民法的評價

❶ 我國民法通則對法人的分類及其評價

在我國，根據《民法通則》的規定，法人主要被區分為企業法人與非企業法人兩大類。
（一）企業法人
企業法人是從事商品生產經營活動，以獲取利潤、創造社會財富、擴大社會積累為目的法人，包括從事工業、農業、建築業、運輸業、商業、服務業的經濟組織。相當於傳統民法理論中的營利性社團法人。
根據企業法人的所有制形式及投資者的國籍及投資方式等，企業法人又可作以下分類：
１．全民所有制企業法人
全民所有制企業法人即國有企業法人，是由國家投資設立的企業法人，它們在我國國民經濟中具有主導地位。國有企業法人對國家交給其經營管理的全部財產享有獨立的支配權利。
２．集體所有制企業法人
集體所有制企業法人是勞動群眾按合作化原則集資建立起來的企業法人。我國集體所有制企業法人主要是在五十年代末國家對個體農業、手工業、商業的社會主義改造中產生的。集體所有制企業法人的財產所有權歸集體所有。
３．私營企業法人
私營企業法人是二人（自然人）以上按有限責任公司形式建立的企業法人。私營企業法人的投資者以其出資額對公司的債務負責，公司以其全部財產對公司債務承擔清償責任。
４．聯營企業法人
聯營企業法人是企業與企業、企業與事業單位按有限責任公司形式成立的法人。
５．中外合資經營企業法人
中外合資經營企業法人是外國合營者與中國的公司、其他企業或經濟組織按有限責任公司形式在我國境內依法設立的企業法人。合營各方按出資比例分享利潤，分擔風險。
６．中外合作經營企業法人
中外合作經營企業法人是外國合作者與中國的企業或者其他經濟組織按合作各方簽訂的合同約定的合作條件，依法在中國境內設立的企業法人。合作各方對於利潤分配，風險分擔以及合作企業終止後剩餘財產的歸屬，由合作合同予以規定。
７．外資企業法人
外資企業法人是依照中國法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業法人。外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。
隨著我國經濟體制改革的深化，公有制企業的公司化改造成為一個發展的潮流。在這種情況下，單一所有制的企業逐步為多種所有製成分並存的企業形式所替代（例如，在原有的國有企業中，通過吸引外資或吸收其他投資，注入了其他性質的資本，即由國家獨資變為國家控股或者參股）。所以，上述企業法人的分類的意義逐漸減小。
（二）非企業法人
非企業法人是指依法設立，從事生產經營活動之外的其他社會活動的法人。
根據《民法通則》第５０條的規定，非企業法人又分為以下幾類：
１．機關法人
機關法人是指從中央到地方的具備法人條件的各級各類國家機關。機關法人從國家財政或地方財政獲得活動經費（預算撥款）。如各級政府機關、人民法院等。
２．事業單位法人
事業單位法人是指依法設立，具備法人條件的，從事文化、教育、衛生、體育、科學技術等公益事業的社會組織。如學校、醫院、科學院、文藝團體等。
３．社會團體法人
社會團體法人是指人民群眾按照法定程序自願組織起來進行非生產經營活動的一類社會組織。如工會、婦聯、學聯、各種學會及研究團體。

❷ 對民法的看法

民法是一個國家最基本的法律之一，它規范平等主體之間的財產關系和人身關系，是社會生活的基本准則。新中國建立後，曾經在20世紀50年代初和60年代初兩次起草民法典，均因當時特殊的政治原因而中斷。改革開放以來，我國已先後制定了民法通則、合同法、擔保法、著作權法、商標法、專利法、婚姻法、收養法和繼承法等民事法律。在這些現有的民事法律和學者與立法機關共同起草的物權法草案的基礎上，立法機關於2002年10月編纂了民法（草案）。2002年12月23日，第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議了該草案，從而使該草案備受關注。該草案由九編構成：第一編總則，第二編物權法，第三編合同法，第四編人格權法，第五編婚姻法，第六編收養法，第七編繼承法，第八編侵權責任法，第九編涉外民事關系的法律適用法。其中，第三編合同法、第五編婚姻法、第六編收養法和第七編繼承法，是已經生效的法律，這次編纂民法典將它們編進來，未作任何改動，所以以下所論，將不涉及這些編的內容。

一、關於民法總則 民法總則的內容，是適用於所有的民事關系乃至商事關系的最基本、最普遍、最一般的事項。如規定民事主體在民事活動中的地位平等，自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利、承擔民事義務，自然人的民事權利能力即人格一律平等；規定自然人的民事行為能力，對限制民事行為能力人和無民事行為能力人設立監護人；規定自然人下落不明時，依利害關系人的申請，將被宣告失蹤或宣告死亡；規定法人應當具備的條件，法人及其工作人員的民事責任，法人的撤銷、解散和宣告破產；規定民事法律行為、代理、民事權利、民事責任、時效和期間等等。民法（草案）主要對無民事行為能力人的年齡、訴訟時效的期間及民事主體的種類作了修改補充。將民法通則規定的十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，修改為七周歲，將兩年訴訟時效修改為三年。關於民事主體，草案在民法通則規定的公民、法人兩類主體之外，增加規定了「第三類主體」即「其他組織」。

二、關於物權法 物權法是調整財產的歸屬與利用關系的法律制度，是國家經濟體制與財產權制度的基石。所謂物權，指自然人、法人直接支配不動產或者動產的權利，包括所有權、用益物權、擔保物權和佔有（類物權）。民法（草案）規定，物權的取得、變更、轉讓和消滅，均需依法律的規定。關於所有權，草案除了規定國家所有權、集體所有權外，還對私人所有權作了專章規定，即：國家保護私人的儲蓄，保護私人投資以及因投資獲得的收益。私人所有權的范圍，包括自然人以及個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的主體，對其不動產或者動產享有全面支配的權利。應當注意的是，草案關於私人所有權的這些規定，一方面可以敦促人們尊重他人的私有財產，另一方面也可以鼓勵人們充分發揮自己的主觀能動性去追求社會財富，而當每個人追求和積聚起財富後，國家和社會也就富裕和充足了。

從20世紀90年代中期開始，我國實行住宅的商品化改革，人們紛紛購買高層建築物中的一個特定的專有部分供作居住或其他用途使用。人們所購買的該特定的專有部分在物權法上即稱為建築物區分所有權。草案規定：建築物區分所有權人就建築物內其居室等專有部分享有單獨所有權，就電梯、走廊、地基、屋頂、地下停車場等共用部分享有共有所有權（按份共有）。此外，各區分所有人對於自己所居住的建築物還有參與管理的權利，學界稱為成員權（管理權）。

用益物權，是以對不動產的使用、收益為內容的物權。在我國這樣一個土地等重要生產資料實行公有制的國家，如何在物權法上創設完善的用益物權體系以實現生產資料公有制，是一個迫切需要解決的問題。有鑒於此，草案規定了十種用益物權，即土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、鄰地利用權、典權、居住權、探礦權、采礦權、取水權和漁業權。這些用益物權形式，是我國生產資料（特別是土地）公有製得以充分實現的法律機制。 擔保物權，是將動產、不動產或權利設定擔保給債權人，以擔保向債權人融資的制度。自20世紀60年代以來，特別是從20世紀90年代以來，債權人為債權而斗爭成為一個世界范圍內的普遍現象。在我國，如何保障銀行等債權人借出去的錢能順利地收回來，不僅是司法裁判中需要解決的問題，而且也是物權立法需要解決的問題。為此，民法（草案）借鑒大陸法系和英美法系國家在實踐中新創的擔保物權形式，規定了較為完善的擔保物權體系，即抵押權、質權、留置權和讓與擔保體系。 佔有，是佔有人對不動產或者動產的實際控制與支配，學界稱為類物權。佔有是一種事實狀態，為羅馬法以來近現代各國民法所一致公認。民法（草案）從我國的實際情況出發，規定了佔有的類型，佔有的推定效力，善意佔有人對不動產或動產的使用、收益，以及佔有的物上請求權等。

三、關於人格權法

所謂人格權，指以權利人自身的人格利益為標的的權利。人格權因出生而取得，因死亡而消滅，不得讓與或拋棄。在現代社會，人格被視為人的最高價值，人格利益被視為人的最高利益，人格的尊重成為現代人權運動的目標和基本理念。人格權的保護，是現代民法所面臨的重大的基本任務。正因為如此，民法（草案）不僅對人格權設專編規定，而且在民法通則已經對生命權、身體權、健康權、自由權、姓名權、名稱權、名譽權、榮譽權、肖像權等作了規定的基礎上，增加規定了隱私權、信用權。對人格權的這些規定，標志著民法（草案）具有先進性，是一部真正的市民社會（人民社會）的權利憲章。

四、關於侵權責任法

現代社會是一個充滿了各種危險和損害的社會。這些危險和損害多半是由加害人的侵權行為引起的。民法（草案）為了充分保護自然人、法人和非法人團體的合法權益，設立專編規定侵權責任法。

草案規定：由於過錯侵害他人人身、財產的，應當承擔侵權責任。依照法律規定，推定侵權人有過錯的，受害人不必證明侵權人的過錯，侵權人能夠證明自己沒有過錯的，不承擔侵權責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔侵權責任的，應當承擔侵權責任。承擔侵權責任方式，依規定主要有九種：停止侵害，排除妨害，消除危險，返還財產，恢復原狀，修理、重作、更換，賠償損失，消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。對於機動車肇事責任、環境污染責任、產品責任、高度危險作業責任、動物致人損害責任及物件致人損害責任，草案作為特殊侵權責任加以規定。針對侵權責任主體的特殊情形，草案規定：（1）法人的工作人員因執行職務侵害他人人身、財產的，法人應當承擔侵權責任。法人賠償後，可以向對造成損害有過錯的工作人員追償；（2）網站經營者，明知網路用戶通過該網站實施侵權行為，或者經權利人提出警告，仍不採取刪除侵權內容等措施消除侵權後果的，網站經營者與該網路用戶承擔連帶責任等等。

五、關於涉外民事關系的法律適用法

所謂涉外民事關系，指含有涉外因素的民事法律關系，即民事法律關系的主體、客體、權利和義務諸因素中有一個或一個以上因素與外國有聯系。民法通則制定於1986年，限於當時涉外民事關系的發展水平，只就涉外民事關系的法律適用作了十分簡單的規定。如今17年過去了，我國涉外民事關系的發展已今非昔比，取得了巨大的進步。鑒於此，草案對涉外民事關系的法律適用中的重要問題作了規定：（1）對反致、外國法的查明、國際慣例的適用、互惠對等原則作了規定；（2）對物權、知識產權以及不當得利和無因管理的法律適用作了規定；（3）將民事主體、合同、侵權、婚姻家庭及繼承的法律適用問題進一步加以了具體化。

❸ 怎樣評價拿破崙的《民法典》

。」《拿破崙法典》(又稱《法國民法典》或《民法典》)。是中國法學教育中民法學的必講課程，但只有民法碩士研究生、博士生才有可能會去通讀它長達2281條的條文。在我們興師動眾起草《中國物權法》的時候，我們不由得要想起這個法典。因為眼下我國的民法學者在爭論的好多民法物權原理，200多年前這個法國皇帝組織的法學家已經解決好了。
1789年6月，法國大革命時代的國民議會通過決議宣布，「所有各類賦稅與奉獻，凡未經議會正式明確批准者，在全國各省份概予停止」，國王也無權決定稅收。國王路易十六為此大怒，解除了主張稅收權歸議會的財政總監內克的職務。
國王與國民議會的矛盾激化了。7月，巴黎城被起義者控制。巴士底獄被攻克。以「誰有權決定賦稅」為起因的法國大革命就這樣全面爆發。1792年9月，統治法國上千年的君主制被廢除，路易十六被送上斷頭台。1799年拿破崙亂中奪權，發動「霧月政變」，成立執政府。
10個月後，他下令成立由四名委員組成的「民法起草委員會」，規定委員必須在11月內完成民法起草。起草委員會按期完成了民法草案，經大理院和上訴院研究修改後，提交參政院討論修改。參政院圍繞民法草案，共召開了102次討論會，拿破崙親任主席並參加公議97次。法典最後經立法院一致通過。於1804年3月21日正式公布了這部人類歷史上的典範性法典。被拿破崙任命為民法起草委員的四人是大理院長特龍謝(Tronchet)、羅馬法專家馬爾維爾(Malleville)、政府司法行政長官普雷阿梅納(BigotdePréameneu)、及海軍法院推事波塔。
《拿破崙法典》又稱為《法國民法典》，它是資產階級國家最早的一部民法典。1789年法國資產階級大革命的產物，於1804年公布施行。經過多次修訂，現仍在法國施行。它最初定名為《法國民法典》 ，1807年改稱為《拿破崙法典》 ，1816年又改稱為《民法典》，1852年再度改稱為《拿破崙法典》，但從1870年以後，在習慣上一直沿用《法國民法典》的名稱。

《拿破崙法典》是人類歷史上第一部真正意義上的資產階級民法典，原則鮮明，編排合理，邏輯嚴謹，語言簡潔，是世界法制史上的一個里程碑。這部誕生於1804年的法國民法典是法國大革命時期，為保衛資產階級革命的勝利果實而制定的。隨著拿破崙在歐洲的軍事擴張，《拿破崙法典》也被應用到法軍所到之處。由於該法典的系統性、完整性和規范性，因而對後來其他資本主義國家的立法產生了巨大影響，起到了立法規范的作用，從而具有了廣泛的世界意義，其內在的價值和思想即使在今天也仍然光彩奪目。

❹ 如何評價民法老師鍾秀勇

考司法考試夠了

❺ 如何評價民法學者張谷

民法學者張谷在學術上是不存在質疑的，他在民法界可以說是為數不多有真學問的人。他是一位典型的文人風骨、骨頭硬但是心腸軟、在教學上也是一絲不苟。

❻ 如何評價民法學者葉名怡

是個好老師。葉抄老師講課條理清晰、襲重點突出。下課時也願意和學生溝通，回答學生在各方面的問題。不僅是良師，也是益友。平易近人，幽默生動，很和藹。風趣，幽默，睿智，經常會妙語連珠。而且講課很有條理，對學生的幫助很大。而且老師樂於跟學生溝通，課下學生能用QQ等方式向他溝通和提問。

優點：知識相當淵博，課程講授有深度。思路清晰，切中要點，常常在不經意間讓人對某一問題產生全新的認識。缺點：課堂上案例較少，少了些生動，有些法學功底很差的同學可能會感覺課程有些無聊。綜合評定：發展等級相當高的老師。如果一直在任教的話，終有一天會成為政法最好的民法老師。

❼ 簡述民法的法律地位

中國民法的現代化作為一系列復雜社會因素促成的產物，具有其深刻依據，且不可逆轉。實現法律的現代化，以現代化的法律促成並維護社會的現代轉型，已成為中國法治建設的不歸選擇。「在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什麼樣的理由來解釋中國人對民法典的想像和渴望，其本質仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。」①囿於大陸法系的法治傳統，中國民法的現代化必然要以現代化、體系化的成文民法典為載體。但「自從世界進入工業化時代以來，各個國家都毫無例外地面臨現代性的挑戰，尤其是那些傳統深厚的文明古國」。②中國正是如此。中國民法學者在向著既定目標奮勇前行的步伐中，卻時時刻刻都能感受到特殊的來自民法現代性問題的羈絆，斬不斷、理還亂，使他們經常產生壯志難酬的感慨。本文擬從分析中國民法現代化的背景出發，反思中國民法的現代性問題，提出緩和中國民法面臨的悖論和加快中國民法現代化進程的策略性建議。
一、民法現代性問題及其具體表現
現代化表徵一個社會急劇變動的過程，現代性則表徵現代社會的屬性。因此，法的現代化就是使社會生活中的法具有更多的現代性，更多地體現現代社會法的特徵。對於法的現代性因素，較為全面的概括是：1.公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程應該向社會公開。未經公開的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套獨立的並由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系，法律活動成為一個獨立的專業領域；3.普遍性。法律調整的是一般人的行為，其價值內涵是法律面前必須人人平等，反對並消除特權現象；4.層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內在的道德性，即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值准則，並與人類社會最低限度的價值觀念保持一致；5.確定性。法律的內容、至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義，能夠給社會帶來更多的穩定和安全，而不應模糊不定、自相矛盾、過於原則，不確定的法律只能給社會帶來不確定；6.可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權利的可能性；7.合理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業性和技術性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8.權威性。現代社會的法律就外在強制的效力而言，在社會生活規范體系中應該具有最高和核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權威。③
法律的現代性品格表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。形式合理性是法治現代化結出的碩果。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此，「法律的形式合理性是法治現代化的一個基本的起碼要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法制與恣意的人治之間的基本區別。」④值得注意的是，法治現代化的歷史實踐證明，法律建構於非人格的關系之上，法律是無感情的，是以形式上正確合理的程序制定出來的，因而成為每個人行為的一般模式，從而使人的行為及其後果具有可預測性。但是法律從來沒有放棄對諸如正義、平等、自由、安全、利益等價值的忠誠，從來都把對價值基本原則的闡釋、維護和實現作為自己的宗旨。沒有價值底蘊的法律，其自身合法性必然遭到質疑，無法贏得人們的信仰，也就無法發揮應有的調整作用。現代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式，試圖通過凝固的智慧、而不再依賴不可靠的人，使這些價值得到普遍的實現。法律的形式合理性是我們破解現代法治及立基於其上的資本主義經濟取得巨大成功的法門。
「法治理想得以鞏固的主要時期，乃是18世紀上半葉。當時法治的理想正逐漸地滲透進人們的日常生活實踐之中。」⑤可見，現代法治的物質基礎是19世紀以前的社會經濟生活，總的看來，當時是資本主義市場經濟平穩發展的黃金時代。政治上的相對穩定和經濟的平穩發展，要求法律秩序的穩定，要求確保法的安定性，使市場參加者可以進行計劃、預見自己行為的法律上的後果。這成為現代法治憑籍形式合理性取得巨大成功的約束性條件。這種生活條件下，法律通過對形式合理性的張揚，就可以自然而然地實現它所追求的價值。而20世紀以後的世界則演變為一個極度動盪的、高度分化的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的極不穩定的世界。轉換了社會基礎使得現代法治對形式合理性的張揚與其追求的價值出現了斷裂，形式和價值的割裂必然要導致致命的問題，絕對地追求形式合理性，不正義的內容也能合理。這就是法的現代性問題。集中體現為由於缺乏對地域性知識、特殊性問題以及非正式規范的關注，現代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到廣泛的質疑，如優勢群體在法治的旗號下對邊緣群體的「合法」壓制。
作為原型意義上的現代民法是西方文明的產物，具有鮮明的現代性品格：
首先，現代民法以抽象的人格為邏輯前提。民事主體制度無視主體的豐富個性，確立了民事主體普遍的權利能力。這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為「人」這一高度劃一的類的存在。「他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種認為絕對自由的人。」⑥生活世界中人的千差萬別，完全被抽象掉。唯如此，主體自我才能成為衡量一切事物的標准，而且對其自身的行為和社會地位負責。人類歷史才能實現從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。
其次，現代民法以民法典為基本載體。完備的民法典是大陸法系的一個基本特徵。在大陸法系只有通過制定民法典才能實現法治現代化。民法典以形式合理性作為貫穿民法制度設計始終的基本宗旨。民事主體被假定為理性人，民事行為被假定為理性行為，行為標准被假定為理性人標准……。關於「理性標准」的假設是民法體系的基石，正是基於這些假設和抽象，民法完成了對生活世界的簡化，建構了民法的大廈——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面規范了私人生活，將公權力阻隔於私人生活之外，製造了一個完全屬於市民的法律空間，為個體追求自由、知識、財富、幸福創造了適宜的環境。
再次，現代民法以普適主義的普遍性知識消釋地方性知識。現代民法是由理性人、法律行為、法律關系等概念、原則、制度在抽象的人性、普適的自然法精神的基礎上建構的，它是啟蒙思想的「自由、平等、博愛」觀念的具體化，它可以游離於形形色色、多樣化的社會生活。民法制度被視為是一種普遍性的知識，「放之四海而皆準，行諸萬世而不惑」。相應地，在普適主義的籠罩下，地方性知識往往被視為進步的障礙。日本學者穗積陳重在研究羅馬法對德國民法的影響時，就指出「羅馬法系經學理的研究之世界帝國法，而德國法則系成於種族習慣的自然狀態之限人、限地法。羅馬法之世界統一性，其發達之基礎，在於希臘斯多噶哲學之自然法說，無民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接觸，恰如冷熱二物相觸，冷體必吸收熱度，劣等文化國之必繼承優等文化之法制，乃自然之勢也」。⑦
現代民法具有明顯的現代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直觀性追求形式合理性。當民法作為一種世界性知識向外界擴張時，它往往以與文化背景無關的純粹的、普遍性知識體系的姿態出現。民法所追求的價值則只能處於潛在性、隱蔽性的狀態。隨著社會情勢的變遷，即使在現代民法的原創地——西歐大陸，其民族精神與羅馬法精神、自然法思想、啟蒙思想等較相契合，民法的現代性問題也開始凸現。在與西方有著不同法律文化傳統的東方中國，民法的現代性問題將更為復雜。
中國民法獨特的現代性問題突出地表現為以下兩方面：
(一)現代化的民法制度與人民生活的隔膜
「語言也是思想和文化傳統，是文化的組成部分、標志和象徵。只有把語言放在特定的思想文化傳統之中，與構成文化總體的認知系統、評價系統、心態系統、行為模式系結起來，對之進行多維、系統的分析，才能真正解決語言的內涵和意義，澄清語言混亂所引起的思想混亂」。⑧因此，法律語言、法律制度必須置於特定的語境下才可能真正理解。
近年來，我國大量移植了大陸法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的體系和框架。但由於對法律語言的語境、法律制度的文化背景、價值理念的忽視，引入的制度與中國百姓的生活有相當的隔閡，制度設計的初衷與實際運作的結果相悖離，以支離破碎的概念、規則、制度建構的民事法律體系無力承載公平、正義、秩序、自由等價值理念，無法成為調整社會生活的「活法」。龐大的民事制度體系並沒有導致市民社會生活的秩序化，也沒有給中國百姓的現實生活帶來確定的利益，民事制度的實際運作結果往往與其設計初衷相背離。一個明證就是在中國正式制度建設取得巨大成就的同時，仍然大量存在著以游離於正式制度之外、甚至有悖於正式制度的「私了」方式解決糾紛的現象。「所謂私了並不是不知法，而正是在知法後對國家正式法的規避；規避至少對於多數人是一個合理的選擇；在規避中，國家正式法並不是不起作用，但其作用的結果卻可能和其規范取向不同甚至相反。」⑨
(二)現代化的民法話語與人民生活的乖張
隨著民法的現代化，民法學界對學術共同體、精英話語的追求越來越高。這種精英式話語霸權在民法制度和市民社會間設置了一條不可逾越的鴻溝。「一個概念的技術含量越高，它就越遠離日常生活而成為高度專門化的法律概念」。⑩法律語言的精確性、技術性、專業性要求自身與市民社會保持距離。但是，過度的精英化必然異變為神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虛幻之物。制度引入過程中不顧本土資源，搞精英話語霸權，生吞活剝異質文化的法律制度以表明與傳統法律文化的徹底決裂的貌似激進做法，使「中國許多民眾目前對待建的法治大廈或冷漠、或懷疑、或反對」。(11)如此，民法則只能停留在文字層面，單純作為自我欣賞的理論模型。很難想像人們願意接受一種聞所未聞或根本無法理解的制度設計作為行為預期，「私的自治的社會理想」勢必成為空中樓閣。
游離於市民社會之外的民法制度還會極大地挫傷民眾的法律情感。法律情感體現了社會主體對法律的心態和情感體驗。「在對外保有威信，對內堅如磐石的國家，再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎勵的財產了。……法感情是整個大樹的根，當這根不發揮任何作用時，它將在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都將歸於泡影」。(12)法感情的培養有賴於法律自身的親合力。民法倘若奉行學術神秘主義，那麼就會使人們感到民法不是「人民自由的聖經」，而是權力者手中的魔杖；人們不再「為權利而斗爭」，而是盡力規避法律，尋求法外空間的世外桃源。
二、中國民法現代性問題的獨特背景
中國民法的現代化是在中國社會的現代化的總背景下展開的。中國社會現代化過程的特殊性，使得中國民法現代化的努力遭遇了種種挑戰，具有了西方國家民法現代化過程中未曾遇到的困難。中國民法的現代性問題也由此變得十分復雜，其解決更成為一項極具挑戰性的任務。
背景之一：中國民法的現代化是我們既定的選擇
近代以降，中國放棄了自己獨特的古老的規范體系而被迫移植西法，在毫無准備的情況下，極不情願地被納入世界歷史的軌道。這一移植過程雖然充滿了沉重與無奈，但是自清末沈家本修律以來，中國民法的現代化形式上取得了不小的成就。自1986年中國民法發展史上具有里程碑意義的《民法通則》頒布以來，成果更是有目共睹。介紹西方法律制度的著作、學說如雨後春筍般出現，學術上「百花齊放，百家爭鳴」，盛況空前；新合同法頒布實行、物權法草案成形、婚姻家庭法艷改、民法典列入立法日程，一片鶯歌燕舞。但是我們慣常使用的分析方法卻是脫離語境的分析實證主義研究方法，也就是，解構法典，從法典中找出抽象概念，以法律學說將其類型化，並通過形式邏輯的方法構築概念體系，進而形成規則、制度。繼而進行制度對比，純粹的制度對比研究往往流於形式，偏好形而上的思辨，陷於概念、規則、制度內部循環論證。具體制度的優越性、正當性、合理性多源於強式話語的支持，因而只能停留在建議和呼籲的層面，無法上升為界限分明的形式即認知理論的形態。這種純粹形式的分析技術表面上博採眾家之長，對各國法律制度信手拈來，隨心所欲，為我所用，實質上忽視了概念、制度在特殊語境下的功能，忽視了其在整個民法框架下的特殊意義，其結果必然是所建構的民法體系成為四不象的大雜燴。「我們不僅沒有領悟概念法學的體系性以及概念法學的語言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范疇也未被我們充分理解，我們所做的一切不過是在概念法學的框架下蹣跚學步而已，還無力貢獻出一套為『法律工作者』共同接受的有效的知識體系來」。(13)可見中國民法的現代化還是一個遠未實現的目標，因而又是我們無法選擇的目標。
背景之二：歷時性問題共時性解決的窘迫
法治雖然登陸中國的歷史已有百年，而且在當代中國獲得了無上光榮，成為治國方略，法治話語更是取得了前無古人的風行。但是中國由於先天的局限，不可能自發產生現代意義的法治。中國建設法治國家的實踐更多的是出於無奈，依憑的則是對法治的神秘忠誠與先期熱情，缺乏理性的代表時代精神的理論作指導。由於缺乏對法治和中國傳統文化的理性的、系統的反思與批判，真正的法治精神難以培育和建立。法治建設的種種努力必然要經受傳統的前現代的精神因素的沖擊。
中國長期處於以自然經濟為基礎的農業社會，農業是社會的主導產業，農民是社會的主體，與農業社會相適應的思維方式到今天還主導著中國人的生活態度。務農的人通常有一個確定的活動范圍和明確的界限意識，有強烈的歸宿感。由此形成了根深蒂固的內外有別的界限意識。內與外的分類是中國人思維的一個首要前提，根據內外之別，又形成優劣、先後、尊卑之差，構成了完整的差等格局。凡是在涉及到與外國或外國人的關系時，內與外之分是我們一切判斷的不言而喻的前提。而且在中國人內部仍然存在各種「內外」關系，也很難實現平等對待。(14)「十分重要的是立法的內在性質：以倫理為取向的家產制，無論是在中國還是在其他各地，所尋求的總是實際的公道，而不是形式法律。」(15)「在傳統的中國社會，法的正統性不依賴於一個終極根據的設定，秩序的基礎是人與人之間關系中的內在的『情境倫理』和『社會交換』」。(16)中國的民法中體現這種界限意識的規范比比皆是，如對國有企業的特別保護、對外商投資企業的特別優惠。
事實上，清末中國的現代化是一種防禦型現代化，中心思想是一個「保」字——保種、保教、保國、保民。強烈的危機意識和憂患意識主導著中國現代化過程的現代化意識形式，民族矛盾和民族自尊心是推動中國現代化的主要動力。對法治的選擇來源於其在西方社會的巨大成功，在先期熱情和神秘忠誠之中多少夾雜著不情願，至少可以說，最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化願望和情緒表現在法律思想領域中就體現為，既期待外國法律經驗能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內心裡對其持懷疑的、不信任的、不情願的、排斥的，甚至抵制的態度。葛洪義先生把這種現象叫中國法的「現代情結」。這個現代情結，可以提供持續的來自前現代的反現代思想資源。(17)因此，現實法治陡現其真貌，尤其是法治的局限性隨著時間的展開而逐漸暴露之時，就是前現代因素大舉反撲之日，法治建設就要面臨反復和回潮的危險，人們就可能棄法治如蔽履。
中國民法現代化的進程中不僅存在前現代因素的摯肘，而且同時遇到了後現代思想的侵襲。西方的後現代法學發端於20世紀下半葉，它是從後現代主義的哲學理念和方法進入法學和法理學開始的。這種與中國的法治建設共時性的思潮，在國門大開的今天，必然要對中國的法治建設產生影響。
針對西方社會法治的全面實踐，後現代法學全面挑戰和解構法治所安身立命的基礎和原則，不僅一針見血地揭露了現代法治由於追求形式合理性所導致的負效應，而且無情地貶低現代法治的巨大成就，其後果是可能使現代法治陷入危機之中，導致人們喪失建構現代法治這一法律帝國的信心和熱情，甚至產生拒斥現代法治的情緒。後現代法學對現代法治的挑戰擇其要者主要有三：其一，挑戰法律的至上性。這方面集中地表現為新的法律工具主義的興起。後現代法學認為，法律並非中立和客觀，任何制定的規則都是以法律名義所掩蓋的政治。法律成為推行某種政策的工具，政府藉助法律公開介入現代法學認為政府不應該介入的領域，政府使用的很多資源和權力都是由一系列新的法律所創造和支持的。而且法律是通過法官的解釋來適用的，解釋者不是人民，而是法官，隨著司法能動主義的興起，法院越來越成為公共政策的執行機構或者公共政策的制定機構；其二，挑戰法律的自治性。如今，「對法律自主性確信的支持力量被踢開了。首先，與『意識形態之終結』相聯系的政治上的共識破碎了。……自從1960年代以來，伴隨政治上共識的衰落，使諸如經濟和哲學(以及游戲理論、統計學、公共選擇理論和文學理論)這樣一些學科的興盛，這些學科可以與法律問題相聯系——並且看起來有日益增加的力量。似乎所有這些變化都還不充分，對律師根據他們自己的力量來解決法律制度的問題的確信也已被削弱。」(18)法律解釋的規則隨著公共政策的要求搖擺，判決所需要考慮的政治因素過多而且處在變化之中，使統一的標准幾乎成為不可能。為解決社會問題，法學家和法官不得不在法律和其他社會領域之間尋求平衡；其三，挑戰法律的普遍性。後現代社會是告別整體性和統一性的社會，類似於法律普遍性這樣的宏觀歷史敘事已經完成了使命。每一個社會群體都有自己的主張，都有自己的關於什麼是公平、正義和美好社會的觀念。所以單一的正義、公平觀念不復存在，取而代之的是多元的、局部的、以多種方式存在的正義。法律的普遍性在後現代社會的多元化面前顯得空泛和遠離實際，掩蓋了法律代表權利的本質，甚至可能導致對社會邊緣群體的壓制。(19)後現代法學的認識可能是偏激的，但其對西方法治的批評卻不乏啟示作用，更是西方社會改進法治的寶貴精神財富。
但後現代法學之於中國的意義卻遠較其對西方社會的作用耐人尋味。後現代法學的許多主張與中國的傳統法文化現象具有形式上的類似性，也可以說中國傳統的法文化表現出某種早熟的「後現代性」，可能成為衍生後現代的反現代精神土壤。
前現代思想與後現代思想本來屬於法治的不同發展階段需要應對的問題，即歷時性問題。前現代思想並不反對把法律作為一種工具，反對的是法的現代性，或者是現代性中的工具理性特徵及其基本精神；後現代思想則不僅反對、批判法的現代性，而且由其批判其中的工具理性，更不贊成把法律作為一種統治的工具，他們反抗的是所有統治形式，包括法律和理性的統治。但由於中國社會現代化的特殊性，它們同時出現在中國民法現代化的進程中，而且由於具有了共同的對立面，很容易結成聯盟，交相輝映，為本已非常難纏的中國民法的現代性問題更加撲朔迷離，平添了許多西方國家無法體驗的復雜性。
中國民法的現代化需要對現代法治的深層次的理性認識，不僅要為現代法治的功績喝彩，而且要對現代法治的局限有充分的估計，必須同時認真對待前現代因素和後現代思想，同時應對來自兩方面的挑戰。中國民法的現代化是「壓縮」的現代化，其間充滿了太多的窘迫，我們經常需要採取一些相互矛盾的主張。
三、中國民法現代性問題的緩解
中國民法的現代性問題發生在獨特的環境之中，留給我們的迴旋餘地極其有限，我們只能在有限的空間內理性地面對中國、理性地面對民法。我們必須承認現代性問題的根源在於現代化的法律本身攜帶的自反因子，我們需要在選擇接受、認可法治現代化優點的同時，寬容、認可、默許它的問題，不能指望只享受它的福祉，而不承擔任何代價。於是我們認為，如果法治現代化仍然是我們的無悔選擇，那麼法的現代性問題是一個只能盡量緩解、而不可能得到徹底解決的問題。本文的著眼點是在民法典層面緩解民法的現代性問題。
(一)調整價值取向，為法律追求的形式合理性確立合法性
法律不是純粹的自然科學，單純的形式邏輯證明不足以確立法律制度的合法性，融入了人的主觀價值判斷的制度體系背後必須有龐大的價值理念體系對其進行支撐、整合。只有實現了背後的價值理念體系，法律的形式合理性才能獲得自在自為的合法性。「如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那麼就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想像的」。(20)因此，價值是形式合理性的先導，對其具有統率、整合的作用。離開價值，形式合理性只是空洞的軀殼，甚至連形式合理性自身也難於保證。現代中國的民事立法雖由被動轉為主動自覺，但由於長期漠視法律價值，又沒有足夠的法律思想啟蒙，加之對新時期本土文化缺乏深入了解，因而對作為民法靈魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深層感悟。鄭戈曾尖銳地指出中國法學「總是停留於介紹西方法律理論和注釋舶來的中國法律的水平，極少以中國社會為立足點來思考中國人的社會生活是否需要法律以及需要什麼樣的法律。由於對這種基礎性問題缺乏理論上的探究，中國法學實際上處於一種沒有根基的狀態」。(21)中國民法又何嘗不是如此?
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任務在於維護私法主體的意思自由。但是共同性或中立性的游戲規則只存在於力量的均勢之中，在絕對的強勢者和絕對的弱勢者之間，所謂的規則都難免帶有私人規則的性質，成為支配者單方面意志的表達。意思自治能夠自然而然地保證民事主體所為給付的合理與平衡的前提是：主體相互之間存在事實上的平等性與互換性。基於此當事人之間存在著一種相互讓步的規則，各方之間的關系是一種平等協商關系，當事人如果在協商中不能獲得自己所認為的「平衡」的條件，即可停止協商，另尋相對人。
當社會中的主體之間事實上存在嚴重不平等，這種不平等就排除了協商與讓步，導致主體之間的利益在法律上失去平衡。至20世紀，不平等問題日益深刻：不平等不僅存在於個人之間，而且存在於經濟實力相差懸殊的社會組織及各種類型的當事人之間。意思自治往往異化為一方當事人強迫另一方接受苛刻條件的權力。西方思想家曾尖銳地指出：在這種社會條件下，過分強調個人的要求，犧牲了他的那些有組織的同伴們的要求，天賦人權曾變得神授君權一樣殘暴。實現一種冠冕堂皇的壓制。
意思自治對於民法不可或缺，但它已無法單獨實現個人與個人之間利益的協調，也無法完全使個人利益與社會利益協調一致，中國民法必須吸收其他價值對其社會效果加以補正，以保護處於弱者地位的一方當事人，更為合理地組織社會經濟。解決問題的出路是張揚實質正義的價值，在某些場合以客觀公正取代私人意志選擇的主觀公正，限制形式上的意思自治，以實現主體之間的實質平等，平衡主體之間的利益以及主體利益與社會利益。法律不再對當事人的自治行為採取放任態度，或僅進行形式上的審查，而是要對是否締約、合同的內容、形式進行必要的實質性干預。最終由實質正義與意思自治形成制度妥協和反思性平衡。
(二)取向生活，從生活實踐中發掘形式合理的規則
價值是預設的人類生活的最高理念，是人對於「類」存在的超驗感受。作為主體的人要求民法體現對人——這種「類」存在的終極關懷。價值構造了理念世界人類生活的理想原型，它是一切制度設計正當性、合理性的源泉。
民法典提供的是理論框架、制度模型，屬於符號世界的范疇，強調形式邏輯的自足性，價值屬於意義世界的范疇，它賦予人類生活以意義；價值肯定人作為「類」存在的需要，民法典提供了滿足需要的工具，兩者統一於市民社會的生活，共同勾勒市民社會生活的圖景，提供一種生活模式。
「立法可以發現並記載這一切，但決然不可能憑空製造出這一切。那種希望籍由一個詳盡無遺的立法制度，即刻創制出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現實，增加現實的不確定性，強化規則與事實之間的乖張，最終使得法律失卻規范人事而服務人世的功用與價值。職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實映象，成為適合民族生活狀況，造福人世生活的人間規則，必須首先考察民族的現實生活，並在對於往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，釐清一切立法之得立基的生命源泉所在。」(22)因此，法典必須是人類經驗的總結，只能是對現實世界形象經驗的概念化、體系化，必須委諸日常生活經驗的考察以確立其深層次的社會基礎。民法中的概念應該是對市民社會現實和抽象存在的一種單一化、抽象化的描述；法典的內在邏輯應該是日常生活邏輯的反映；邏輯體系的內在一致性對應該於市民社會生活的有序性。在這一意義上，民法典完全應該被理解對市民社會有序的生活圖