刑法的淵源

A. 刑法的淵源

刑法淵源是指刑法權產生的根據和刑法的表現形式。

刑法淵源可以分為直接和間接兩類：直接淵源是指成文的刑法法規包括刑法典、特別刑法、單行刑法法規、附屬刑法法規，以及根據法律授權，以行政命令形式頒布的有關犯罪與刑法的法律文件。

間接淵源一般指習慣、判例、解釋、學說等。世界各國刑法由於國家性質和所屬法系不同，對刑法淵源確定的范圍也不同。

大陸法系國家按照罪刑法定主義原則，僅以成文法為刑法的淵源;而英美法系國家則把習慣法和判例也視為刑法的淵源，法官定罪量刑有恪守成案的義務，凡與判例相同或類似的案件，各級法院必須遵守本法院或上級法院已有的判例。

拓展資料：

在大陸法系國家則沒有當然的法律效力，對法院定罪量刑只能作為參考，而不能作為裁判的根據。關於解釋，一般認為：立法解釋是國家權力機關對法律規定的進一步說明，是法律效力最高的一種解釋，應視為刑法淵源的一種形式;學理解釋是一種學說或見解，無法律約束力，不應視為刑法的淵源。目前爭執較大的是司法解釋。一種觀點認為，司法機關只能闡明法律的內容而無創製法律之權，所作解釋不具有普遍約束力，故不能作為刑法的淵源;另一種觀點則認為，以法律授權所作的有權解釋，雖然其本身不是法律，但其內容與法律相符，服從解釋即服從法律，對司法機關有一般適用的效力，故也可作為刑法的淵源。在我國，刑法的淵源以成文的刑法法規為限，習慣、判例、解釋、學說一般不能作為刑法的淵源。《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》，全國人大常委會通過法定程序對刑法進行修改和補充的各種法令，經全國人大授權的行政機關所頒布的有關犯罪與刑罰的條例、命令等，都是 刑法的淵源。

B. 從刑法淵源看刑法的分類

不能。
罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對於刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。
1997年刑法第3條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」這一原則的價值內涵和內在要求，在刑法中得到了充分的體現。
（1）法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官隨意擅斷。
（2）實定化，即對於什麼行為是犯罪和犯罪所產生的法律後果，都必須作出實體性的規定。
（3）明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模稜兩可。
罪刑法定原則從產生之日起發展演變到今天，已經歷了數百年的歷史。在這期間，世界各國的政治、經濟、文化和社會狀況都發生了深刻的變化。這些變化必然反映在立法上，要求罪刑法定原則適應社會生活的需要。正是在這一時代背景下罪刑法定原則發生了從絕對罪刑法定原則到相對罪刑法定原則的重大轉變。絕對的罪刑法定原則是一種嚴格的、不容變通的原則，它要求犯罪和刑罰的法律規定必須是絕對確定的。法官沒有任何自由裁量的權力。這一立法思想反映在刑法立法上就形成了絕對的罪刑法定原則，其基本內容是：
（1）絕對禁止適用類推，但是不禁止擴大解釋，把刑
罪刑法定原則相關圖書
法的明文規定作為定罪的唯一根據。對於法律沒有明文規定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。
（2）絕對禁止適用習慣法，把成文法作為刑法的唯一淵源。對於刑法上沒有明文規定的行為，不允許通過適用習慣法定罪。
（3）絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對於行為的定罪量刑，只能以行為當時有效的法律為依據，行為後頒行的新法沒有溯及既往的效力。
（4）絕對禁止法外刑和不定期刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，並且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規定相對的不定期刑。
相對的罪刑法定原則是對傳統的絕對罪刑法定原則的修正，其基本內容是：
（1）在定罪的根據上，允許有條件地適用類推和嚴格限制的擴大解釋，即適用類推必須以法律明確規定類推制度為前提，以有利於被告人為原則，不允許不利於被告人的類推；進行擴大解釋必須以不超越解釋許可權為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權解釋或違背立法本意作任意解釋。
（2）在刑法的淵源上，允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。只有當構成犯罪的要件確定後，必須藉助習慣法加以說明時，習慣法才能成為對個案定性處理的依據。
（3）在刑法的溯及力上，允許採用從舊兼從輕的原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。新法對其頒布施行前的行為，原則上沒有追溯的效力。但是，當新法不認為是犯罪或處罰較輕時，則可以適用新法。
（4）在刑罰的種類上，允許採用相對的不定期刑，即刑法在對刑罰種類作出明文規定的前提下，可以規定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權根據案件的具體情況，在法定的量刑幅度內選擇確定適當的刑種和刑度。
從當今世界各國的刑法立法和司法現狀來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到嚴峻的挑戰，代之而起的相對罪刑法定原則，成為各國刑法改革的發展方向。

C. 我國刑法侵佔罪的淵源

侵佔罪，是指以非法佔有為目的，將他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交還的行為。犯本罪的處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，並處罰金。

關於侵佔罪的淵源，在網路中查得內容如下 ：

從歷史沿革來看，侵佔罪源於公元前1世紀左右的羅馬法，在歐洲封建時代是財產犯罪的一種，直到19世紀侵佔罪才完全與盜竊罪分離，成為一種獨立的罪名。在我國封建社會法律中，將侵佔罪作為明確獨立的罪名並規定有獨立法定刑的最早立法是《大清新刑律》，之後的中華民國政府刑律也都有侵佔罪的規定。中國古代刑法形成最早，刑法制度最為發達，刑法觀念最為豐富，故而刑事法制是中國古代法制最為重要的方面。在中國古代獨立罪名體系發展過程中，早期的罪名體系是《法經》所確立的以盜賊為中心的罪名體系，這種罪名體系在後來的秦律及漢律中一直被沿用下來。

《法經》中關於賊盜律的規定，其「拾遺」是指拾得遺失物據為己有的行為，也就是當時的侵佔行為。秦朝的侵佔是指佔有他人財物不能如期償還或不返還的行為。然而，唐朝卻明確將遺失物、埋藏物作為侵佔罪犯罪對象加以規定，將「持有對他人實施擅自使用、詐稱滅失、不償還債務、逾期不還、故意錯認為己有的行為」稱為侵佔行為。當時，有侵佔遺失物、埋藏物、代管物的相關規定。

清末的《大清新刑律》中，其分則第34章中將侵佔罪作為類罪加以明確，並在第34章中的第370條、第371條、第372條中將「侵佔」二字明確作為罪名用語予以規定。並把侵佔罪定義為：「侵佔他人依共有權、質權、及其他物權或公署之命令而善意所管有之自己共有物或所有物的行為」。

從侵佔行為加以表述，中國古代界定侵佔罪的范圍有如下幾種：
①非法拾得他人遺失物、埋藏物，據為己有的行為；
②佔有他人代管物不能如期償還、或不返還的行為；
③持有對他人實施擅自使用、詐稱滅失、不償還債務、逾期不還、故意錯認為己有的行為；
④盜竊行為、職務侵佔行為等。可見，古代對侵佔罪的規定是非常廣泛的。

D. 憲法是刑法的淵源嗎

我國社會主義法的淵源是由憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等組成的統一的內法律體系。所以，雖然容「憲法」也是我國得法律淵源，但是刑法的淵源絕對不僅僅只是「憲法」這么簡單，還包括其他更重要的一些體系等等，單單拿出其中組成部分的憲法稱為是刑法的淵源，這對於「法律淵源」這個概念是毫無意義的。

E. 刑法的淵源是什麼

刑法是關於犯罪及其刑事責任的法律規范的總和，其淵源有以下幾種： 第一是刑法典。刑法典是國家以刑法名稱頒布的、系統規定犯罪及其刑事責任的法律。我國1979年頒布的《中華人民共和國刑法》，以及1997年 經過修訂頒布的《中華人民共和國刑法》，可謂刑法典。當人們院「刑法第xx條」或「根據《刑法》有關規定」等時，其中的「刑法」都是指刑法典。 第二是單行刑法。單行刑法是國家以決定、規定、補充規定、條例等名稱頒布的、規定某一類犯罪及其刑事責任或者刑法的某一事項的法律。1981年6月至1995年10月，全國人大常委會頒布了23個單行刑法，如《懲治軍人違反職責罪暫行條例》、《關於懲治走私罪的補充規定》、《關於禁毒的決定》等。這些單行刑法要麼是針對舊刑法典的漏洞作了增加規定，要麼是針對舊刑法典的不完善作了補充規定，要麼是針對舊刑法典的缺陷作了修改規定。但隨著新刑法典的頒布與施行，其中《懲治軍人違反職責罪暫行條例》等15個單行刑法被廢止；《關於禁毒的決定》等8個單行刑法有關刑事責任的規定失去效力，有關行政處罰與行政措施的規定則繼續有效。這是因為上述23個單行刑法的內容基本上都已納入新刑法典。新刑法典頒布後，全國人大常委會於1998年12月29日頒布的《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，是現行有效的單行刑法。 第三是附屬刑法，即附帶規定於民法、經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規范。與國外的附屬刑法不同，我國以往的附屬刑法都沒有直接規定犯罪的構成要件與法定刑。舊刑法典公布後，出現了130餘個附屬刑法條文，對完善刑法起到了一定作用。但隨著新刑法典的頒布與施行，這些附屬刑法規范基本上都失去了效力。新刑法典頒布後，行政法、經濟法等法律中的一些條款，只是形式上概括性地重申了刑法的相關內容(往往表述為「構成犯罪的，依照刑法追究刑事責任」)，而沒有對刑法做出解釋、補充、修改等實質性規定。這些規定很難稱得上附屬刑法。 此外，民族自治地方的省級人民代表大會根據當地民族的政治、經濟的特點和刑法典的基本原則制定的變通或補充規定，也可謂刑法的淵源。但這種規定只在特定地域適用，沒有普遍效力.

F. 關於刑法淵源

刑法抄修正案是對刑法典的修改或襲補充，刑法修正案的內容直接規定到刑法典中，是「刑法典的有機組成部分」。所謂法的淵源，主要是指法的形式。刑法的淵源當然是刑法的形式。既然刑法修正案已經並入刑法典，當然不能作為一種獨立的刑法的形式，而只能歸入刑法典這個刑法的形式中。

G. 刑事訴訟法的淵源是什麼

刑事訴訟法的淵源是指刑事訴訟法的表現形式，是刑事訴訟法律規范的存在形式或載體。我國刑事訴訟法的法律淵源有以下幾種：

1.憲法
憲法作為根本法，它是其他法律、法規賴以產生、存在、發展和變更的基礎和前提條件，是一個國家法律制度的基石，是公民權利的保障書，是依法治國的前提和基礎。同樣，刑事訴訟法的制定和修改，也必須以憲法為根據。通過制定刑事訴訟法，將憲法中有關刑事訴訟程序的抽象的法律規范變為可操作的、具體的刑事訴訟法的法律條文，使憲法精神得到具體化。我國刑事訴訟法第1條明確規定，根據憲法，制定本法。憲法中規定的如國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪活動，懲辦和改造犯罪分子(第28條)、被告人有權獲得辯護(第125條)等內容，都在刑事訴訟中得到了體現。在現代法治國家，刑事訴訟法被稱做「憲法的適用法」、「應用憲法」、「國家基本法之測震器」，刑事訴訟中的人權保障被提升到憲法的高度。在我國，這方面的研究比較薄弱，應當加強從憲法、憲政的高度來關注刑事訴訟、關注刑事司法。

2.刑事訴訟法典
指1979年7月1日通過的，1996年3月17日修正的刑事訴訟法，這是我國刑事訴訟法主要的法律淵源。
3.有關法律
指全國人大及其常委會制定的法律中有關刑事訴訟法的規定。其中，比較重要的有刑法、人民檢察院組織法、人民法院組織法、國家賠償法、監獄法、律師法等。
4.有關法律解釋
主要是指1998年1月19日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》(以下簡稱六機關《規定》)、1998年6月29日公布的《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱最高人民法院《解釋》)、1999年1月18日公布的《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱最高人民檢察院《規則》)、1998年4月20日公布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱公安部《規定》)。
5.有關行政法規、規定
指國務院制定的法規和主管部、委、局制定的規定中有關刑事訴訟法的規定。如國務院制定的看守所條例等。6．有關國際條約。我國目前加入的與刑事訴訟有關的國際條約有《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇和處罰公約》、《聯合國少年司法最低限度標准規則》(《北京規則》)以及我國政府已簽署尚待批準的《公民權利和政治權利國際公約》。當然，依據最高人民法院《解釋》第317條的規定，中華人民共和國締結或者參加的國際條約中有關於刑事訴訟程序具體規定的，適用該國際條約的規定。但是，我國聲明保留的條款除外。

H. 憲法是刑法的淵源嗎

來憲法是刑法的淵源。憲法是源國家的根本法，任何法律都必須依憲法為根據，不得違背和抵觸，所以說是淵源。
憲法（constitution）是一個國家的根本大法，是特定社會政治經濟和思想文化條件綜合作用的產物，集中反映各種政治力量的實際對比關系，確認革命勝利成果和現實的民主政治，規定國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民的基本權利義務等內容。
憲法最主要的特徵可以歸納為三個：
第一：在規定的內容上，憲法規定的是國家制度和社會制度的最基本的原則，公民的基本權利和義務、國家機構的組織及其活動的原則等；
第二：在法律地位或法律效力上，憲法具有最高的法律地位或法律效力；
第三：在制定和修改的程序上，憲法的制定和修改都要經過區別普通法律的特別的程序。

I. 刑法的淵源，這里的淵源是什麼意思

刑法是關於犯罪及其刑事責任的法律規范的總和，其淵源有以下幾種：回
第一是刑法答典。刑法典是國家以刑法名稱頒布的、系統規定犯罪及其刑事責任的法律。
經過修訂頒布的《中華人民共和國刑法》，可謂刑法典。當人們院「刑法第xx條」或「根據《刑法》有關規定」等時，其中的「刑法」都是指刑法典。
第二是單行刑法。單行刑法是國家以決定、規定、補充規定、條例等名稱頒布的、規定某一類犯罪及其刑事責任或者刑法的某一事項的法律。新刑法典頒布後，全國人大常委會於1998年12月29日頒布的《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，是現行有效的單行刑法。
第三是附屬刑法，即附帶規定於民法、經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規范。與國外的附屬刑法不同，我國以往的附屬刑法都沒有直接規定犯罪的構成要件與法定刑。
此外，民族自治地方的省級人民代表大會根據當地民族的政治、經濟的特點和刑法典的基本原則制定的變通或補充規定，也可謂刑法的淵源。但這種規定只在特定地域有法律效力。

J. 司法解釋屬於哪種淵源

截止2019年2月，司法解釋的法律淵源地位在我國還存在理論上的爭議,司法解釋的法律淵源地位問題是目前亟需解決，司法解釋在實踐中一直發揮著法律淵源的作用。

司法解釋是不屬於法律淵源，不包含在憲法；法律；行政法規；地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件；規章；特別行政區的法律；國際條約、國際慣例之內。對於司法解釋是否屬於法律淵源，目前在我國理論界爭議是非常大的。

很多學者認為司法解釋不具有法律淵源地位，認為其不具有合法性依據，侵犯了立法法。但司法解釋具有相當高的合理性，在實踐中也一直發揮著法律淵源的作用。

(10)刑法的淵源擴展閱讀

司法解釋的效力可以採用類型化的方法來認定。對具體法律條文進行解釋的司法解釋，因有立法機關的授權而具有等同於法律的地位。為法院內部「審判工作需要」而制定的司法解釋，相當於最高人民法院頒發的「部門規章」，各級法院必須遵照執行。

對解釋當事人的意思表示(比如合同各方當事人的真實意圖)、認定事實進行指導的司法解釋因其解釋的對象不是法律，可視為最高人民法院為各級法院提供的辦案方法、規則，供各級法院在審判中參考，以提高司法能力。

根據司法實踐的需要，沒有法律、法令為依據的「立法性」司法解釋，如符合習慣法的內部、外部條件的，則形成我國以司法解釋為載體的習慣法，具有法律效力。其他沒有法律、法令為依據且不符合習慣法形成條件的司法解釋，應視為司法政策，僅在一定時期內指導法院的司法活動。