某一主體以求生存和幸福的資料總和是他的財產，因而這種權利本身被稱為財產權」。[16]物權體現人對物的權利，債權體現的人對人的權利，這種完整的權利世界觀是圍繞著財產構成的。與此同時，人格獨立、自由、尊嚴等通過意思自治和民事法律行為來完成，傳統民法的契約自由典型地表現出這一特點。「契約自由被視為意思自治的核心，它使當事人有權擺脫法律為他們提供的一切固定模式而自由地設置其相互之間的法律關系」。[17]因此，傳統民法的精髓在於強調人的自由意志，以及財產的穩定性（物權制度）和流動性（債權制度），從人的自由與對財產的完整性保護這兩個基點，完成了傳統民法理論大廈的構築。 社會本位的民法對所有權加以限制，促使所有權社會化，出現了維護交易安全、保護經濟上的弱者和消費者、公平競爭、解釋契約的表示主義條款、限制利息租金和價格、禁止房屋出租人強制承租人搬遷、限制權利的履行、限制卡特爾和不當贈與契約、禁止不當招徠等等，所有這些，表明了國家對私權的限制。傳統民法的這種變化，不僅僅是一種表面現象，它是同民法的基礎和出發點的變化緊密相關的。這些變化表現在：
1.債權的地位和作用上升。市民生活和經濟活動的范圍擴大，人與人交往的廣度和深度為歷史上任何時期所不可比擬。由此出現了保護交易安全、防止權利濫用，債權逐步優先於物權的趨勢。人更注重物的價值而不是物本身，財產組成的債權化，人與特定物的聯系弱化，這使法律更加註重人與人的關系、人與社會的關系，強調人與人的合作。
2.意思自治受到限制。這是現代民法最重要的發展。合同的特殊意志隨著社會精神約束力的削弱，越來越侵蝕國家與社會的利益。「法以普遍意志的面目出現，在保障自由意志的同時，逐漸對特殊意志的自由度施加拘束」。[18]社會現實越來越需要外在性的約束控制機制，合同內在的形式與實質的矛盾，形成了合同法律制度中形式正義與實質正義的沖突。意思自治的衰落與現代民法的發展是一致的，它表現在：強制性合同大量出現；合同中的意思主義逐漸為表示主義代替；合同解釋由探求當事人的真實意思，趨向於使之產生法官所希望的法律效果，即根據「當事人的意願要訂立公平和符合社會利益的合同」[19]來進行解釋。 民法中意思表示客觀化和形式主義的發展使其得以與商法相融合，對民事法律行為嚴格要求正是其「公法性」的體現，國家通過對特定商事行為形式的要求實現商法的特殊調整。許多學者僅僅強調商法的公法性，卻未看到這種公法性是建立在強調自由意志基礎上的。從另一個角度看，現代民法中強行性規范的增加，正是其社會本位所在。 但是民法的本質在於個人意志的自由，任意性規范才是其精髓所在，強行性規范的增加並不改變民法的性質，而只是縮小自由意志的范圍，導致民法生存的危機。「現代民法中法律行為的效力與法律規則效力之間的矛盾顯然不可能得到合理的解決，法律行為調整方式與法定調整方式之間的矛盾顯然也不可能得到適當的協調」。[20]因而，社會生活的發展使得民法的意思表示越來越外在化，越來越趨同於商法，民商合一的趨勢使得現代民法出現了無法解決的二難選擇，意思自治與實現有效社會控制這一對矛盾無法在「民法—商法」的架構下得到調和。在商法無法適應現代國家職能轉變的要求時，為了保持民法的自治性，實現經濟法與民法的接軌是現代法律體系的必然選擇。
三、經濟法：現代市場經濟的必然選擇 毋庸質疑，商法的公法化為許多學者解決民法遇到的危機提供了一種思路。
「在商法傳統根深蒂固的國家裡，新的經濟法仍然在為自己謀求一席之地，一般來說，它仍然難以有足夠的力量來充實商法」。[21]事實上，盡管經濟法與商法都不同程度地加入了國家干預的因素，但商法僅僅是通過對意思自治形式化的要求，實現對商事活動的調整，它仍然是由「私的」法律規范組成的。例如商事公司法，它僅僅是從資本組成、成立程序等方面對經濟關系作外在的規定。經濟法則不同，它從組織、內部結構、管理、財務、資本運動等方面，深入經濟關系內部，對其進行全方位的調整，因而正如學者所稱，「在公有制企業居主導地位的情況下，傳統商法的內容基本上都可歸入經濟法」。[22] 經濟法的出現與特點，是由現代經濟生活的發展所決定的。現代國家中組織的日益擴大，即所謂的「橫向一體化」與「縱向一體化」。「企業是許多專業化的個人組成的集合，處於相繼生產階段領域或相繼產業的專業化的企業之間的合並被稱為一體化，這一概念是與專業化相反的對應」，[23]而組織是靠縱向的行政權力指導分配資源的。[24]推動社會變遷的因素不僅僅是技術，制度的變化也是一個重要的參數。[25]制度的變化是國家、組織（企業）與個人之間進行社會博奕的結果。組織的不斷擴大是傳統市民社會與現代社會之間的最大不同。傳統法律以國家與個人為基點構築體系，但是壟斷、跨國公司、國家參與生產經營和市場操作的發展，使得以財產關系為調整對象的，以個人為基本主體的民商法無法深入組織內部和（國有、公有）財產權內部進行調整，這種調整的任務不得不由經濟法來承擔。 現代國家職能的轉變也是經濟法興起的重要因素。為了尋求經濟發展和社會公平之間的平衡，國家在各個方面——包括經濟生活、社會保障、國土開發和人口等方面進行調控和管制。「20世紀以來，國家都以不同方式在不同程度上改變了不介入經濟生活的舊體制，越來越加強干預經濟生活的廣度和深度」。[26]國家在經濟領域內，作為再分配人通過財政、貨幣、就業、產業等宏觀經濟政策，作為所有權人通過參與經營、對企業組織的鉗制，作為社會經濟秩序維持人通過反壟斷、保護公平競爭等經濟政策，實現了對經濟的完整參與、管理，通過公共供給政策、公共引導政策和公共規制政策[27]，實現對經濟調控的目標。國家職能的發展和國家作為不同主體的角色的分離，是現代經濟生活發展中的一個不可逆轉的趨勢。[28] 社會關系的變化體現在法律上，是「組織因素」、「權力因素」法律規范的增加。正如美國學者加貝爾指出的：「最正確地表述發達資本主義社會經濟運動的調整原則已經不是自由競爭，而是穩固的合作，在橫向和縱向一體化的工業中資本日益壟斷化，勞工在工會中越來越集中，隨著國家進入市場，公共企業的出現，確保失業者購買力的金錢的再分配——所有這些過程結合在一起構成了向所謂的多元主義社會經濟的過渡……多元主義需要的法律模式是政府官員的調整干預，是當事人之間的合作或道德行為」。[29] 傳統民商法是以財產關系為調整對象，在其哲學觀中，財產被視為自由的不可分割的組成部分。由此出發，在向現代社會轉變過程中，其社會本位只能是外在的、國家對個人意思的硬性規定，從而難以適應現代經濟所要求的合作主義。經濟法則以組織管理關系為調整對象，以實現國家的宏微觀調控為目標，「這種由組織為基本主體參加的，由管理因素和財產因素相結合而構成的經濟關系，也應是社會主義經濟法律調整的主要方向和重點」。[30]組織因素的法律規范的增加，體現在法律領域的多個方面。在物權領域，國家所有權的經濟化和廣泛發展，使國家從多方面來實現其所有權，包括國有企業運營中的組織管理和國有資產管理體制的形成。「對此，民法中的源於羅馬法的典型的私人所有權制度，即關於物的佔有、使用、收益、處分的抽象規定，是無法實行有效調整的」。[31]在債權領域，則出現了政府經濟合同，「當我們論述現代契約關系時，有必要加上一個新的因素——權力、等級和命令，雖然權力、等級和命令在原始契約關系中決非不存在」。[32]合同的異化突破了經典合同法的純粹財產關系的范疇，合同已不單純是民法債權的內容。 顯然，組織因素的增加，使得調整各別主體意思自治的財產關系和人身關系的民法，已很難再象以往那樣對經濟進行系統而有效地調整。盡管民法商法化、「私法公法化」的趨勢使許多學者試圖以商法代替經濟法，希望以現代民法的社會本位來代替國家對經濟的調控和參與。但所謂民法的社會本位，僅僅是對意思表示的外部限制，外在強行性規范的增加，以及形式主義的發展；而經濟法的社會本位，卻是立足於組織和國家的新發展，實現國家、社會和個人利益的內在協調，這是經濟法的社會本位的更為深刻的內容。「概括地說，在當代市場經濟條件下，民商法就其性質來說除了不能調整組織管理性質的所謂『縱向』經濟關系外，還有一些『平等主體』間的所謂『橫向』經濟關系或契約性關系，也因為加進了組織管理因素而超出了民商法調整的范疇。」[33] 最後必須指出的是，民法與經濟法的關系是密不可分的。民法需要經濟法來對組織關系和國家對經濟生活的調控和參與加以調整，以保持其意思自治的純潔性；經濟法也需要民法來對市場經濟的基礎關系加以調整。經濟法不可能將民法排斥在經濟生活以外，它與民法的目標是一致的，即保證社會正義和經濟效益的實現。「民法中的公共道德或公序良俗條款，可以說是民法與經濟法的一個『銜接點』，被認為違反了公序良俗條款的行為，即超出民法調整的范疇，而須由經濟法的反壟斷法和反不正當競爭法等來作具體調整」。[34]經濟法的責權利效原則真正體現了現代市場經濟的特徵，正如美國學者所稱的，現代市場經濟是責任市場，[35]它通過專業化、技術化、社會本位化的法律規范來保護社會整體和個體的利益。
總而言之，經濟法實現了對現代經濟的高層次的調整。 當前，一些人對經濟法抱有不恰當的理解，認為經濟法就是國家干預法。而事實上，經濟法的根本任務是保證經濟民主與促進競爭，其精髓在於對國家管理和參與經濟的有序化控制，規范政府經濟行為，防止其濫用職權。經濟法的哲學觀是統分結合、民主與集中相結合，通過對公權力和私權利的協調而實現與民法相同的價值目標。對於我國的社會主義市場經濟而言，公有制佔有主導地位，必須將社會利益置於首位，因為「社會主義是天然的，以社會為本位的制度」。[36]在向市場經濟轉軌的時期，經濟法與民法應當攜手並進，經濟法通過它的國家所有權、經濟責任制、經濟合同、[37]經濟管理、競爭與消費者保護等各項制度，與民法中的物權、債權和民事主體制度相銜接，共同實現國家的立法目標。「公有社會的理想應當這樣界定和實現，以便於加強而不是削弱個人自治的意義以及使個人自治與權威彼此相容」。[38] 綜上所述，我國社會主義市場經濟法律模式的建立，應當立足於我國公有制的現實與傳統，以民法為基礎法，以經濟法為基本法，兩者均以社會為本位。如果試圖完全以民法來對市場關系加以調整，必將陷入要麼不顧現代經濟生活的發展，堅持私法自治，從而去「補資本主義課」的道路；要麼為了顧及現代經濟生活的發展，而使行政和民事的強行性規范壓過民法固有的任意性規范，抹煞民法的精髓，不顧我國是一個個體利益發展不充分，急切需要發展私法的國情這一泥潭。
⑤ 為什麼說商法是興商之法、興市之法
第一、興商之法。商品經濟的發展和商人階層的出現是商法產生的前提，宗教革命和商業革命是商法產生的思想因素和政治因素。商法的產生，在推動資本的積累和集中，商業經營和業態的發展，自由競爭機制的形成和開拓國內外市場等方面，發揮了全方位的作用。
第二、興市之法。商事活動總是要依託市場才有安身立命之地，歷史證明，商業離不開市場和市場經濟。市場經濟在本質上是交換經濟，所以發展市場經濟必然要大力發展商業。而現代化的大商業、大流通、大市場，也必然要大力發展城市和市場經濟。所以，商法又是興市之法。
第三、興德之法。可以想像，在完全沒有商業交易的情況下，取得他人財產只能使用暴力。商業精神則是一種公道觀念，它是與暴力勢不兩立的。商業交易信奉和崇尚的是公平、等價、有償，尤其現代商事活動是建立在高度信用的基礎之上，它必須以誠信為本。「貿易的法律使風俗純良，貿易的自然結果是和平」（孟德斯鳩《論法的精神》），這是商業精神的靈魂，也是商道（人道）的本質所在。商法的內容都是這種經濟道德在法律上的反映。所以商法是興德之法。
第四、興國之法。商業發展的結果，必然是民富國強。資本主義國家的興起，首先靠的就是商業資本的原始積累。當今社會，經濟越發達的國家，越離不開商業貿易活動。無商不富，這已經成為政治家們的治國觀。所以商法是興國之法，這是我們學習商法的基本出發點。
⑥ 部門法意義上的經濟法與民商法之間的關系 論述一下
以下是華政本科經濟法課上說的，很詳細吧~給我加分啊哈哈
一、經濟法與民商法的表層區別 ：
經濟法：1、限制意思自治 2、強調對部分市場主體偏重保護 3、經濟法側重於從宏觀利益協調方面減少社會經濟震盪造成的破壞，從而提高效率來促進人們的利益 4、經濟社會和生態目標5、有國別特色，突出本土化 6、穩定性較弱
民商法：1、強調意思自治 2、強調對所有市場主體都平等保護 3、側重從微觀、從經濟發展所需動力方面，通過保障自由交易、自由競爭以提高效率來促進人們的利益 4、重視經濟目標 5、國際通用，強調全球化 6、穩定性較強
二、經濟法與民商法的深層區別
1．市場主體的假設不同，民商法對其所規范的市場主體假設為平等、勻質的「經濟人」；經濟法對其所規范的市場主體假設為不平等、非勻質、各有具體個性的經濟人兼社會人。
2．市場整體的假設不同，民商法所假設的市場整體源於古典經濟學，市場整體是市場個體的簡單相加，市場個體利益的增加意味著市場整體利益必然增加；經濟法所假設的市場整體，則是市場個體的有機組合，市場個體利益的增加並不必然導致市場整體利益增加。
3．政府和市場的關系假設不同；民商法立基於政府是外在於市場的假設，強調市場萬能，政府無能；而經濟法則認為政府是內在於市場的，是經濟生活的內生變數，而非外生變數。
三、經濟法與民商法的聯系
1．調整關系交叉，民商法主要調整微觀經濟關系，經濟法既調整微觀經濟關系，也調整宏觀經濟關系。
2．職能互補，民商法是市場經濟常態性的法律，它多是通過任意性規范，導向市場主體自覺遵守市場規則；經濟法則是市場經濟非常態性的法律。
3．取向趨同，民商法的現代化即私法的社會化、公法化，其價值取向與經濟法的價值取向日趨一致。
4．要素通用，在兩法之間，有些要素在一定范圍內和一定條件下可以通用。經營權、法人制度、民事責任制度等。
⑦ 1、商法具有哪些法律特徵2、商法的基本原則有哪些
一、商法的特徵
(一)兼容性（復合性）：1.私法與公法的兼容，2.任意法與強製法的兼容，3.組織內法與行為容法的兼容。
(二)調整對象的營利性：商法中的一些重要制度的構造、重要規則德確立，都必須考慮營利性特徵。盡量減少交易成本和制度成本。
（三）商法規范有較強的技術性
（四）商法的國際性：1、商行為本身是一種跨國界的活動；2、商法產生之初具有國際性；3、商法的技術性4、大量的國際條約和國際商事組織的出現
二、商法的基本原則
（一）效益原則l源於商人和商行為的營利性
體現：在制度上減少加以成本和實現迅捷交易。如，短時時效、格式合同、權利的證券化等
（二）公平交易原則l源於民法，又有所發展
體現：注重機會公平、結果公平
（三）主體法定原則l商主體的創設、維持及解散需嚴格遵守法定條件和程序。
（四)維護交易安全原則l強調誠實信用、公示主義、外觀主義、行為獨立、以及嚴格責任，並建立風險分散機制
(五)業自由原則。在不違反法律和社會良俗的前提下。l商事結社自由l商事經營自由
⑧ 如何發揮市場秩序法律制度的作用
一、法律移植
對於國外已有的立法成功經驗，法律移植不失為一種簡捷而有效的借鑒方式。但移植需要技巧，移植不得法，不僅原有的法律制度的特性和優點會消失殆盡，而且可能破壞已有的程序，起到適得其反的作用。國際比較法法學會主席克雷波教授關於法律移植論述道：「在某些領域，特別是在人、婚姻、家庭等法律領域，法律規則是基於根本不同的道德宗教價值觀念的，在財產法或勞動關系法領域的某些價值也是如此。在這兩個領域的法律移植，即將具有某種社會價值的法律引入不存在這種價值的其他法律管轄區中，必然是相當困難的。但是，在商務活動領域，並不具有如此根本差別。以至於不同國家的觀念就不能交錯繁殖。」大多數現代市場經濟國家的立法經驗表明，商法是直接調整和規范市場經濟的法律，能直接地反映經濟生活的需求，符合經濟主體的利益。《美國統一商法典》雖為美國法律的產物，更是美國的市場經濟和商事交易到一定階段的必然。聯合國的一個法律專家小組在對《統一商法典》進行後指出：《統一商法典》作為一個基礎可以適用於任何一個市場經濟的國家，其第九篇（即擔保篇）無疑是當今世界各國中最為現代化、最為合理和最為完整的擔保制度。 國尚未制定民法典，法律體系的模式選擇亦不明確，因而在商事立法模式上有更大的選擇餘地。因此，選擇以商法為核心的市場經濟體系的立法模式，則在立法技術上不必拘泥於民法中基於家庭人身和財產關系形成的各種倫理性原則，而是更直觀地反映經濟關系的本質屬性，使之受之於商法基本原則及調整手段的約束，真正體現市場經濟的需求，消除計劃經濟的殘余。正如施米托夫所論述：「從實質上看，商法是或者至少應該是有理智的商人們的共識。這個法律部門相對來說不受和其他感情方面壓力的影響。這也許就是為什麼商法能夠比其他法律能更加從容地面對驚濤駭浪，在瞬息萬變的風浪中始終把握其航向的原因。」
二、現實主義與理想主義結合
《美國統一商法典》是一部現實主義與理想主義相結合的作品，貫穿著立法者的思想。現實主義注重法律的實用功效，要求法律能解除經濟發展中出現的，強調法律對社會關系的規范作用，以此作為法律的最高目標；理想主義則強調法律自身體系的完備與嚴謹，制度的周密與無懈可擊，以此作為立法的最高要求。《統一商法典》的立法者是現實主義的法學的代表，針對美國普通法實踐中存在的問題，結合經濟的最新發展，對商事交易進行了極具想像力的創新，實現了簡化交易手續、提高交易效率的立法目的。同時，法典的起草人運用了大量的成文法立法技巧，如原則性條款、彈性條款的規定，力求實現法律的嚴謹與周密。
長期以來， 國立法的現實色彩比較突出，立法的動機往往來自於經濟生活的迫切需要。「法律宜粗不宜細」，「需要一部制定一部」等指導思想都是現實主義在 國的具體體現。這一立法思想對於迅速制定大量解決實際問題的法律有著積極的作用，但過分偏重於現實需要而忽略法律的思想往往影響立法質量。 國改革開放以來，立法呈現出的體系不協調、法律之間存在諸多沖突等現象大多與此有關。因此，完善 國商事立法，應當重塑法律思想，應當具有全局立法觀念，以統一、協調的法律體系調整和規范市場經濟條件下的各種社會關系，以便於適應復雜多變的經濟發展。
三、法律經濟
對法律制度的經濟分析手段是從美國開始興起的，並在《美國統一商法典》中充分運用，即強調用交易費用等概念來對法律制度的效益價值進行分析。正如美國法學家所指出的：「法律，尤其是私法，是為盡可能地增加經濟價值和財富而設計的。法律強制的主旨或標准在於為將來價值最大化的行為創造動因。」
現代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地進行。正是這種商法與經濟的內在邏輯統一性決定了對商法進行經濟分析的必要性。在法律與經濟發展須臾不可分離的今天，應研究交換在社會化大生產過程中對商法的內在需求，以及商法應如何對商事交易效益和安全的最大化提供法律保障，從中找出它的性，並使之意志化、法律化，從而使商事法更具理性。
這種分析手段雖然難以兼顧法律的社會價值，但對 國現階段的立法有著一定的指導意義。商事活動以利潤最大化為原則，因此，做為商法的一項基本原則應以效益為其主要價值。商事法中出現的一些與經濟效益相悖的法律規定，是與立法目標不相符的，是制約法律功能發揮的。 國正處在市場經濟體制不斷完善發展過程中，大量的交易秩序需要由法律來創造和維護，這就決定了在法律制度的設計時，運用經濟性分析手段的必要性。從而要求立法者樹立效益觀念，在具體制度制定上，盡可能合乎商事交易的營利性要求，對一些重要制度要進行交易成本和交易費用的分析，突出經濟價值，促進經濟發展和效益增長。
四、商事慣例地位和性質
《美國統一商法典》的制定和實施，標志著中世紀商人法在美國的復甦，這表現為：
（1）法典的主要淵源是商事習慣和慣例。
（2）法典規則是在對商事習慣和慣例進行細致考察的基礎上確立的，而不是憑空制定的。
（3）在實用主義法律觀念的推動下，美國法官在審查商事案件的事實時，開始對「僵硬」的法律規則進行改造並逐漸承認商事交易中的習慣性規范，進而確認貿易習慣和商事慣例的法律效力。
國《民法通則》第142條規定：「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」可見，國際慣例在 國被區分為：
（1）作為的國際慣例即上升為國際法的慣例，如條約。
（2）作為法律漏洞補充工具性質及地位的國際慣例———即商法的淵源和表現形式的「國際慣例」。
作為法律漏洞補充功能的國際慣例適用是有條件的，它必須服從於法律或者整個法律秩序的目的，而不具備獨立的法律性，不具有法的一般抽象性與普通規范力。
國際慣例為「任意性」和「自治性」的法律規范已經得到國際的普遍承認。在市場力量的驅動下，國際商事關系的法律協調和統一已經取得初步的成效。這主要表現在各國立法和司法實踐中已開始逐漸拋棄那種狹隘的「民族主義」和「國家主義」的觀念，在對國際商事關系的法律調控中，已開始放棄單純的國內法律控制的做法，而允許當事人在合同中選擇商法規則來支配他們彼此之間的法律關系。可以想像，隨著世界一體化進程的不斷推進，跨國性商事交易關系的法律調控將進一步擺脫國內法律的桎梏，逐漸趨向統一。而 國立法中的現行的關於國際商事慣例的規定，無論是在含義、性質、適用范圍和條件等方面，還是在與實施中，均存有缺陷。為促進國際商事關系的進一步，有必要在今後立法中對國際商事慣例做出更、更具國際性的規定。
五、制定和完善商事法律體系
長期沒有融入到國際經濟體系和國際社會中，沒有機會參加有關國際經濟貿易法律規則的制定，處於被動的執行、被動遵守國際貿易法律規則的地位，以致在國際經濟貿易中的發揮作用受到了極大的限制。中國市場經濟法律體系正處於建立和完善過程中，與服務貿易、知識產權保護和國際投資等有關的商事法律極為薄弱，有相當部分領域處於空白狀態，司法制度方面也存有許多弊端。加入wto，中國法律將面臨調整。因此，應借鑒美國商事法典中開放性、能動性和具有保護功能的立法特性，依據wto法律體系和國際商事慣例，制定和完善現代化的能與國際商事交易接軌的商事法律體系。
六、商法典與司法公正
商法典的制定對於保障司法審判人員嚴格執法與公正司法具有重要意義，具體表現在：
（1）從根本上解決審判實踐中依然存在的規則匱乏狀態，努力保障裁判的公正。
（2）商法典的制定，是限製法官的自由裁量，保證法官公正執法的重要步驟。
龐德指出：「法律是科學的，意在盡量消除司法過程中的人為誤差，排除貪污腐化和盡量減少法官無知或膚淺所產生危險的可能性。」尤其是在 國現階段法官整體素質不高，不能完全適應嚴格執法的要求情況下，不能強調法官在創造所謂的「活的法律」方面的作用，而應該嚴格要求法官依循成文法，尤其是通過較為完善的立法，限製法官的自由裁量，這就需要盡快制定頒行商法典。
七、商事立法模式
縱觀世界各國立法，民商分立較之民商合一，不僅在傳統和現實中佔有支配地位，而且亦有深刻的理論根據。首先商法從其產生之初就具有鮮明的國際性，現代貿易理論也表明，為促進國際貿易的發展，應單獨制定商法典；其次是商業經濟活動所要求的便捷和效益，與民事活動所尋求的公平，在關注角度上存有較大的差異；最後是商法所調整的商業經濟關系變化較快、較多，為便於修改也應保持獨立。
就 國而言，隨著社會生產力與科學技術的迅猛發展和全球經濟一體化趨勢的不斷加強，國際商事法律關系愈趨興旺並愈加復雜。因此，堅持「民商法」和商法是民法特別法的概念和理念，就是混淆了家庭財產關系與市場交易關系兩者之間的根本不同性質，其實質就是在新形勢下仍然堅持簡單生產商品完善法，這種落後、陳舊的法律理念，是違背潮流的，它既不利於民法的現代化，更不利於商法的發展。並且在民商合一的立法模式下，民法的調整愈加力不從心，從而出現了許多法律調整的空白點。因此，建立獨立的現代商法典勢在必行。
⑨ 《商法》 案例分析題
以下都是個人見解：
1、首先，登記機關的行為不涉及其經營自由權。登記機關作內為國家行政機關，依法容行使職權，我國的民商事主體在法律上確實沒有無限公司這樣形式。
2、在私法中卻有「法無禁止即自由」，但對於公司形式也是「經濟法」的范疇，如「 經濟法主體、企業法律制度概述；企業法律制度（市場准入、特殊企業、國有企業等），企業法律制度（合夥企業法）， 企業法律制度（公司法）」，畢竟國家對經濟主體還是要有一定限制、規定的。
3、雖無形式上的無限公司，但合夥組織對「注冊資金無限制」「承擔無限責任」，其功能與無限公司相同。
4、營業自由權一般指經營主體微觀上經營行為的自由，與公司形式無直接關系。