商法總論

❶ 求兩道商法總論案例分析的答案

第一，民事和商事活動在主體方面存在一定區別。民事法律主要是調整公民之間關系的規范，因此所有公民都可能成為民事法律關系的主體。但商法則不然，它是調整作為商人的那一部分公民之間或那一部分公民與公司以及公司之間的規范，因此，並非所有公民都可成為商法關系的主體。這就意味著，民一庭的法官與民二庭的法官有可能面臨的是性質不同的當事人。

第二，商事和民事活動在客體方面也存在一定區別。商法所調整的對象顯然與民法不同。具體說，前者調整的對象主要是象買賣這樣的貿易活動，權利義務標的一般是商品；而後者則是所有涉及人身關系、財產關系、權利或其他利益的行為或活動。這就意味著，民一庭的法官與民二庭的法官所處里的糾紛是性質不同的事務。

第三，商法與民法所調整的范圍有所區別。商法的調整范圍復雜多樣，通常包括公司、票據、保險、破產等特別的商事領域，而各個領域都有其很強的特殊性和技術性，調整的手法和方式很不一樣；民法則基本是圍繞著人身關系和一般的非人身財產關系來進行調整。因此，民一庭的法官與民二庭的法官要適用性質不同的法律，適應不同領域的特殊性與技術性。

第四，民法來自於根深蒂固的、源遠流長的一般社會生產和生活；而商法則出自於變化多端、隨時發生或更新的商業活動習慣。所以，相對於民法而言，商法是不穩定的、多變的。與此相反， 民法則必然在某種程度上保持一定的穩定性，否則就會導致法律安全受到消極影響。而這就意味著，民一庭的法官與民二庭的法官在適用法律時的解釋方法不同，要適用不同的裁判標准

❷ 國際商法的章節目錄

序前言第一篇 國際商法總論第一章 國際商法總論第一節 國際商法概述第二節 國際商法與相關法律部門的關系第三節 西方及中國法律體系復習思考題本章參考文獻第二篇 國際商事主體法第二章 獨資企業法及合夥企業法第一節 獨資企業法第二節 合夥企業法案例討論題復習思考題本章參考文獻第三章 公司法第一節 公司與公司法概述第二節 公司的一般制度第三節 公司組織機構與公司治理第四節 公司股份第五節 公司債第六節 公司財務與會計第七節 公司變更、解散和清算案例討論題復習思考題本章參考文獻第三篇 國際商事行為法第四章 合同法第一節 合同及合同法概述第二節 合同的成立第三節 合同的履行、違約及救濟第四節 合同的變更、轉讓、終止案例討論題復習思考題本章參考文獻第五章 國際貨物買賣法第一節 概述第二節 買賣雙方的義務第三節 違約及救濟第四節 貨物所有權與貨物損失的風險案例討論題復習思考題本章參考文獻第六章 國際貨物運輸法第一節 國際貨物海上運輸法第二節 國際鐵路貨物運輸法第三節 國際航空貨物運輸法第四節 國際貨物多式聯合運輸法案例討論題復習思考題本章參考文獻第七章 產品責任法第一節 產品責任法概述第二節 產品責任法的歸責原則第三節 產品責任案中的賠償及抗辯第四節 關於產品責任的國際統一規則案例討論題復習思考題本章參考文獻第八章 國際商事代理法第一節 代理、代理權的產生第二節 代理法律關系第三節 代理關系的終止第四節 國際代理法的統一案例討論題復習思考題本章參考文獻第九章 票據法第一節 票據的功能、類型及票據法律關系第二節 票據行為第三節 票據權利第四節 票據分論案例討論題復習思考題本章參考文獻第四篇 國際知識產權法第十章 知識產權法第一節 知識產權、知識產權的國際保護第二節專利法第三節 商標法第四節 著作權法第五節 其他知識產權的法律保護案例討論題復習思考題本章參考文獻第五篇 國際商事救濟法第十一章 國際商事爭端解決機制第一節 替代性爭端解決機制之一：協商與調解第二節 替代性爭端解決機制之二：仲裁第三節 國際商事訴訟案例討論題復習思考題本章參考文獻

❸ 怎樣理解商法的獨立性

所謂商法的獨立性，至少涉及對三個問題的認識：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作為獨立的部門法存在；三是商法與經濟法的關系，是商法包容經濟法抑或經濟法包容商法。

一、民商合一與民商分立：形式商法的獨立性問題
資本主義經過近百年的發展，商事活動的規模和程度都得到了空前的發展。表現為：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成為工業家，商人企業化而進入生產領域；生產者直接成為商人，並直接為商業進行大規模生產。第二，商業職能與生產職能融合為一。商業了職能已從交換過程向生產領域滲透，商業職能不再局限於買賣，也向代理、采購、倉儲、運輸、居間、零售等職能發展。第三，商人特殊階層及其特殊利益的進一步消失。與之相適應，出現了「從身份到契約」的立法趨勢，要求削弱身份在商事活動中的影響，統一市場行為立法。

二、民法與商法的區分：實質商法的獨立性問題
1.商法有獨特的調整對象。商法調整的是商事關系，包括商事交易關系和商事組織關系。
2.商法有獨特的調整方法。與民法注重自由和公平不同，商法更注重營利。
3.商法有獨特的調整原則。為了保證商法的營利性，商法確立了商主體法定原則、維護交易安全原則、促進交易迅捷原則和保障交易公平原則。
4.商法有相對獨立的體系和結構。自法國制定商法典以後的近百年中，各國商法典所包含的內容雖然有所不同，立法形式也有差別.

三．從民商法到經濟法的跨越：商法與經濟法的關系問題
1．從兩者歷史發展階段的原因來看，民法、商法、經濟法相繼出現。
2．從兩者性質和理念來看，商法是屬於具有公法因素的私法，強調商人間的平等，商事交易的自由、效益和安全；經濟法是具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律價值理念被側重於從公法的角度去闡釋，經濟法更強調社會整體經濟效益，反對暴利和私權絕對。
3．從兩者的基點和作用過程來看，商法立足於確認和保護商人的地位和利益，強調商人的營利性；經濟法的基點是國家整體經濟結構的多元化和經濟資源的合理分配，強調社會經濟利益的整體平衡性。
4．從兩者的內容和制度來看，商法主要規定商人的地位、組織形式、商事交易行為規則和行為後果、商事登記、商號、商業賬簿等，並形成了總則、公司法、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等商法制度；經濟法主要規范商事活動中的 競爭關系、經濟資源配置關系、社會保障關系、產業發展 與調整關系等，形成了反壟斷法、反不正當競爭法、社會 保障法、產業調整法、財政與稅收法等法律制度。

❹ 商法的案例分析

該公司應當為公司法規范的公司。

合夥企業法未禁止合夥企業的名稱中帶有「公司」字樣，但是，一般說「公司」就是指公司法所規范的公司。

1，甲不出資，亦沒有在股東名稱里出現。那麼，根據公司的相關規定，甲不為該公司股東。只有股東才有分紅權。所以，甲沒有分紅的權利。

公司法第三條：公司界定及股東責任

公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。 有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。

第四條 股東權利

公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。

第三十四條 分紅權與優先認購權

股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

2，乙出資，應當為該公司股東。但是公司的債務應當由公司承擔。股東對公司只負有限責任。

公司法第3條規定：公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。 有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。

3，丙不出資，就不為公司股東。無法在股東名冊中記載。股東應當出資。

4，企業名稱錯誤。根據公司法的規定，公司的名稱應當含有「有限公司」、「有限責任公司」、「股份公司」、「股份有限公司」字樣。

公司法第8條規定：依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。 依照本法設立的股份有限公司，必須在公司名稱中標明股份有限公司或者股份公司字樣。

❺ 商法總論簡答題主要考什麼內容呢

我這學期也考商法，我把我們老師劃的重點說一下吧。每個老師講的內容出的題都不一樣，僅供內參考，說實話我覺得容你這么問沒什麼用。
商法的基本原則重點看，商人的概念非常非常重要，商行為的分類重點看。
我們這學期不僅考商法總論，還考公司法，所以重點是公司法。商法總論我們老師給的需要重點關注的內容就上述三個方面，希望對你有幫助。

❻ 商法通則

一、 正本清源：四種不同形態的商事立法模式

任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理准則。因此，要准確界定民法與商法的關系，首先必須釐清世界各國最基本的商事立法模式，並以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。

長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為「民商分立」與「民商合一」兩種模式。細究之，此種概括欠全面、准確，失之於偏頗，且有以訛傳訛之嫌。在本人看來，從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，採取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如義大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，採用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及台灣等就採用這種立法模式。應當指出的是，此種商事立法模式通常亦被學者們視為民商合一，並被歸納概括到民商合一的體例之中，而實際上立法機關從未做出這樣的劃分和確認，這種歸納概括也並無任何法源依據。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

二、學說評析：我國商事立法模式抉擇的爭議

對於我國商事立法究竟應當採用何種模式，自民國初至今，一直存有爭議。早在民國之初，即有民商分立與民商合一之爭。盡管民商合一論在這場爭論中大獲全勝，其議案被國會所採納，但耐人尋味的是，民國民法實際上從未採用真正的民商合一體例，即使是沿襲舊制的台灣，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍採用單行商事法律的模式，學說上將傳統商法中的有關立法視為民法的特別法。

我國大陸自改革開放以來，隨著對商品經濟和市場經濟的承認，特別是隨著民法典的起草與制定，在學界也出現了關於商事立法模式的爭論。鑒於法繫上的差異及業已形成的法律體系，迄今尚無人主張制定英美模式的商法。對於商事立法模式的抉擇，仍為分立與合一之爭。發人深思的是，面對合一論和分立論的激烈論爭，我國的立法機關採取了更加務實的立法精神，在短短的十年間，出台了公司法、票據法、保險法和海商法等重要的商事法律，以單行商事法律的立法模式(註：此種立法模式既不是所謂法典意義上的民商合一，也不是法典意義上的民商分立。)初步建構起具有中國特色的商法體系。

對於法典意義上的合一論與分立論，本人認為論者都沒有說出令人信服的必須合一或必須分立的充足理由，其正確性和可行性是令人懷疑的，其所持論據是值得商榷的。

首先，法典意義上的民商合一論實質上是「商法民法化」的表現，其實質在於以超級民法來全盤取代商法，這不僅抹煞了商法與民法的區別，違背了法律部門劃分的科學法理，就是在實踐中也是行不通的。

其次，法典意義上的民商分立論雖然對於昭示商法的獨立和釐清商法的體系具有一定的積極意義，但從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度觀之，似既無可能，也無必要。

綜上所述，在法典意義上的合一論和分立論都具有其自身無法克服的理論缺陷，且都與我國的立法實際不相符合，因而是不能接受的。在研討我國的民法典制定時，無論是合一論者還是分立論者都應放棄已經爭論了近一個世紀且持續下去仍可能是沒有結果的學術成見，應該更加理性地而不是理想化地面對現實，另闢蹊徑，為正確處理民商關系做出明智的選擇。

三、模式創新：我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立

本人持民商分立的觀點是建立在實質商法主義的基礎之上的，主張在我國應實行實質商法主義的民商分立。所謂實質商法主義的民商分立，是相對於形式商法主義的民商分立所衍生出來的概念。形式商法主義的民商分立以制定獨立商法典為其立論的基礎，並在此基礎上實現民法與商法的徹底分立，而實質商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。主張民商分立的宗旨，是要使實質意義的商法自成體系、自成部門，反對以民法取代商法或以商法取代民法這樣兩個極端化的錯誤主張。

為積極倡導實質商法主義的民商分立論，首先必須實事求是地堅持商法的獨立性。其次，堅持實質商法主義的民商分立還必須勇於進行模式創新和制度創新，為適應對統一市場的法律調整，應當適時地提出制定《商法通則》(或《商事通則》)的立法建議，以實現商法對統一市場的全面規制，並實現商法體系自身的健全與完善。

論《商法通則》之設立必要性
任江 青海民族學院法學院
上傳時間:2007-8-12
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關鍵詞: 商法；立法模式；民商合一；民商分立；商事通則
內容提要: 商事立法模式的探討在我國由來已久，雖然採用「民商合一」的立法模式一直為我國眾多法學學者所推崇，但隨著我國對商事法律研究的不斷深入以及商法國際統一化趨勢的日漸明顯，商事法律獨立性的問題愈加受到重視；而「民商分立」的立法模式雖然為相當多的大陸法系國家所採納，其自身的弊端卻使其難容於我國現階段私法體系。因此，作為第三種選擇的「商法通則」模式，理應為我們所重視、採納。

任何國家之國內立法模式選擇，均不應脫離本國國情和本國法律傳統。我國商事立法模式之選擇也應先充分考察我國商事立法模式之傳統，再結合現階段國情及法學研究現狀，並從中擷取經驗教訓，以此為基礎，最終選擇一條正確之路。

一、我國商事立法沿革

商業貿易雖然在中國的漫長封建社會中一直存在，並在一定程度上得到了發展，「但多是農民從事販運性商業，一無發達的城市商業，二無形成專門從事商業的獨立的階層，因而也沒有發展充分的商事慣例。」 [1]而到了清朝末年，自五口通商以來，海禁大開，歐風東漸，洋商蜂擁而入，紛紛在華開設洋行，建立工廠，國人亦加入其間，創辦民族工商企業，中國近代工商業由是以興，同時，華、洋商人涉訟事件亦日益增多。因此，當時的有識之士均認為，缺少必要的商事法規已成為嚴重阻礙近代中國民族資本主義工商業發展的主要因素，而工商業的落後則又是國弱民貧的重要原因。就在「商戰」救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼籲制定商法，以保護國權商利。光緒二十八年（1902）頒發上諭：「現在通商交涉事益煩多」。要「將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。」(1)於是,從1904年制定和頒布《欽定商律》入手,開始了中國近現代一系列商事立法的進程。因此，《欽定商律》是中國法制史上第一部「現代意義上的法典」。 [2]《欽定商律》頒布於1904年1月21日。名為商律,實則僅包括作為商法總則的《商人通例》9條和《公司律》131條兩部分內容,其他各商事法規均付闕如。光緒三十三年（1907）公布《破產律》69條。光緒三十四年（1908）聘日本人志田鉀太郎幫同編訂商律，至宣統元年（1909）完成，定名為《大清商律草案》，內容包括總則、商行為、公司、海船、票據，共計1008條。這是中國近代第一個商法典（草案），但由於清政府很快被推翻，該法未及頒行。

從清朝商事立法過程中可發現，我國商事法律從出現伊始即以單獨法典形式立法，借鑒當時德國、日本例，通過民商分立的立法模式調整上是法律關系。鑒於「中國之屬於德國法系已經是既成事實」 [3]，仿德國例采「民商分立」之模式有其可取之處。

辛亥革命後，北洋政府統治時期，商事立法有所發展，先後公布了《公司保息條例》（1914年1月）、《商人通則》（1914年3月）、《公司條例》（1914年公布、1923年修正）、《商業注冊規則》（1914年7月）、《證券交易所法》（1914年12月）、《物品交易所條例》（1921年3月）、《商標法》（1923年5月）等商事法律。這一時期，雖然商事單行法續有制定頒行，但仍然延續著清末編纂獨立商法典的體例。修訂法律館「曾有民商合編之擬議，終以改編之業，繁而難舉，非假以歲月不克事，而當力圖改進司法,收回法權之際,又未便將此等關系重要法典，置為緩圖，故仍分別修訂」。因此,1922年修訂法律館法國顧問愛斯加拉起草了《商法法典》，時人稱「草案之條文，不啻將中國舊有之習慣，及各國立法上之經驗，合為一物也」。 [4]法典雖稱良善，但並未付諸表決通過，仍然是一個草案而已。至此中國統一商法典編纂之路就此結束，「民商分立」之立法模式宣告失敗。

在中國法律近代化的進程中，南京國民政府時期立法成果最為豐富，只短短幾年時間便初步建立了較為完備的六法體系。但在商法編訂體例上，南京國民政府卻一反清末以來制定統一商法典的傳統做法，在編纂民法典時，將通常屬於商法總則內容的經理人及代辦商、商行為部分的交互計算、行紀、倉庫、運送營業、承攬運送及隱名合夥均並入債編，其他具有特殊性質的商事法如公司法、保險法、海商法、破產法等不能合並者，則分別制定單行法，即實行所謂的「民商合一」。在當時，主張民商二法統一的理由主要有：（1）民法與商法，同屬私法，均為私人相互間法律關系規范，沒有分別制定之必要；（2）商法本為商人階級立法，中國近代商業發達較遲，商人並無特殊地位，強行劃分，反失近代平等之世界趨勢；（3）商法過重商習慣，其效力優於普通民法，商法存在，商人常較普通人保護為優，所以商法根本沒有存在的理由；（4）民法商法並存，審判官關於審判管轄訴訟方式及舉證方法等，會產生適用上的困難，易生實體規定沖突。通過一部分學者與立法界人士的歷史考察和理論探討，認為「民商法對立之理由,完全由於歷史相沿、積習使然」,沒有理論上的根據。在土耳其、暹羅、蘇俄先後頒布民法典之後，制定民商合一法典似成一種世界發展的必然趨勢，中國亦不能獨立於世界大趨勢之外。(2)有了以上的理論基礎，1928年5月，南京國民政府立法院院長胡漢民、副院長林森向中央政治會議正式提議編訂民商統一法典。同年6月，中央政治會議第183次會議通過決議編訂民商統一法典。從1929年開始,民法典各編陸續制定頒行。僅就形式而言，南京國民政府制定的民商合一法典，盡管債編佔有整個民法典的重要篇幅，其內容仍較瑞士債務法規定的范圍為窄，關於商業登記、商號、商業賬簿等項未有規定，而不得不準用北京國民政府時期《商人通例》中的有關規定，而公司、保險等仍要制定單行法。因此，編入民法典中的僅為商行為及商法總則中的一部分內容，其他大部分內容並未形成合一之法典，對民法仍處於特別法的地位。「實際上所收效果,竟與以商法為民法以外之一法典者無異,或且更甚。」 [5]名為合一，實未能成合一之民商統一法典。

1949年2月，中共中央發布「關於廢除國民黨的六法全書」的指示，南京國民政府建立的法律體系在大陸完全廢止，新中國完全在空白的基礎上重新開始商事法律的建設。但是，由於我國建國後在經濟體制上全面學習蘇聯，逐步建立起高度集中的計劃經濟體制，否定和排斥商品經濟，民商法失去了存在的社會經濟基礎。再加上從1957年以後政治運動不斷，法制遭受否定，商事法制建設受到嚴重沖擊，因此到1976年「文化大革命」結束時，我國的商事法律制度幾乎處在空白的狀態。可以說，在上世紀50年代末至70年代末，我國「對於商品經濟與商事法的清除,歷史上沒有比此一時期更為徹底。」 [6]

由以上論述可知，自清末中國出現真正意義上的商事法律法規，至上世紀70年代末我國改革開放前的百餘年間，商事立法從最初的編纂統一商法典，到建立「民商合一」體制，編纂涵蓋商法內容的民法典，至幾乎完全清除商事法律法規，經歷的是一條曲折的、自我否定之立法歷程。但是，無論在以上哪個歷史時期，或受到當時中國經濟、政治背景影響，或受到立法水平的局限，獨立的商法典抑或真正意義上的「民商合一」之民法典，均未曾在中國出現或起到應有之作用。獨立之商法典、「民商合一」之民法典，在我國商事法律發展過程中都缺乏歷史土壤。我國商事法律關系更多的是依賴於大量的商事單行法和商事習慣來調整。

自上世紀70年代末我國進行改革開放以來，我國的商品經濟得到了飛速的發展，大量新的商事關系、商事主體層出不窮。而隨著開放程度的不斷深入，國門的愈加開放，國際商事習慣、商事法規等源源不斷地湧入我國，尤其在我國加入WTO後，這一趨勢愈發明顯。我國商事立法的缺失和滯後已經嚴重影響了我國商品經濟的發展，商事立法速度苛待加強。
6. 「如果採用民商分立的話，究竟採用商人主義立法還是採用商行為主義立法，不易取捨。各國商法典的內容極不一致。另外，法典一般訂有總則，以綱舉目張、貫串全體，但商法則不能通過總則統領和貫串整部法典。在具有單獨商法典的國家，商法是作為民法的特別法，但最重要的買賣契約，仍多規定於民法，而民法中的營利性社團法人，仍須准用商法。除了一些特別的制度外，民商法重復交叉的地方太多，分別立法不易劃清」。 [10]

然而，隨著時代的變遷和社會的發展，人們開始反思傳統民商合一模式的合理性，並以此得出「民商分立」，編纂獨立的商法典的必要性理由:

1.商人階層作為特殊階層雖已消失，但企業這種不同於一般民事主體的商主體仍然存在，而且在現今商品經濟社會中，企業早已成為最重要的商主體。在一定程度上，企業即等於商人。而傳統商「人」的自然人屬性也逐漸被企業的團體屬性所取代，這與民事主體屬性有著極大的不同。商行為也因必須有一方是商主體或通過商主體始能發生及其本身的營利性特性而與一般的民事行為有明確區別。

2.任何法律一旦以法典的形式出現，其修訂程序都遠遠難於以單行法為形式的法律法規，其滯後性也遠遠大於單行法。這是由法典編纂的嚴肅性和法典結構的嚴謹性所致。伴隨著社會分開的日益細致，生產力水平的急劇提高，生產關系的日趨復雜，商事活動呈現出「日益現代化和復雜化，商事法需要以不斷革新的面孔適應其需要」。 [11]由此可見，商事法律的靈活性和益變性遠大於民法，難於通過修改民法典的辦法來滿足商事法律的變化。

3.民法與商法存在著極為密切的聯系，但其差異性也是很明顯的，兩者在立法的價值取向、調整對象、法律責任制度等方面有極大不同，不能因兩者存在的共同性而否認商法形式上的獨立性。同時，「商事主體在商事活動中的自我調節機制是有局限性的，需要國家以社會的名義進行整體調節」「政府對於私法關系逐漸改變以往的放任注意態度」,「這就是所謂的『私法公法化』」， [12]這種調節方式與民法有著顯著的不同，難融於民法典中。

4.竭力推行民商合一的國家，或者是地域小、人口少、經濟關系並不十分復雜、法律體系比較單一的國家，如瑞士、荷蘭、丹麥、挪威等；或者是資本主義經濟關系仍處於不發達狀態、資本主義的市場經濟矛盾表現得很不充分的國家，如20世紀二三十年代的中國、蒙古以及已實行社會主義計劃經濟的蘇聯。相當多的大陸法系國家仍採用民商分立的立法模式，而《美國統一商法典》更是商事法律立法的典範。

5.在奉行民商合一的國家中，民法與商法也僅僅是一種形式上的合一，即將商法典的內容附加到民法典之中。這種簡單的合並，在立法技術上和法律適用上衍生了許多問題，它不但未能解決實體商法的獨立性，反而給民法本身的協調增添了許多問題。就商法本身的性質和發展趨勢而言，民商合一會妨礙商法的發展。商事活動從古至今就具有國際性的特點。尤其到了現代社會，世界經濟的一體化進程使商法重新從國內化的侄桔中擺脫出來。正如英國法學家施米托夫所說「我們正在開始重新發現商法的國際性。國際法——國內法——國際法這個發展圈子已經自行完成。各國商法的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿易法的方向發展」。而這種國際性也決定了商法無法完全融於屬國內法的民法典中。至於究竟採用德國主觀主義、法國客觀主義抑或日本折衷主義，可隨著我國商法學研究的不斷深入，結合我國國情和經濟發展方向，進一步探討之。

通過比較「民商合一」論和「民商分立」論的各自立法理由，我們很容易發現，兩種立法模式都有著充足的理論基礎和豐富的立法理由，但也都存在著其自身無法克服的理論缺陷。而且，此兩種理論針鋒相對，彼此互為矛盾，難於以充分的法理徹底駁斥另一方理論。如果就此持續爭論下去，不僅難於得出最終結論，而且也無太多實際意義，對於我國商事立法活動反而有巨大的阻礙作用，影響我國商事活動的快速發展。因此，跨越此兩種理論的第三種選擇也就孕育而生: 在不影響以現有民法為核心的我國「一元私法體系」框架下，不編纂獨立之商法典，利用現存已立之大量商事單性法律法規，構建脫離未來民法典的《商事通則》。即，以《商事通則》為核心，以大量商事單性法律法規為主幹，通過民法典中相關制度加以補充，構建我國民商事法律法規體系。有的學者稱此種主張是折衷主義學派的觀點。

三、制定《商事通則》之理論優勢

商事通則（有學者稱之為商法通則，應屬同一含義），是指調整商事關系的一般性規則。它指導其他單行商事法律，如公司法、合夥企業法、個人獨資企業法、證券法、票據法、保險法、商業銀行法、破產法等的適用，同時又區別於這些單行法律，可以單獨適用。 [13]需要指出的是:商事通則和「商法總則」是不同的概念，有成文《商法典》的大陸法系國家,其法典的總則部分內容各不相同,不過一般涉及商事主體(商人)身份、商事登記、商號、商事簿記、商事代理及經理權、商事輔助人(如代理商、經銷商、行紀商等)；而商事通則概念,大致相當於這些《商法典》的總則部分和商行為部分的總稱,比「商法總則」概念涉及的范圍更為廣泛。原則上,可以認為商事通則的內容基本相當於國內商法學研究中「商法總論」的內容。而且，目前國內高校法學專業開設的「商法總論」課程以及相關教科書，其內容也大致與上述對商法通則的界定近似。(3)

關於設立《商事通則》之必要性，有學者持懷疑態度：「制定諸如商人、商行為、商事代理之類的總則性規范沒有必要。所有的特別法都可以統一適用民法典總則,主體適用主體的規定,行為可以適用民事法律行為的規定,訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定,商事代理可以適用一般代理的規定。」(4)這一理解有待商榷,對於商事主體和商事交易的需要顯然注意不夠。雖然諸如主體制度、法律行為制度、代理制度、物權制度、一般債法制度等，都是民商法共有的。其中對一般民事主體和一般民事法律行為都適用的制度，當然地適用於商事主體和商行為。這也是在民商分立國家,凡《商法典》中沒有特別規定,就適用《民法典》等民事法律的原因所在。這種現象並不能說明所有商事交易中的法律關系都可以被《民法典》所包含。實際上,由於商事法律關系的營利性特徵,使它除了具有與一般民事法律關系的共性之外,還有很多特性存在,而這些特性體現在實然法的規則上,即為各商事法律的內容。如果淡化這些差異，忽視民、商法中不同性質的相似法律規范，必將導致較為嚴重的立法和實踐問題。而只要在商事通則性的立法中體現出商法對這些制度的特殊規定,這種由民、商法差異所引起的問題就至少會得到很大程度上的緩解。更由於商事主體資格、商事登記、商號、商事簿記等純粹屬於商法特有的一般性制度的存在,我們可以認為,《民法典》和特別商事法律之間仍然存在著巨大的立法空白,這一空白需要通過商事通則性的立法來填補。

設立《商事通則》，以其為商事法律法規之一般性法律之理論和實踐優勢在於：

1.有利於我國理論界結束長達半個多世紀的無休止的爭議。縱觀我國商事立法史，自清末和民國初期實行民商分立的立法格局以來，至南京國民政府力主采民商合一立法模式，學者對於「民商合一」與「民商分立」立法模式的優劣就一直爭議不休。1929年《中華民國民法》第一編總則公布後，由立法院院長胡漢民等人向國民黨中央政治會議第183次會議提交了一份關於制定民商統一法典的提案，政治會議審查通過了該提案，並從八個方面進一步闡述了採用民商統一法典的理由， [14]這對我國法學界的影響非常深遠。在我國改革開放的歷史條件下，大陸學者又陷入了「民商合一」和「民商分立」曠日持久的爭論，其實，現在主張「民商合一」觀點的許多學者，其論點、論據並沒有超過該提案的八點理由。我國如果制定了《商事通則》，就會結束理論界長達半個多世紀的無休止的爭論，使理論界集中精力研究我國民法、商法和經濟法的現代化和協調發展問題。

2.我國採用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優點，但由於缺乏總則的統率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成了孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系，這顯然不利於對我國市場經濟關系的統一規制，亦無助於對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解，更不利於對單行商事法律的貫徹實施。此種狀態下的商事法律，有如一個人只有四肢軀干而沒有頭腦，無法通過頭腦的指令來驅使四肢的自如運動。 [15]而通過設立商事通則，就可以改變這種狀況，以其統領商事單行法，形成我國商事法律的有機系統。同時，與編纂涵蓋商法內容的民法典或是獨立商法典相比，結合我國現有商事單行法，僅編纂商事通則，其立法成本要大大減少。

3.淵源於貿易本位的交易效率價值、交易安全價值和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎。 [16]作為商法調整對象的「商」，其本質是資本謀求價值增殖的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特徵，從而構成了商法有別於民法的調整對象。 [17]商事交易具有區別於民事交易的巨大差異，表現在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利，交易過程從「為買而賣」到「為賣而買」，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，並要求用商法規范予以特殊保護。 [18]這一系列商事法律法規內在價值屬性客觀上要求商事法律體系必須是獨立的部門，也必須存在統領商事單行法的一般性法律以明確規定商事法律的獨有價值追求。

4.就我國商事立法的現狀分析，由於長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門，立法多頭，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時，由於商事立法缺少系統性和前瞻性，致使商事法律、法規雜亂無章，缺乏統率，不成體系。而制定《商法通則》，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國採用單行商事法律的立法模式，這種一舉而三得的立法動議，理應得到我國立法機關的採納。

5.超越「民商合一」與「民商分立」，制定《商事通則》不僅是商事法律外部立法選擇的客觀要求，更是商法內在發展趨勢的必然要求。自上世紀80年代末興起的知識革命以來，人類社會發生了巨大的變化，尤其在經濟領域內，經濟飛速增長，新產業、新技術層出不窮，商業關系日趨復雜、多樣，擴地區、跨國商業往來與日俱增，作為社會上層建築的法律制度也隨之發生變化，特別是作為調整商事活動的商事法律法規更是呈現出與以往更為顯著的巨變。其發展趨勢主要呈現出：(1)動態化趨勢；（2）大陸法系和英美法系的相互滲透；（3）國際化與統一化趨勢。(5)這些發展趨勢使得各國商事法律法規不斷修改、不斷變化，而世界性的商事條約、商事規定、商事組織規章也日益增多，這些國際性法律法規成為國內商事法律的重要法律淵源。而在國際法向國內法的移植、融合過程中，必然要求存在基礎性法律來統領本國原有的法律傳統、法律價值等核心要素，使得不同國家、不同法系之法律融合能夠做到協調發展，也只有《商事通則》在商法發展過程中能起到這一重要作用。

至於制定《商事通則》的具體內容、結構等立法實踐問題，當前雖也存在頗多爭議，但這不應影響我國立法機構選擇制定《商事通則》這一正確商事立法模式。

❼ 王保樹的商法總論和商法 有什麼區別

主編：趙萬一，副主編：雷興虎、高晉康、阮贊林編寫的中國人民大版學出版的21世紀高等院校權法學系列《商法》。
商法最好的是清華，有商法研究會會長王保樹、副會長兼秘書長朱慈蘊、中國證券法學研究會副會長施天濤等大腕坐鎮，實力傲視群雄。