風險刑法

❶ 如何防範生活中的刑法風險

首先要了解刑事法律的特殊性，其次要有遵紀守法的意識，如果有判斷不清的法律風險應及時向律師咨詢求助。

❷ 在二十二世紀的刑法下讀後感

對風險刑法觀的反思
目前，風險刑法觀已經成為當代頗具影響力的刑法思想。其最大的影響就是將刑罰的目的從消極的一般預防論轉變為積極的一般預防論，即為了消除風險社會中，人們對未來的極度的不安，保障社會安全，立法者就大量採用了刑事干涉普遍化和刑事處罰提前化的做法。前者表現為刑法干涉范圍的擴大，將許多過去由行政法規調整的行為納入刑法的處罰范圍之內；後者是通過採用處罰抽象危險犯或者將預備犯獨立成罪的方式，將處罰的重心從引起結果轉移到實施行為本身上去了。
筆者認為，刑事干涉普遍化和刑事處罰提前化明顯存在以下問題：一是違反刑法謙抑性原則。風險刑法觀之下，一個最為顯著的特點就是擴大刑法的處罰范圍、加重刑法的懲罰力度。眾所周知，刑罰在具有強烈的保護法益作用的反面，也會造成許多弊端。因此，刑法應當盡量慎用。在使用民事救濟或者行政制裁等其他手段能夠解決問題的時候，就不應將該行為作為犯罪而納入刑法的處罰范圍。在風險刑法的名義之下，大量擴張刑法的處罰范圍，將一些傳統上使用行政手段或者民事手段處罰的行為納入刑法的處罰對象，顯然違反了刑法的謙抑性原則。
二是違背了近代刑法的基本宗旨。在刑法明確地將罪刑法定原則視為基本原則的當今，應當說，刑法的最基本任務還是保護公民的自由，而不是消除人們的不安感。雖說西方國家目前已經進入到了自由為安全讓路的時代，但西方國家經過幾個世紀的自由主義的熏陶，在保障公民自由方面已經形成了一套比較完善的制度和法律保障，但我國在這一方面還有漫長的路要走。因此，在這種現狀之下，貿然提倡風險刑法，大力擴張刑法處罰范圍，可能會出現物極必反的效果。
三是為侵犯人權提供借口。風險刑法一個最重要的理由就是，以刑法創制和形成新的規范意識，讓大家相信和忠誠於法律，從而達到社會安全的效果。用刑法手段創制和形成新的規范意識，一個顯而易見的結果就是，混淆法律和道德的調整范圍的界限。不僅如此，還極有可能將人們的內心思想作為判斷社會危害性的標准，最終使得罪與非罪的界限模糊不清。
（黎宏 ，「對風險刑法觀的反思」，載於《人民檢察》

❸ 眾籌有哪些刑事法律風險

眾籌要面臨的刑事法律風險主要有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪兩種。

非法吸收公眾存款罪。眾籌在中國可能遇到的第一個刑事法律風險，就是可能觸犯刑法規定的非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款的顯著特徵是：不以非法佔有資金為目的，未經人民銀行批准，擅自向不特定的社會公眾吸收資金，承諾回報，最終造成了經濟損失。
法律依據：
1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（下簡稱《辦法》）第四條規定，本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：
（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；
（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；
（三）非法發放貸款、票據貼現、資金拆借、信託投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；
（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。
前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。

《刑法》第一百七十六條 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

集資詐騙罪。眾籌在中國可能面臨的第2個刑事法律風險，就是可能觸犯刑法規定的集資詐騙罪。該犯罪比非法吸收公眾存款罪更嚴重。集資詐騙罪是指以非法佔有為目的，違反有關金融法律、法規的規定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產所有權，且數額較大的行為。

法律依據：
《刑法》第一百九十二條 以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。
對於債權類眾籌而言，最容易觸犯上述兩大非法集資類犯罪。如果採用資金池的方法吸收大量資金為平台所用或者轉貸他人獲取高額利息，則該類債權眾籌存在極大的法律風險，一旦達到刑事立案標准，則可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。如果債權類眾籌虛構項目，將吸收的資金挪作他用或者用於揮霍，或者捲款跑路，則該類債權眾籌涉嫌集資詐騙罪。目前，已經有部分跑路的P2P被司法機關以集資詐騙罪立案偵查。
（題外話）

【非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區別】
兩者的區別主要表現在犯罪的主觀故意不同，集資詐騙罪是行為人採用虛構事實、隱瞞真相的方法意圖永久非法佔有社會不特定公眾的資金，具有非法佔有的主觀故意;而非法吸收公眾存款罪行為人只是臨時佔用投資人的資金，行為人承諾而且也意圖還本付息。
1、從籌集資金的目的和用途看，如果向社會公眾籌集資金的目的是為了用於生產經營，並且實際上全部或者大部分的資金也是用於生產經營，則定非法吸收公眾存款罪的可能性更大一些;如果向社會公眾籌集資金的目的是為了用於個人揮霍，或者用於償還個人債務，或者用於單位或個人拆東牆補西牆，則定集資詐騙罪的可能性更大一些。
2、從單位的經濟能力和經營狀況來看，如果單位有正常業務，經濟能力較強，在向社會公眾籌集資金時具有償還能力，則定非法吸收公眾存款罪的可能性更大一些;如果單位本身就是皮包公司，或者已經資不抵債，沒有正常穩定的業務，則定集資詐騙的可能性更大一些。
3、從造成的後果來看，如果非法籌集的資金在案發前全部或者大部分沒有歸還，造成投資人重大經濟損失，則定集資詐騙罪的可能性更大一些，如果非法籌集的資金在案發前全部或者大部分已經歸還，則定集資詐騙罪的餘地就非常小，一般應定非法吸收公眾存款罪。
4、從案發後的歸還能力看，如果案發後行為人具有歸還能力，並且積極籌集資金實際歸還了全部或者大部分資金，則具有定非法吸收公眾存款罪的可能性;如果案發後行為人沒有歸還能力，而且全部或者大部分資金沒有實際歸還，則具有定集資詐騙罪的可能性。
集資詐騙罪與一般集資糾紛的區別主要在於：
(1)目的不同，本罪目的是非法佔有集資款，而一般集資糾紛中的集資目的往往是為了生產經營，不具有非法佔有目的；
(2)方法不同，本罪採用詐騙方法，而一般集資糾紛中的集資一般不採用詐騙方法。
另外【非法集資的定義和特徵】
我國刑法沒有關於「非法集資」罪的明確規定，一般情況下，大家理解的非法集資罪，主要為非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪。
非法集資是未經有關部門依法批准， 包括沒有批准許可權的部門批準的集資；有審批許可權的部門超越許可權批准集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式；向社會不特定的對象籌集資金。這里「不特定的對象」是指社會公眾，而不是指特定少數人；以合法形式掩蓋其非法集資的實質。
非法集資主要表現為以下特徵：
1、未經有關部門依法批准，包括沒有批准許可權的部門批準的集資；有審批許可權的部門超越許可權批准集資，即集資者不具備集資的主體資格
2、承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實物形式和其他形式。
3、向社會不特定的對象籌集資金。這里「不特定的對象」是指社會公眾，而不是指特定少數人。
4、以合法形式掩蓋其非法集資的實質。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產經營活動，最大限度地實現其騙取資金的最終目的。
【眾籌的定義和特點】
眾籌是指項目發起人通過利用互聯網和社交網路傳播的特性，發動公眾的力量，集中公眾的資金、能力和渠道，為小企業、創業者或個人進行某項活動或某個項目或創辦企業提供必要的資金援助的一種融資方式。相比於傳統的融資方式，眾籌的精髓就在於小額和大量。融資的門檻低，而且不再以是否擁有商業價值作為唯一的評判標准，這為新型創業公司的融資開辟了一條新的路徑。
【眾籌與非法集資的區別】
在說明這兩者區別之前，我們先普及一下眾籌的基本常識，按照目前國際上對於眾籌的標准分類，主要分為以下四種：
下面將依次說明四種眾籌模式與非法集資的關系與區別：
1、債權眾籌
（1）當前相當普遍的理財-資金池模式，即一些P2P網路借貸平台通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平台的中間賬戶，產生資金池，此類模式下，平台涉嫌非法吸收公眾存款。
（2）不合格借款人導致的非法集資風險。即一些P2P網路借貸平台經營者未盡到借款人身份真實性核查義務，未能及時發現甚至默許借款人在平台上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款信息（又稱借款標），向不特定多數人募集資金，用於投資房地產、股票、債券、期貨等市場，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差，這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款。
（3）典型的龐氏騙局。即個別P2P網路借貸平台經營者，發布虛假的高利借款標募集資金，並採用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內募集大量資金後用於自己生產經營，有的經營者甚至捲款潛逃。此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。
債券眾籌目前已經明確規定為銀監會監管，目前主要的監管解釋為：「明確平台本身不得提供擔保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾存款，更不能實施集資詐騙。建立平台資金第三方託管機制。平台不直接經手歸集客戶資金，也無權擅自動用在第三方託管的資金，讓債權眾籌回歸撮合的中介本質。」
債權眾籌應當盡到一定程度的審核義務，並向借貸雙方當事人進行充分的信息披露和風險提示。對於出借人而言，其不應過分追求高利率的借貸回報，應當綜合考慮利息收入和資金風險，作出理性的投資選擇。實踐中很多借款人利用高息誘餌吸收大量資金後，明知利率太高難以償還，直接捲款潛逃「玩失蹤」；還有一些借款人募集資金的初衷是為了經營業務，並寄希望於業務盈利後歸還借款，但是畸高的利息成本迫使他們投資高風險、高回報行業，一旦投資失敗資金鏈斷鏈，就會導致出借人血本無歸。
2、對於股權眾籌
股權類眾籌最可能涉及的犯罪是非法集資犯罪中（廣義的非法集資，最高法院關於審理非法集資司法解釋把虛假發行股份、擅自發行股份歸入非法集資犯罪大概念中界定）的擅自發行股份犯罪，該罪有兩紅線不能碰，一是公開（不限制人數，因為涉及不特定人），二是超過200人（雖然有些非上市公眾公司股東超過200人，但是特殊原因造成，原則上不允許突破）。
縱觀股權類眾籌，如果採用具有一定吸引力的模式，那就必須公開或者超過200人，就有可能直接觸犯擅自發行股份罪。部分股權眾籌採取了創新和保守的方式，採用實名認證的投資人，限於特定的投資人中間並不對外，然後採用線下一對一方式單談，再以合夥基金方式投入股權。但是，這種方式基於如何理解「公開」與「不特定」，作為眾籌監管機關的證監會目前還在調研中。
3、對於獎勵眾籌
如果規范運作，嚴格審核項目發起人資質，對募集資金嚴格監管，該種模式採用的是預售+團購模式，目前是比較安全的眾籌模式，不會觸犯非法集資紅線，當然，一些利用該模式實施的虛假回報眾籌則可能涉嫌非法集資類中的集資詐騙犯罪。
4、對於慈善眾籌
如果規范運作，從事公益慈善或夢想幫助，則不存在法律障礙，反之，如果以此實施詐騙則可能涉嫌非法集資類犯罪中的集資詐騙犯罪。

❹ 大學生可能面臨的民法及刑法風險，怎麼預防

1、刑法方面：就是不要做違法犯罪的事。別人打架，不要出於哥們義所而跟隨，別人商量時回也不要參與，最好明答確表示不參與。
2、民法方面：注意個人財務問題，不熟的人不要借錢，熟人借錢的，就要有收不回來錢的心理准備。戀愛問題，財物要分清楚，不要贈送或接受價格太大的禮物。身份證等要保管好，不要隨便借給他人使用。還有就是不要輕信別人，而在合同上簽字。

❺ 法人代表有些什麼法律風險如何防範法人風險

（一）民事責任法律風險
（1）、因經營過錯向公司承擔民事賠償責任
（2）、法定代表人因單獨或者共同侵害公司財產可能承擔的民事侵權法律責任
（3）、因違法行為而受到的制裁等
（二）刑事責任法律風險
根據《中華人民共和國刑法》相關規定，如果按照罪名計算，公司法定代表人及其他高管犯罪主要集中在經濟類犯罪，其中比較常見可能觸犯的罪名包括：偷稅罪、虛報注冊資本罪、抽逃出資罪、虛假出資罪、職務侵佔罪、挪用資金罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、製造或提供虛假財務報告罪、私分國有資產罪、公司企業人員受賄罪、公司企業人員行賄罪等等。
（三）行政責任法律風險
《中華人民共和國民法通則》第49條的規定，「企業法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）超出登記機關核准登記的經營范圍從事非法經營的；（二）向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；（三）抽逃資金、隱匿財產逃避債務的；（四）解散、被撤銷、被宣告破產後，擅自處理財產的；（五）變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；（六）從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。」和《中華人民共和國公司法》第200條的規定：「公司的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。」等

❻ 公司企業常見法律風險有哪些

公司、企業在經營中，會遇到各種各樣的法律風險，一定要做到未雨綢繆，最好有專業的律師回或法答律人士把關，才能盡可能地避免無謂的損失。 步驟/方法來自企業內部的民事風險。
主要包括：1、勞動法方面的風險，比如沒有勞動合同，或制定的規章制度不符合勞動法律的規定。
2、表見代理行為。最典型的就是業務員濫用蓋章的空白合同。3、內部管理制度不健全。來自企業外部的民事風險。
主要包括：1、未能調查清楚合同相對方的法律責任承擔能力。
2、簽署的合同屬於無效合同。
3、某些合同條款約定審核不嚴，導致最後無法認定。比如，有個當事人，從網上抄的合同，前面一條寫不能「轉租、轉讓」，後面又寫不能「轉租」，前後矛盾，都沒有發現，這就屬於約定不明。
4、不會利用抵押權、質權等權利降低交易風險。知識產權法方面的風險。比如有些企業會因為缺少知識產權法方面的法律知識，而導致出現無意中侵犯他人商標權、專利權的情況。行政法方面的風險。主要是關於行政審批方面的風險。刑法方面的風險。主要是商業賄賂、非法經營等方面的風險。參考資料1、民法；2、刑法。

❼ 公司管理常見法律風險有哪些

公司、企業在經營中，會遇到各種各樣的法律風險，一定要做到未雨綢內繆，最好有容專業的律師或法律人士把關，才能盡可能地避免無謂的損失。
步驟/方法來自企業內部的民事風險。

主要包括：

1、勞動法方面的風險，比如沒有勞動合同，或制定的規章制度不符合勞動法律的規定。

2、表見代理行為。最典型的就是業務員濫用蓋章的空白合同。

3、內部管理制度不健全。來自企業外部的民事風險。

主要包括：

1、未能調查清楚合同相對方的法律責任承擔能力。

2、簽署的合同屬於無效合同。

3、某些合同條款約定審核不嚴，導致最後無法認定。比如，有個當事人，從網上抄的合同，前面一條寫不能「轉租、轉讓」，後面又寫不能「轉租」，前後矛盾，都沒有發現，這就屬於約定不明。

4、不會利用抵押權、質權等權利降低交易風險。知識產權法方面的風險。比如有些企業會因為缺少知識產權法方面的法律知識，而導致出現無意中侵犯他人商標權、專利權的情況。行政法方面的風險。主要是關於行政審批方面的風險。刑法方面的風險。主要是商業賄賂、非法經營等方面的風險。參考資料1、民法;2、刑法。

❽ 風險刑法的基本立場 一書怎麼樣

不錯呀

❾ 抽象危險犯

【摘要】
在風險社會中，抽象危險犯的合法化和可靠性相當富有爭議。依其類別歸屬，抽象危險犯必須在犯罪形態范疇中加以仔細考察，從而涉及到抽象危險犯的基礎和邊界劃定。具體而言，則需要考慮抽象危險犯的定型化根據以及在批判性視野下的標准化問題。這樣才能實現對抽象危險犯的批判性分析，即對抽象危險犯並不需要一概地加以反對。

【關鍵詞】抽象危險犯；批判；定型化；基礎和邊界

一、導言

在相關文獻中，抽象危險犯（abstrakte Gef·hrngsdelikt）的合法化和可靠性變得越來越有爭議了，正如赫爾左克（Herzog）談到的「通過危險刑法所產生的刑法的危險」。尤其被批評的是，這樣一個「風險刑法」（Risikostrafrecht）的確立是和法治國的保障不協調的，若其還有些用處的話，也僅在處理現代風險社會的種種問題上還略有點辦法。危險犯（Gef·hrngsdelikte）存在於刑法之諸多不同領域——從對付簡單的「醉酒駕駛」（Trunkenheitsfahrt）到對付有組織犯罪及恐怖主義組織。

首先，我想將抽象危險犯歸入的不同種類的犯罪形態范疇中，並分別描述其實質性的基本特點（以下第二部分）。其次，我將著手探討立法者會考慮的抽象危險犯定型化的那些根據（以下第三部分）。最後，重點探討的是，抽象危險犯是否以及在何種條件下能被合法化（以下第四部分）。

二、犯罪形態范疇中的抽象危險犯

1、犯罪構成要件的經典構造是以結果犯（Erfolgsdelikt）為基準的。在這類犯罪中，行為人的行為須引起各自構成要件所描述的結果，而相異於「結果」這個概念的通常用法， [①]它並不是積極的，而是像第212條 [②]的意義上的死亡——是作為一個（極端外在的）消極結果來理解。在行為和（消極）結果之間還須進一步存在一個因果關系，並且必須可以把結果有理由地客觀歸咎於行為人。因此，完整的結果犯（Vollendete Erfolgsdelikt）通過一個行為—結果無價值（Handlungs- und Erfolgsunwert）表現出來。

（1）在結果犯中，人們首先注意到危險犯，在其間，一個侵害結果的發生必須符合構成要件的構造。經典的例子是第212條規定的典型的殺人，此處，構成要件以侵害生命法益為前提。

（2）其次，然而也把具體危險犯（konkrete Gef·hrngsdelikt）歸入結果犯。具體危險犯和實害犯（或稱侵害犯，Verletzungsdelikt）均指向基本相同的構成要件規定的構造。不過，依照刑事法則的法定設計，（其）已是保護法益的某個具體危險，即足以成為某個危險結果（Gefahrerfolg）。比如，若在無能力駕車的狀態下，通過操縱一車輛而造成了對於他人身體和生命或其他財產的一個危險，則正符合《德國刑法典》第315條（c）意義上的「醉酒駕駛」之構成要件。此亦同樣適用於第308條中的引起爆炸物爆炸。如果是在具體危險乃至某個法益侵害的特定場合，亦即「醉酒駕駛」或爆炸物爆炸的受害人死亡了，那麼當然符合構成要件了，因為危險（Gef·hrng）距離侵害（Verletzung）僅僅一步之遙。

具體危險犯在運用上的主要問題是，在什麼時候某個危險才是足夠具體的？因為沒有出現具體危險（konkrete Gefahr）以及產生的危險結果的話，該危險行為便不可罰。「某個具體危險」是指這樣一種狀態，即在可能性上距離具體對象之侵害的存在已經不遠了，而且，正犯行為（Tathandlung）導引其針對被保護法益的內涵於該行為內的潛在危險性外化為一個危急的情勢。依通常的生活經驗必須——亦即通說是採用「客觀事後判斷」（objektiv-nachtr·gliche Prognose ）的方法來認定——一個特定行為人的安全性受到非常嚴重的影響，因為法益是否被侵害仍必須依照概率來決定，取決於偶然。按照該觀點在針對特定行為出現典型危險時就無法依據一般的經驗為基礎。更多的是必須在每一個案件中考慮具體特點以確定具體危險的出現。而僅僅是這種情況，即在炸葯爆炸的危險根源（Gefahrenquelle）的附近出現的人，仍不滿足具有導致具體對生命和身體產生危害的假設，這還需查明其有試圖接近爆炸物和該人的所處地理位置和情勢的條件。同樣地，此間成為法律的司法判例持這樣的觀點，同乘者或副司機已經不是單獨地因此感到具體危險，那就是一個「醉酒駕駛」了；因為其坐在醉酒司機的車里。不過，這還需要一個更確定的危急情勢，比如差點發生交通事故，在這個情狀里，駕車無能的行為人的酩酊車輛開到逆向行駛的道路上去了，而且鄰近的其它車上的司機不得不通過一個靈活的避讓從而在緊要關頭能避免兩車相撞。

2、對應於以侵害和具體危險犯為形式的結果犯的是單純的行為犯（schlichte T·tigkeitsdelikt）。這種構成要件僅僅把法律後果同一個被禁止的行為聯系起來。很難查清這一問題，即是否對保護法益造成具體危險是可有可無的。依照《德國刑法典》第316條，在無能狀態下駕車必將受懲罰。相反，《德國刑法典》第315條（c）則不需要一個具體危險。相應地，《德國刑法典》第316條行為的不法—罪責含義（Unrechts- und Schuldgehalt）的減輕導致該條的懲罰也減輕了。同樣地，《德國刑法典》第154條描述的典型偽證罪（Meineid）亦為這樣的行為犯：行為人宣誓陳述了假的證詞即足夠實現犯罪構成要件，至於供詞是否最終導致了判決不公或某方當事人因此遭受不利情況則並不重要。

（1）在這樣的單純的行為犯中，立法者認為這樣行為是典型地具有危險性的，因此必須被禁止。由於其尚未達致具體危險，亦即在其間並沒有具體的侵犯對象或安全憂患是被抽象危險犯引起的。相反地，在具體危險犯中，危險並沒有被作為法則中構成要件的特徵，而是作為背景意義上的立法動機。大多數情況下，立法者將決定性的所有事態稱為構成要件，這就確立（begrü；nden）了行為的危險性。

（2）有時，也能找到這樣的犯罪，在其間，立法者給法官留出一些心證的自由空間。這樣，這些裁判必然針對是否在個別場合的特殊情況下的危險行為是典型地正好損害法益。正如《德國刑法典》第325條第1款的構成要件所要求的，空氣污染（Luftverunreinigung）乃是針對健康等等受到傷害。這被稱為適格犯（Eignungsdelikten） [③]或者潛在危險犯（potentiellen Gef·hrngsdelikt）。由於這被單獨歸入抽象危險犯，以至於以前有時提出的命名，即「抽象—具體危險犯」（abstrakt-konkrete Gef·hrngsdelikt）的意旨無法實現了。

（3）最後，還存在抽象危險犯，在這里，「結果」是作為刑事可罰性的客觀條件（objektive Bedingung）加以設計的。由於行為人必須基於客觀條件故意或過失地行為，如果人們放棄同時也不要求通說上說的行為和客觀條件之間因果關系，那麼存在一個「抽象危險犯」的分類無論如何都不是對應性的。舉《德國刑法典》第231條中的構成要件為例，業已捲入一場受處罰的斗毆，並導致在這場斗毆中，以死亡或重傷害為形式的嚴重後果。這一處罰的出發點應該只是捲入一場危險根源的斗毆。至於當事人的行為和促成嚴重後果之間有什麼因果性抑或是故意還是過失捲入，正如通說所言，是不相關的。假設在捲入之前或之後正好發生嚴重結果的情況，從構成要件的通說中還可以進一步肯定。

三、抽象危險犯定型化之根據

持通說見解的人都假定刑法的主要任務是保護法益，故而，當犯罪構成要件和法益侵害（Rechtsgutsverletzung）相連接的時候，這使得刑事罰（Kriminalstrafe）的施行最容易地建立起來。但是危險犯的構成要件和法益保護的意旨並非一開始就是相沖突的。

（一）未遂犯和過失犯之刑事可罰性（Versuchs- und Fahrl·ssigkeitsstrafbarkeit）的空隙

結果犯之刑事可罰性絕不強制性地要求行為—結果無價值的實現。大體上，實害犯之未遂是可罰的，亦即其並不需要結果的出現。未遂的刑事可罰性表明了一個向危險犯靠近的可能性。這點在確定法益危險方面的鄰近性預備（die Bestimmung des unmittelbaren Ansetzens Aspekte der Rechtsgutsgef·hrng）的觀點中被很明確地重視。在此，未遂之范圍從這端的受害人具體危險——比如在殺人未遂中，行為人槍法不準而對受害人打擊失誤——延伸到那端的某個純粹的抽象危險亦即不能犯未遂——比如行為人向稻草人開槍射擊，因為他把它誤當作人了。

人們必須注意到抽象危險犯與未遂犯刑事可罰性（Versuchsstrafbarkeit）的關系，抽象危險犯走向這樣的任務——消除因為限制未遂犯刑事可罰性之范圍而產生的空隙。而在作為上游的緊迫性逼近的預備行為（Vorbereitungshandlung）也能產生刑罰必要性（Strafbedü；rfnis）。這里需考慮到某個購買武器的行為，而該武器將用於犯罪。還有，那種在其自身上已是如此的危險的前在（Vorfeld）行為 [④]，如《德國刑法典》第327條意義上的非經許可開動核設備——也是禁止的。

進一步地，未遂犯之刑事可罰性在主觀方面上至少要求間接故意（Eventualvorsatz），故而若相關證據不能被提供的話，那麼則為來自危難情狀從而免於刑罰。也就是說，過失犯和危險刑法則是相聯系的，因為過失犯是希圖保護以違反注意義務（sorgfaltspflichtwidriges），更確切地說是危險行為的方式威脅下的法益。但是，即便若注意到過失領域（Fahrl·ssigkeitsbereich）中行為不法（Handlungsunrecht sieht）的重心，也要求過失犯——而不考慮所有的教義學意義上的構造（dogmatische Konstruktion）——有結果的出現。單純的危險以及有意識的過失行為都是不具有構成要件符合性的，可以推斷，結果的缺位也是全然不可能的，而且這是把基礎建立在巨大的偶然性上。抽象危險犯填補了過失犯領域中的這個空隙，在這里，來自結果的刑事可罰性松動了，並且它和某個不謹慎的活動（sorgfaltswidrige T·tigkeit）聯系了起來。

（二）證明上的困難（Beweisschwierigkeiten）

1、抽象危險犯定型化的進一步理由在於其證明上的困難。立法已經做出的反應是《德國刑法典》第231條最終確立的斗毆構成要件，在這里的斗毆中，有多人參與進來，通常難以證明一些用以指控的內容，即是誰造成了死亡或重傷害的結果，以及涉案的當事人是否是故意的抑或至少是過失的。相近的問題在環境和醫葯刑法（Umwelt- und des Arzneimittelstrafrecht）領域也能遇到。比如，在空氣污染或者葯品流通的特定情況下，難以找到證明正犯行為造成損害的證據。

2、通常地只能確認有法益的侵害或危險，但卻難以實際地加以系統而確切地闡述。這是面對所有的一般性法益之時的狀況。故而，這曾產生不小的困難，舉例而言，在陳述犯（Aussagedelikt） [⑤]的框架內要求對於司法的侵害或具體危險，或造成了不公正裁決，而這難以得到證明。相應的棘手問題也產生於保險業之保護領域的保險不當行為以及信貸業之保護領域的信貸不當行為的界定上。

四、抽象危險犯之合法化

（一）對抽象危險犯的批評

抽象危險犯出現了越來越多的顯著爭議。這不再僅是對本來的法益侵害的前在行為施加刑事處罰的刑事政策合法性的問題，而是還懷疑其和合憲性不相協調。

1、法蘭克福學派的代表認為，抽象危險犯之定型化甚至是對自由法治國刑法（rechtstaatlich-liberale Strafrecht）同時及於刑法典作為公民（說的確切一些是犯罪人）之大憲章（magna charta）之特質的一個攻擊。然而，危險刑法沒有任何新的進展——總是如何來定義——在風險社會里。更多地，其倒向警察法的傾向自始且始終存在。正好地，危險的構成要件恰出現在《卡羅林娜刑事法典》（Constitutio Criminalis Carolina）的警察法規規定以及其後的國家「警察刑法典」（Polizeistrafgesetabuch）之中。

2、抽象危險犯還經常遭受的批評是認為其過於籠統的論證，因為其將放棄分別針對各個法律規則的足夠精細的分析，而這種分析是基於法益保護之考慮的。這些幾乎非理性的懷疑也存在於立法者的合法化工作中，「醉酒駕駛」面臨對危及一般民眾的危險施以刑罰。更多地，考慮到罪責原則（Schuldprinzip），只有嚴重的場合才成為刑事案件，然而其餘的可依《道路交通法》第24條（a）的違反秩序（Ordnungswidrigkeitenrecht）進行控制。

3、總的看來，有爭議的是，抽象危險犯是有用的，以克服現代生活的風險，然而這目前也僅僅是一種（單純的）主張，因為尚缺乏使該成果被接受的精確公正的實證研究。也許合理的是，這首先應歸於危險興起的社會根源。一個以刑法構成要件為方式提供的至少是謙抑的保護，也並不違背這種觀點。更廣泛的但不確定的動議是，在「核心刑法」（Kernstrafrecht）上的危險刑法是必須限制的，而在其他領域的危險刑法可以通過來自於消解刑事罰的「干涉法」（Interventionsrecht）來補充。 [⑥]這就是「醉酒駕駛」為何是可罰的，而相比之下，核設備的危險在本質上應是不同於其他設備的，它的潛在的危險是很難被發現的。

（二）抽象危險犯的邊界

然而，在危險構成要件之許可的定型化上，是絕不具有無限制的可能性的。更重要的是，其必須遵循確定的原則或前提，對此，我想在如下的篇幅內簡潔地勾勒一番。

1、首先一點，和刑事罰的施行相聯系的危險行為必須恰當地考慮《德意志聯邦共和國基本法》第103條第2款精確地概括的（umrissen）定型化之明確性原則（Bestimmtheitsgrundsatz）。若人們進而認為，刑法是充當法益保護的工具，那麼就必須進一步為法益提供一個充分清楚明白的參考。當今大體上認為，其主要關涉對生命健康和生活的保護。然而，如果完全缺失一個法益的理解或其在刑事可罰性之前提中對一般性意義的定性上產生模糊不清，那麼對危險行為的制裁就是令人憂慮的。因而，這一定是有問題的，在建立於（保護）「人民健康」基礎上的麻醉品犯罪（Bet·ubungsmitteldelikt）里，尤其地，在毒品案件中，私人自己消費毒品最終導致一個對於消費者本人自我負責的危險。這樣的消解（Aufweichung）最終將面臨法益概念的非物質化（Entmaterialisierung）。

2、尤其有問題的是在涉及超個人法益（ü；berindivielle Rechtsgut）時，在這里，一個基於放大的提前的個人行為永遠無法導致法益的侵害。因此，通過一個（個人的）個別行為，亦即《德國刑法典》第265條意義上的保險不當行為，實際上永遠不能使總體上的保險業的生產力受到影響。這僅僅是一個可疑的構想，其間忽視了具有侵害可能性（Verletzungstauglichkeit）的行為的大量頻發（Massenhaftigkeit）以及通過相加眾多違犯行為而產生的刑罰必要性，這種刑罰必要性是以造成累積起來的最終導致法益侵害為基礎的。因此這種累積犯（Kumulationsdelikt）主要會有這樣的顧慮，一個人並不僅僅因為其自己個人正犯行為，而且還因為其他人的行為而受到處罰。

3、此外，要表達的是對待這些根據的態度，而這對於抽象危險犯之標准化是很重要的。

（1）因為關於某個結果犯的未遂犯之刑事可罰性也被認為過於苛刻，故而基於相應的罪責原則，對在刑罰幅度的前部范圍內的行為之嚴重性質也被減輕，以此，「提前」發生了。進一步地，這也是為個案所證明的，積極的悔恨（Reue）上的定型化法則在自願的放棄行為（Tataufgabe）限縮了寬泛的前在領域刑事可罰性（Vorfeldstrafbarkeit）。而且在這些觀點中，保險不當行為及其明顯的提前上的刑事法則也是存在問題的。因為構成要件業已完成，當一件上了保險的物品（比如說）毀壞了或被置之不用了，而行為人意圖獲得保險公司將來的賠償。於是比如說，行為人把它的汽車放到另一個車庫里了，圍繞著這個後來的汽車失竊報告並且獲得了保險賠償，這樣行為就完成了。因為通說認為沒有一個積極的悔恨，即如果他簡單地放棄了他的計劃，放棄了一個損失報告，把汽車搬出車庫並和以前一樣使用，故不應當適用（保險不當行為外的）其他的法則，那麼他必受懲罰。

（2）更有問題的是那些規定，應該避開關於個人法益侵害之證明上的困難，若進一步則是將一個刑事可罰性的客觀條件定型化。由於在危險行為（比如說捲入一場斗毆）和客觀前提之間，依照通說是不需要因果關系、關於嚴重結果的故意以及過失的存在，一些贊成者認為，這涉及到與罪責原則不相容的「懷疑性刑法」（Verdachtsstrafe）。僅當其是基於限縮刑罰的理由（Strafeinschr·nkungsgrü；nde），這樣的客觀前提才是被允許的。這是因為行為即便本身具備危險行為給定的應處罰性（Strafwü；rdigkeit），也仍然還要依賴於補充的具體情況。尤其地，《德國刑法典》第323條（a）的「醉酒」之構成要件相應的規定仍顯露出了這樣的可疑的構造，因為僅僅醉酒基本上不值得動用5年有期徒刑這樣高的刑罰。在任何情況下，罪責原則只能在合憲性解釋（verfassungskonforme Auslegung）下才是有保障的，此時，例如，人們要求，相對於行為人，至少對刑事可罰性的客觀條件的出現要是可預見的（voraussehbar），或者他造成了危險行為和客觀條件之間的另一個聯系。

4、除了目前所言犯罪構成要件的抽象設計也可以在具體的個別情況下被符合外，當個別案件中的行為由於特殊的情況並沒有對保護的法益產生威脅。那麼，實際上不具危險性的行為並不再對應於這種情況，在這種情況下，立法者已從此處構成要件的定型化中淡出了。但這種觀點只是涉及但並不從根本上反對抽象危險犯，這也許還不如說是對於構成要件做一個限制性解釋或一個目的性限縮（teleologische Rektion），因為立法者本身已經——比如《德國刑法典》第326條第6款所述的在處理未經許可的垃圾上，若不具有明顯有害的影響，那麼該行為就不具有刑事可罰性。

因此一直考慮的問題是，是否在具體個案中，針對不具有危險性的行為，構成要件就必須加以限制，以避免施以和罪責原則不相容的刑罰。目前針對具體構成要件的研究被大力推動，而通用的解釋方法（Auslegungsmethode）也具有幫助意義。

（1）這也是有依據的，比如，依照《德國刑法典》第184條第1款第3項構成要件之原文表述，在營業場所以外的個別零售處出售或轉讓淫穢文書。在立法者看來，這種銷售方式對於青少年保護是特別危險的，因為在那裡缺乏可靠而成熟的監控之保障，更准確地說，不能被充分地監視。然而，因為通過有效的電子監控方法，也許比在營業場所的人工監控更為奏效，故而如果在個案中可以排除明顯危險的話，那麼青少年保護的觀點之下的構成要件之正當性就不復存在了。這種結果也在《德國青少年保護法》（JuSchG）第1條第4款中得到支持，起決定性作用的是，是否通過電子或是其他的防護手段來保證沒有向孩子和青少年傳送（淫穢文書）。相應地，德國聯邦最高法院現在也已經因為自動錄像設備的原因否定了《德國刑法典》第184條第1款第3項（a）中的構成要件，如果通過技術安全裝置——比如智能卡、個人識別碼（PIN-Code）、指紋校驗——能實現比人工監控更強的青少年安全保障。

（2）另一方面，《德國刑法典》第306條（a）第1款的縱火罪構成要件中，技術性的限縮又被否決了。當行為人對人們居住用的寓所（Wohnung）進行放火，那麼這種抽象危險犯就實現了，而這基本上不需要對居住者的某個危險或侵害。長期爭論的是，如果行為人在行為之前就核實了，由於寓所中未居住任何人，從而不可能威脅到人的生命安全，那麼構成要件是否應被否定？人們畢竟可以說，因為行為人客觀上沒有造成危險風險而且自己在主觀上確認了威脅法益的不可能性，這應該缺乏一個行為—（亦是）結果不法（Erfolgsunrecht）。

這完全是現在的主流意見，但卻為法律所否定，因為在目的上，對寓所的保護是對人的生命保護的中心，該條款意圖為寓所提供絕對的保護，而且是對任何一個幾乎不可能的危險進行排斥的值得信賴的控制手段。在1998年，立法者曾就修改縱火罪說過，其贊同直到那時的司法判例中拒絕進行這樣的限制的做法，更進一步地說，縱火罪的類別是不同於目的性限縮的。如果人們贊同對任一危險的排斥，那麼《德國刑法典》第306條（a）第1款的抽象危險犯就向具體危險犯方向轉移了。而這在《德國刑法典》第306條（a）第2款中就已經這樣規定了。最終，第306條（a）第3款對情節較輕的情況予以了認可，基於此，該條能考慮科以和罪責相適應的刑罰。也就是說，若贊同構成要件的目的性限縮的話，人們再也不能呆在狹小棚房茅舍旁邊了。

五、結語

抽象危險犯並不需要一概地加以反對。進一步地，如果把具有可罰性的行為前置於法益侵害的前在范圍內並且遵循罪責原則的獨立模型的話，完全能夠找到其可靠性。取代既有的批判需要對於每一種犯罪案件的批判性分析，其間除了具體的構成要件的設置也包括被保護的法益在內。

【注釋】
該文為約克·艾斯勒博士（Prof. Dr. J?；rg Eisele）2006年關於抽象危險犯的一篇會議論文，收錄於《風險與診斷——韓國、日本和德國從民法、公法、刑法角度控制風險的法律手段》（德-日-韓多邊對話研討會論文集）（Risiko und Prognose–Rechtliche Instrumente zur Regelung von Gef·hrngen in Korea， Japan und Deutschland aus zivil-， ?；ffentlich- und strafrechtlicher Sicht， Vortr·ge des 2. trilateralen - deutsch-japanisch-koreanischen –Seminars），2006年6月20日—22日舉辦於德國康斯坦茨大學，沃爾夫岡·海因茨（Wolfgang Heinz）出版發行，第1—9頁。本文的翻譯取得了作者的授權。

約克·艾斯勒博士是德國康斯坦茨大學教授，研究領域為歐洲刑法和刑事訴訟法、信息法以及庭外爭端解決；亦是阿道夫·舍恩克/霍斯特·施羅德（Sch·nke-Schr·der）的《刑法典評論集》之合作作者。約克·艾斯勒博士是一位青年教授，其主要學術經歷如下：1991—1995年在埃伯哈德-卡爾斯圖賓根大學學習法律科學，1995—1999年工作於圖賓根刑法和刑事訴訟法教授烏爾里希·韋伯（Prof. Dr. Ulrich Weber）之教研席。1999年在斯圖加特通過國家司法考試。1997年在（圖賓根）揚·施羅德教授（Prof. Dr. Jan Schr·der）門下獲得博士學位，論文題目是《非營利團體之成員和團體機構之免責》，他因此出類拔萃地獲得了萊茵胡德和瑪麗亞魔鬼基金會（Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung）的獎金。1999—2003年他在圖賓根弗伊特約夫·哈夫特教授（Prof. Dr. Fritjof Haft）的刑法、刑事訴訟法、法哲學和信息法學教研席任學術助教。2003年，他被圖賓根大學法律系授予德國和國際刑法和刑訴法、信息法學和庭外爭端解決專業的教職。2004年，他在康斯坦茨大學被任命為大學教授。（以上簡介系譯者搜集德文資料並翻譯整理加入。值得注意的是，格爾德·克萊因海爾和揚·施羅德主編的《九百年來德意志及歐洲法學家》已由我國學者許蘭譯為中文，法律出版社2005年10月版；弗伊特約夫·哈夫特教授的作品《LEX計劃——藉計算機協助、運用自然語言處理法律案件的專家系統》已由台灣政治大學王海南副教授譯為中文，發表於台灣《政大法學評論》（1988）第38卷，第289—296頁。）

譯者系北京大學法學院2008級博士研究生（碩博連讀）。本文的翻譯有幸得到了德國漢堡大學的李瑾同學和北京大學歷史系博士林純潔的大力幫助和支持，謹表衷心謝忱。當然，譯事上的任何謬誤概為自負。

[①]德語「(der) Erfolg」一詞通常是「成功、成果」之意，是個積極的詞。——譯者注
[②] 《德國刑法典》第212條，以下若未註明條文出處則均為此法典。——譯者注
[③]亦即適格性犯罪（Eignungsdelikt），等同於「抽象—具體」犯罪（abstrakt-konkreteDelikt）。——譯者注
[④]亦可以譯為准備行為，Vorfeld一詞有前場、前部地帶、前沿陣地和准備階段等含義。——譯者注
[⑤]也就是以陳述或者言辭（Aussage）為內容的犯罪形態，亦可譯為陳述性犯罪或言辭性犯罪。——譯者注
[⑥]這點可以參見哈塞默（W. Hassemer），《現代刑法的特徵和危機》