德國刑法典

1. 國外有沒有見死不救罪，最好舉出相關的法律條文

《法國刑法典》第223—6條規定：「任何人能立即採取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發生，這樣做對其本人或第三人並無危險，而故意放棄採取此種行動的，處5年監禁並科50萬法郎罰金。」「任何人對處於危險中的他人，能夠個人採取行動，或者能喚起救助行動，且對其本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰。」該法第223—7條規定：「任何人故意不採取或故意不喚起能夠抗擊危及人們安全之災難的措施，且該措施對其本人或第三人均無危險的，處2年監禁並科20萬法郎罰金。」

《德國刑法典》第323條c項規定：「意外事故、公共危險或困境發生時需要救助，根據行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。」《義大利刑法典》第593條第2款規定：「對氣息僅存或受傷或危急之人，疏於必要的救助或未即時通知官署者，處3個月以下徒刑或科12萬里拉以下罰金。」

《西班牙刑法典》第489—1條規定：「對於無依無靠，且情況至為危險嚴重，如果施予救助對自己或第三者並無危險，但不施予救助，應處以長期監禁，並科以西幣5000至10000元之罰金。」

《奧地利刑法典》第95條規定：「在不幸事件或公共危險發生之際，對有死亡或重大身體傷害或健康損害危險，顯然需要加以救助之人，怠於為救助者，處6個月以下自由刑或360日額以下罰金。如不能期待行為人為救助行為者，不在此限。須冒生命、身體之危險或可能侵害他人重大利益時，屬於不能期待救助之情形。」[詳細][參與討論]

2. 德國刑法正當防衛法條

德國《刑法典》第32條第二款規定：

1、正當防衛不違法。

2、為使自己和他人專免受正在發生的不法侵屬害而實施的必要的防衛行為屬於正當防衛。

正當防衛作為一種刑法制度，有以下具體特徵：

正當防衛對不法侵害具有懲罰作用。古代刑法在某些特定的情況下，允許私人復仇，並使復仇合法化進而成為刑罰的補充形式。

(2)德國刑法典擴展閱讀：

《德國刑法典》第33條規定了不處罰的四種情形：

1、防衛人在惶惑或者恐懼中，抓起刀子和手槍進行防衛，本來用拳頭就可以對付的；

2、不法侵害已經結束或者還不是當前面臨的時候進行防衛的；

3、對無關第三人造成損害的；

4、錯誤地想像一個現在既不存在也沒有存在過的攻擊，並且由於惶惑、害怕或者驚恐，防衛超過了界限的。

3. 我國性賄賂犯罪立法的歷史

無現行立法
摘 要：性賄賂因其獨有特徵,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經驗,將性賄賂犯罪納入刑法調整范圍十分必要。

關鍵詞：性賄賂犯罪 立法爭論 立法構想
賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的問題[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務犯罪重點予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法理論中及立法體制上有很大差別。在刑法學界，有三種主要觀點：1．財物說，認為賄賂僅指金錢和財物。2．物質利益說，認為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場合，賄賂可指財產性利益。3．需要說，認為「賄賂應包括一切能滿足人們需要或慾望的有形無形利益在內」[2]。我國刑法規定行賄罪受賄罪目的物限定為財物。然而，隨著市場經濟發展，賄賂犯罪出現新形式:權色交易。有學者統計，發生在上世紀末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權色交易。權色交易正成為和權錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞於財物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成法律死角 ,此立法形勢不利於反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊預防。

一、關於性賄賂罪的立法爭論

在我國，對「性賄賂罪「立法，有兩種截然不同的觀點。一部分學者和公民對「性賄賂罪」立法持反對態度，也有一部分學者和大部分公民持支持態度。持反對態度的人至少有四種理由：其一，「性賄賂」與「有感情」難界定。其二，「性賄賂」定性取證難。性行為具有隱蔽性強的特點,故所收集的證據形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據,即形成「孤證」。因此, 對「性賄賂」定罪的證據採集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，「性賄賂」定罪量刑難。此觀點認為，從現行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財產數額多少而定，而「性」無法量化，所以「性賄賂」定罪量刑依據就成問題。其四，「性賄賂」立法有違刑法謙抑性。「刑罰與其嚴厲不如緩和」[4]若將「性賄賂」納入犯罪體系,會擴大刑法「殺傷面」,破壞刑罰均衡性。持支持態度的學者認為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害社會特徵。性賄賂成為法律空白與死角，不利於反腐倡廉。其二，「性賄賂」犯罪有極其嚴重的社會危害性,其它調整己不足以抑制其危害的發展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴重社會危害性;其二,作為對危害行為的反應,刑罰應當具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現實性、危險性，忽略其對社會造成的危害性。其四，從犯罪構成上說，在本質特徵及其目的上，性賄賂均屬於賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實質—侵犯了國家工作人員職務的廉潔性。筆者贊同此觀點，利用性為賄賂標的物，具有誘使受賄者濫用權力為己謀利的社會危害性。從立法角度看，對此行為進行規制非常必要。

二、性賄賂的刑法學理基礎

法學研究的目的是為立法、執法及司法實踐提供理論支撐。筆者通過對中國傳統法律及國外有關法律規定進行分析，以期為我國性賄賂立法提供刑法學理解釋。

1.我國古代已將性賄賂納入律法調整范圍

女色賄賂的相關律文最早似可溯至舜時。以後各代直到春秋時一直沿用此罪。行賄者犯法為「昏」,即有事者用女色行賄主司之官以求勝訴;受賄者違法稱「墨」,即主管官吏貪圖美色瀆職賣法。後來的律法將財物賄賂和女色賄賂同等看待,是有其淵源的。唐以前的相關律文多亡佚,故不得其詳。就完整保存下來的唐、明、清律法來看,當時統治者對女色賄賂的危害深有警戒。《唐律疏議》曰：「有事之人，或妻或妾，而求監臨官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸論加二等……親屬知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法為從坐。」[6]此後的元律和大清律也有類似規定。國民黨時期對官吏性犯罪也制定相當嚴密的防範措施，對防止官吏腐敗作用非常明顯。

2.國外和港台地區的立法經驗足可借鑒

世界上大多數國家將「非財產性」利益作為賄賂犯罪內容，且在各國刑法典中予以明確規定。如義大利刑法典第319條規定「公務員對其不執行職務或遲延執行或違背職務之行為,而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者」,可構成違背職務之受賄罪。[7]1971年修訂的瑞士刑法第315條規定「當局成員、官員、法官……為將來的違背職責的職務行為索要、接受或讓他人允諾不屬於他們的利益的，處3年以下重懲役或監禁刑。」[8]1976年聯邦德國刑法典第331條規定「公務員或從事特別公務的人員，對於現在和將來的職務上的行為要求期約和收受利益者，均為受賄罪」。[9]法國刑法典第433—1條、第433—2條、第434­—9條均規定禁止「直接或間接索要或者奉送許諾、贈禮、饋贈或其他任何好處」。

我國香港地區《防止賄賂條例》第2條規定,公務員索取和接受任何其他服務等利益的構成受賄罪;其第5條規定,任何人士無合法權力或適當理由,向公共機構雇員提供利益,誘使其以任何方法濫用其職權的行為,構成行賄罪。而台灣地區刑法典第121條規定:「公務員或者仲裁人對於職務上的行為,要求期約或者收受賄賂或其他不正當利益者處七年以下有期徒刑，得並科五千元以下罰金。」

通過對國外和我國港台地區立法研究，不難發現我國刑法典中關於規制賄賂行為的條款有所疏漏。

三、懲治性賄賂的立法構想

1.性賄賂犯罪的認定

性賄賂受賄主體無性別限制。實施這種行為的對象必須是特殊主體,即刑法意義上的國家機關工作人員。行賄主體為一般主體.其主觀方面只能是故意,客觀方面表現為受賄者利用職務便利接受性服務.性賄賂犯罪既遂應以發生性關系為主要標准, 同時兼顧不正當利益實現的次要標准。因通常情況下以性關系的發生為既遂標准,但特殊情況下當事人約定事後性賄賂,應以不正當利益實現為標准。立法上，應採取增設條款方式，在第385條下增設一款，作為第二款：國家工作人員利用職務上的便利，索取或者接受他人或第三人提供性服務，為他人謀取不正當利益的，按第一款規定論處。在第389條下增設一款，作為第二款：為謀取不正當利益，為國家工作人員提供性服務，情節嚴重的，按第一款規定論處。

2.性賄賂罪的量刑

與財務賄賂犯罪相比,對「性賄賂」犯罪主體的定罪量刑不僅要看到受賄人獲得了什麼物質利益,更要看受賄人利用職務給國家集體造成怎樣的損失。在司法實踐中,經常存在行賄、受賄數額較小但社會危害性較大的現象。因此,以賄賂數額來確定構成犯罪與否及作為量刑依據不可取,對「性賄賂」犯罪更不能單純用賄賂數額衡量。因而，在異性行賄人直接以色相賄賂,或受賄人主動索取權色交易情況下,要把性賄賂行為所致的社會危害程度作為量刑主要標准,把受賄人利用職務之便為行賄人謀取的非法利益大小、給國家財產造成損失的大小及對國家機關正常活動造成的破壞大小等情況綜合起來考慮確定刑事處罰。

將「性賄賂」犯罪真正納入法律范疇,還需最高人民法院作出相應司法解釋以規制現存權色交易,以待時機成熟之時由立法機關修改現行刑法，將其真正納入刑法典。

參考文獻

[1] 梁根林．《受賄罪法網的漏洞及其補救——兼論刑法的適用》[J]．中國法學．2001,（6）．

[2] 王作富．《經濟活動中罪與非罪的界限》〔M〕．北京：中國政法大學出版社．1993， 第332～333頁．

[3] 劉憲權，阮傳勝．《「性賄賂」行為犯罪化不足取》[J]．法治論叢．2003年第2期第20頁．

[4] 張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社．1999,289.

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[7] 黃風．義大利刑法典[M]．北京:中國政法大學出版社．1998,98-99．

[8] 徐久生.瑞士聯邦刑法典[M]．北京:中國法制出版社．1999,100．

[9] 徐久生，莊敬華．德國刑法典[M]．北京:中國法制出版社2000,227

4. 德國刑法典315條中文

撒旦法感到十分歸屬地f

5. 在德國故意傷害能判處多久刑期

在德國，故意傷害構成犯罪的，一般處5年以下自由刑（相當於我國的有期徒刑），其中：使用下列方式進行故意傷害的，處6個月以上10年以下自由刑；情節較輕的，處3年以下自由刑：

1、投放毒物或其它危險物資的；

2、使用武器或其它危險工具的；

3、與他人共同進行傷害行為的；

4、以危害生命的方式進行傷害的。

法律依據

《德意志聯邦德國刑法典》

6. 犯罪工具的定罪量刑的意義

論犯罪工具的認定及處理

作者：王曉嵐 焦小倩

論犯罪工具的認定及處理

一、犯罪工具的認定

(一)字面含義

犯罪工具在《新華字典》、《現代漢語詞典》中的解釋是：「工」指工作、工程、生產勞動，「具」指用具、器具、器物，「工具」泛指勞動生產中使用的器具，還比喻用以達到目的的事物。根據以上含義,「犯罪工具」可以定義為「犯罪時使用的器具,或比喻用以達到犯罪目的的事物」。「犯罪時使用的器具」主要指用於實施犯罪活動的各種物品或器械等，如投毒罪的毒物，殺人罪的刀具等。需要指出的是,本文所提到的犯罪工具僅指物,但是作為犯罪工具的物,不僅僅限於無生命的物,還包括有生命的動物、植物乃至微生物,比如用於傷害的毒蛇、細菌等。有的學者認為犯罪工具還可以定義為犯罪行為人為了實行犯罪行為而使用的物或利用的人。但是，如果將人也納入到犯罪工具當中來,就無法對犯罪工具的內涵和外延進行有效的解釋,因為所謂的作為犯罪工具的人,完全可以通過刑法當中的「教唆犯罪」、「間接正犯」得到闡釋,且沒收犯罪工具即沒收自然人顯然是荒謬的。

（二）犯罪工具認定規范之比較

1、我國規范之規定

在我國,司法解釋對犯罪工具的明確以列舉的方式進行(如關於賭博犯罪中的犯罪工具),權威刑法學教材也以列舉方式作為規范犯罪工具認定的路徑。 我國權威刑法教科書中認為，犯罪工具是指犯罪分子進行犯罪活動所用的一切器械物品1。我國現行法律規范當中雖然沒有直接使用「犯罪工具」一詞,但是一些法律規定卻和犯罪工具有關。比如公安部於1989年9月發布的《關於為賭博提供的交通工具能否予以沒收的批復》,公安部於1992年8月4日發布的《關於對用於毒品犯罪的他人財物是否應予沒收的批復》,最高人民法院、最高人民檢察院於2005年5月發布的《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等等。這些規范性文件往往是針對個案所作的批復或解釋,但是在司法實踐當中,大量的訴案往往要依據一般性的規范進行裁決。在刑法領域,除憲法外位階最高的是《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》),其中《刑法》第六十四條直接與犯罪工具的處理相關,「違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收」，因此該條規定成了指導審判工作的重要依據。

台灣地區《刑法》第38條第1項第2款規定：「下列之物沒收之：供犯罪所用或犯罪預備之物。」供犯罪所用之物，或者犯罪預備之物，其本質在於為實施犯罪起到決定性或促進性作用，增加了犯罪的危險性、便捷性和再犯性。

2、外國規范之規定

國外關於犯罪工具的規定，大體與我國的規定類似。如《布萊克法律詞典》將 instrumentality 定義為:是指用以實現某一目的的物。而將 criminal instrument 界定為:一、製造或者改造用於犯罪的物；二、一般用於犯罪以及在特定情形下反映非法目的物，也稱為「instrument of crime」。具體而言，犯罪工具就是供犯罪使用的一切財物。《法國新刑法典》第 131-21 條第 2 款規定：「予以沒收之物是指用於或旨在用於實行犯罪之物或犯罪所生之物。」《荷蘭刑法典》第 36c 條第 3 項規定：「下列物品即可充公：用於實施犯罪或准備實施犯罪的物品。」該法第 5 項規定：「為實施犯罪製造的物品或意圖用於實施犯罪的物品。」1907 年《日本刑法》第 19 條第 1 項第 2 款規定：「下列之物沒收之：供給或准備供給實行犯罪行為之物。」《德國刑法典》第 74 條第 1 款規定：「凡故意犯罪的，因犯罪所得之物，或用於犯罪、預備犯罪、或准備用於犯罪之物，應予沒收。」通觀以上幾個國家對犯罪工具的規定，都是基於這些財物「用於實行犯罪或者准備實行犯罪」。

3、學者之主張

學者們對犯罪工具的認識也有所不同,可以列舉出幾種不同的主張:「1.所謂犯罪工具,是指能夠用來進行犯罪活動的各種物品。2.犯罪工具應理解為為實行犯罪而利用的各種物品,如殺人用的刀槍、毒葯,偽造貨幣用的機器、紙張、顏料,盜竊用的萬能鑰匙,等等。總之,凡能便利於為人實施犯罪的東西,都是犯罪工具。3.所謂犯罪工具,泛指供實行犯罪所使用的各種物品。犯罪工具的范圍相當廣泛,可能是一般用具,也可能是特定物品,還可能是違禁品。4.犯罪工具是指實行犯罪而利用的各種物品。如殺人用的刀槍,偽造貨幣用的機器、紙張、顏料等等。」 有學者還認為,犯罪工具不僅包括物而且還包括人,認為所謂犯罪工具,是指犯罪人為實行犯罪而利用的物或人。在這里,「物」是物品、動物、微生物的統稱。還有的學者從廣義和狹義對犯罪工具進行解釋,「犯罪工具人們習慣上有廣義和狹義的理解,其對象也因此有多少之別。狹義的犯罪工具僅包括用以破壞犯罪目的物和現場障礙的各種破壞工具。廣義的犯罪工具還有除破壞工具之外的「一切用品」。換句話說，一切物質的東西,只要被罪犯分子用於犯罪活動,都屬於廣義的犯罪工具的范疇。」甚至有學者從不同的層面對犯罪工具進行了解釋,比如「犯罪工具,顧名思義是指用於犯罪的工具。其內涵可以分解為原始義、法律義和抽象義。」等等。學者們往往從不同的視角對犯罪工具的內在規定性給出自己的判斷,他們對犯罪工具的內涵和外延都有自己的看法。在一定意義上講，不同學者的主張,雖然都有一定的合理之處,具有參考價值，但是一個犯罪行為的實施可能牽涉到各種物品,如果不加區別地都納入到犯罪工具當中,則有失偏頗。正如有的學者將「能夠用來進行犯罪活動的各種物品」都視為犯罪工具,其實是將犯罪工具的范圍作了擴大化的解釋。之所以會出現這種擴大化的解釋,在於他們沒有抓住犯罪工具內在的本質特徵。同時,如果將人也納入到犯罪工具當中來,就無法對犯罪工具的內涵和外延進行有效的解釋,因為所謂的作為犯罪工具的人,完全可以通過刑法當中的「教唆犯罪」、「間接正犯」得到闡釋,無需將人也納入到犯罪工具當中來。

（三）犯罪工具應具備的特性

在借鑒、總結已有的對犯罪工具認識的基礎上，筆者認為，對犯罪工具應當作狹義解釋，是專門用於實施犯罪的財物或器具。具體來說，犯罪工具應當具備以下特性：

1、專門性，即專門用於犯罪的財物或器具,而那種臨時性或輔助性的財物或器具則不屬於犯罪工具。在1989年9月公安部《關於為賭博提供的交通工具能否予以沒收的批復》中就有規定,「根據《治安管理處罰條例》第七條的規定和公安部《關於沒收、處理違反治安管理所得財物和使用工具的暫行規定》,對賭博時所使用的賭具,不論其價值高低,均應沒收。為賭博提供交通工具(如小汽車)以及場所(如房屋)等條件的,是違反治安管理的行為,對行為人應給予治安處罰。但交通工具、場所不是賭具,不應沒收。」2005年5月最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第二款進一步規定:「賭資應當依法予以追繳;賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用於賭博的資金、交通工具、通訊工具等,應當依法予以沒收。」上述批復、解釋都認定了作為犯罪工具的財物或器具,應當具有「專門性」,否則不應當作為犯罪工具處理。主客觀統一說則要求犯罪分子具有將物用於犯罪的故意,且實際用於犯罪才得沒收,即判斷是否專門用於犯罪是以實施犯罪行為時主觀意思和客觀行為同時具備為准。同時，是否認定為犯罪工具以行為人的行為是否構成犯罪為前提,而非以行為人是否受到刑罰處罰為前提。

2、直接性,即犯罪工具對犯罪行為的完成起到了影響和作用。一般來講犯罪工具對犯罪行為的完成具有決定性或推動性的作用,沒有犯罪工具,犯罪是無法完成、難以實施的或是完成不迅速。比如入室搶劫所使用的萬能鑰匙、刀具等就屬於犯罪工具。在一定意義上,犯罪工具的利用使得犯罪行為更為便利、更為危險。具體而言,犯罪工具可以增強犯罪人的犯罪能力和自信心,從而提高犯罪的成功率,增強犯罪的隱蔽性和危害性。考察直接性的時候,需要注意以下兩點:首先,該犯罪工具已經為犯罪人實際的控制及其處分,犯罪人在控制和處分犯罪工具時已有了犯罪的目的;其次,該犯罪工具與犯罪行為和犯罪結果之間具有直接關系,犯罪工具的存在有助於犯罪行為的成立及其犯罪結果的實現,犯罪工具是犯罪人犯罪能力的延伸。

3、時間性,即犯罪工具應為犯罪人在實施犯罪的過程中所使用的財物或器具,該物如果在其他時間被合法使用,則不能成為犯罪工具。在這里,「實施犯罪」既指實施犯罪預備,又指正在進行犯罪。比如,甲欲到銀行搶劫,私自組裝手槍一支,准備妥當之後,乘計程車到達該市某一銀行進行搶劫。在此案例中,手槍無疑是犯罪工具,但計程車卻不是犯罪工具,因為計程車雖然為犯罪人所利用,但它是在犯罪人實施犯罪過程以外被犯罪人利用,而且與犯罪目的的實現並無直接的關系。但是,犯罪人專門用來到達或逃離犯罪現場或進行犯罪活動的交通工具,如摩托車,卻是典型的犯罪工具,因為它是犯罪人專門備置的工具,對犯罪進行起著決定性或推動作用。因此,這里的時間性,是指犯罪人從犯罪准備、犯罪實施、犯罪結果的維持的全部時間。

4、證據的考量性,即犯罪工具作為證據,對定罪量刑具有重要的參考意義。犯罪工具能夠集中表達一些犯罪信息，比如犯罪分子的居住地區、職業特點、經濟狀況，以及犯罪分子作案的目的和動機、是否是慣犯、對現場情況是否知情、作案前有無預謀等等。犯罪工具所反映的這些信息,是定罪量刑的重要證據。對於犯罪工具作為有罪和無罪的依據來講,沒有特定的犯罪工具就不能構成此種犯罪,比如在《刑法》第三百四十條和第三百四十一條分別規定的非法捕撈水產品罪和非法狩獵罪中,就以使用法律規定的「禁用的工具」,作為兩種罪行成立的要件。對於犯罪工具作為此罪和彼罪的區別依據來講,犯罪工具的不同決定了犯罪類別的不同,比如在詐騙罪當中,依據詐騙中所使用的工具不同而有所區別,如果使用信用證進行詐騙則構成信用證詐騙罪,如果使用信用卡進行詐騙則構成信用卡詐騙罪。對於犯罪工具作為罪輕和罪重的依據來講,犯罪工具的使用是量刑的重要依據。比如犯罪人實施搶劫過程中,持槍搶劫比徒手搶劫情節更為嚴重,屬於加重處罰的情節依據《刑法》的規定,一般的搶劫罪處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;而持槍搶劫則將處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,並處罰金或者沒收財產。因此，搶劫過程中所使用的槍支則是重要的物證。

需要指出的是,犯罪工具這些特性之間就是相互滲透的,對犯罪工具認定,要把所有的這些特性結合起來考察。

二、對犯罪工具應採取的處理原則

在我國司法實踐中,法院往往根據《刑法》第六十四條的規定予以沒收,對犯罪工具的價值不加衡量,一概沒收,甚至有的司法實踐是完全按照犯罪工具的「犯罪屬性」來予以沒收的,即他人在不知情的情況下,犯罪人借用或盜用他人合法財產作為犯罪工具實施犯罪行為之時,犯罪工具也被予以沒收。誠然，並不是所有的犯罪工具都是應予沒收的, 必須考慮到法律的價值、刑法及其刑事訴訟法的目的和作用,不僅在實然的層面上予以考慮,還要在應然的層面上予以考慮。對應予沒收的犯罪工具的范圍的指導性原則的確定不僅要具有必要性,而且還要具有可行性。現代法治社會，不管是哪個國家，其憲法都保護公民私有財產的合法所有。某種財物在成為犯罪工具以前本身是中性的，無所謂好壞善惡之分，也並不具有違法性，僅僅是由於被犯罪行為人用於犯罪或打算用於犯罪才受到否定性評價。所以，對犯罪工具予以沒收的標准應從嚴掌握，絕不能為了沒收而對公民的合法財產權益進行侵犯。因此,綜合以上因素,本文認為對於犯罪工具的沒收應當堅持以下原則：

（一）比例性原則

比例性原則,即在沒收犯罪工具的時候,要考慮到犯罪的危害程度與犯罪工具價值之間的比例關系。作為犯罪工具的本人財物,並非無論價值大小都應予以沒收。供犯罪所用的本人財物的價值可能較大,犯罪的所造成的損害結果可能較小,而犯罪工具不加區別地予以沒收,則是對犯罪人財產權利的不當剝奪,從而有可能威脅到犯罪人基本生活。因此,對於作為犯罪工具的本人財物的沒收,應當堅持比例性原則,根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度,對其進行處罰。沒收供犯罪所用的本人財物規定在了我國《刑法》的量刑一節,具有刑事懲罰性質。「它屬於我國刑事制裁體系的輔助手段,起著補充刑罰的作用,因而在適用上也應體現罪與刑的均衡,沒收財物的范圍、價值應當與犯罪的危害性質、危害程度相當。」同時,我國《刑法》第五條和第六十一條規定正是體現了這一原則。《刑法》第五條規定,刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。《刑法》第六十一條規定,對於犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度,依照本法的有關規定判處。根據《刑法》的規定,既然沒收犯罪工具具有刑事懲罰的性質,那麼在沒收犯罪工具的時候也應考察犯罪的性質、情節和對社會的危害程度。需要指出的是,這種依據犯罪的事實、性質、情節和對於社會的危害程度對犯罪工具的沒收,不是法官的任意行為,而是嚴格限制在法律授權范圍內。而且,這種比例關系隨著社會的發展和變遷而有所差異,與人們的認知、文化等因素相關,特別是法官的個人經驗、知識、判斷等因素相關。所以說,對同一案件任何兩個法官的判決,是不可能完全一致的,那麼這種比例關系也只能是在可接受范圍內的比例關系,這種「可接受」范圍,是法官的裁決不能與法律精神、規定相違背,與人們普遍的認知相去深遠。

（二）功能性原則

刑法及其刑事訴訟法中對公民基本權利的保護,也涵蓋了對犯罪人基本權利的保護。犯罪工具的沒收應當一方面既能起到懲處犯罪和預防犯罪的作用,另一方面也能起到保護公民基本權利的作用,並為犯罪人回歸社會提供方便之門。具體來講,刑法的主要任務可以概括為:懲治犯罪、預防犯罪、保護合法權益，這三個方面相互依存,缺一不可。刑法及刑事訴訟法的制定不僅僅是打擊犯罪,更重要的是,打擊犯罪的目的是為了維護公民的基本權利。在具體的司法實踐當中,也應當以此為指導。刑法及刑事訴訟法的目的決定了刑罰的目的,決定了刑罰的適用。在我國,刑罰的適用不僅是打擊犯罪,而且還在於對除適用死刑的犯罪人進行教育改造,使其回歸社會。作為犯罪工具的財物不僅有價值的屬性,而且還有使用價值的屬性。在比例性原則中,我們談到了沒收犯罪工具要考慮到犯罪工具的價值與犯罪的危害程度之間要滿足某種比例性關系。特別是對於犯罪人進行教育改造、回歸社會的影響。「功能性原則」就是要在尊重犯罪人人權和有利於犯罪人重返社會的前提下,確定應予沒收犯罪工具的范圍。以人的權利和尊嚴作為國家機器保護對象的社會才是符合歷史發展規律的,這樣的社會才是一個文明的社會,這一社會的法律才是善法。沒收犯罪工具的意義在於既使得犯罪人不能再犯,又起到了威懾的作用,從而保護公民的合法權益和維護社會秩序。在確定應予沒收犯罪工具范圍的時候,還要考慮到犯罪工具的使用價值。有的犯罪工具不僅可以用來犯罪,而且還可以用來生產、生活,比如汽車、計算機等。因此,如果沒收此類犯罪工具將使得犯罪人及其所撫養的親屬難以維持生活,甚至使得犯罪人回歸社會後難以通過合法勞動獲得生活來源的,則此類犯罪工具則不宜列入沒收的范圍,如需對其適用刑罰可以改用其他財產刑比如罰金。同時,作為個人財物的犯罪工具如果被沒收,並且如果使得犯罪人及其所撫養的親屬難以維持生活,則更增大了再犯的可能性。因此,對於犯罪工具的沒收,應當考慮到作為犯罪工具的財物的使用價值及其對於犯罪人及其家庭在生產、生活方面的影響。

（三）第三人利益保護原則

第三人利益保護原則，是指在對犯罪工具的刑事沒收中應注意保護第三人的合法利益。我國《刑法》第64 條特別沒收的對象是「供犯罪所用的本人財物」即是基於對第三人利益的保護而作出的規定。堅持第三人利益保護原則，考慮的是對善意第三人合法財產權益的保護，一旦第三人有過錯或過失，疏於履行對財物的謹慎管理義務，對其財物也應予以沒收，而其受損的財產權益就只能向犯罪行為人追償了。比如1992年8月4日公安部《關於對用於毒品犯罪的他人財物是否應予沒收的批復》規定:「不屬於犯罪分子本人所有,但在財物所有者明知或者藉以從中漁利的情況下,供毒品犯罪人使用的財物,也應當沒收;行為人盜用他人財物或者違背財物所有者的意願而利用其財物進行毒品犯罪的,對這類財物不應沒收。」也就是說,所有人能夠對作為犯罪工具的財物主張權利,在於他沒有參與到犯罪中來,主觀上不知犯罪人的犯罪行為。如果是犯罪人與他人共有的財產,雖然用於犯罪成為犯罪工具,也不應該一概予以沒收。正如前述,犯罪工具的沒收具有懲罰的性質,而這種處罰應當僅針對犯罪人本人進行,而不應株連他人。如果不加區分地將犯罪人與他人共有的財產予以沒收,則是對他人合法的財產權不正當的剝奪。對於用於犯罪的犯罪人與他人共有的財產,應區別對待,如果此種共有財產為不可分物,則應不予沒收,而應以罰金替代,以對他人正當的財產權益給予保護。因此,對於犯罪工具來講,不應當一概沒收,而要考慮到具體情況,區分不同的犯罪工具的屬性，同時，區別供犯罪的財物的權屬,也是十分必要的,不僅要使得犯罪的人在接受處罰的時候罪罰相當,同時也要使得無罪的人免受非法懲罰。

三、相關建議

司法實踐中，大多數法院直接依照《刑法》第六十四條的規定認定和處理犯罪工具，即對供犯罪使用的本人財物，一律認定為犯罪工具進行沒收，未考慮比例性原則和功能性原則，亦未考慮第三人明知或放任犯罪人使用自己的財物用於犯罪的情況。且存在著刑事案件尚未經法院審判判決，即在偵查階段即對犯罪工具予以沒收處理的情況，如毒品犯罪中毒品、開設賭場犯罪中的賭博機具，很多偵查機關在偵查過程中即予以沒收銷毀，有可能導致侵犯被告人合法權益。

（一）建議完善立法，將明知自己的財物被用於犯罪或對自己財物疏於履行謹慎管理義務的第三人財物也納入沒收范圍。因為犯罪工具的沒收僅限於犯罪行為人本人所有的財物，不利於預防和懲罰犯罪，也無法解決司法實踐中利用第三人財物進行犯罪的具體問題。我們要保護的第三人利益的第三人應限於「不清楚自己財物被用於犯罪或對財物用於犯罪沒有過錯的無辜第三人」，如果第三人明知自己的財物被用於犯罪或對自己財物疏於履行謹慎管理義務而放任其用於犯罪，則其財物也應予以沒收。對第三人財物是否予以沒收，世界各國立法之通例均以第三人是否明知或存在重大過失為前提。如《德國刑法典》第 74a條在關於「沒收的擴充條件」中規定「由於輕率而致使該物或權利被用於犯罪或預備犯罪的工具，或成為犯罪客體的，才可沒收。」英國法律規定，財物所有人向法院申請返還被沒收的財物的前提必須是未對使用這些財物的犯罪表示同意，也不知道而且沒有理由懷疑這些財物可能用於實施或幫助實施任何犯罪。美國法律的規定則對「用於犯罪或擬用於犯罪之物」予以沒收是原則，只有在物主能證明自己屬於「無辜物主」時才得以免於被沒收，而根據美國在一起案件中所確立的標准，一個「無辜物主」必須符合「既沒有捲入犯罪行為，又盡了一切合理的努力去阻止犯罪行為人對其財產的使用。」 《聯合國反腐敗公約》規定沒收的對象是「用於或者擬用於根據本公約確立的犯罪的財產、設備或者其他工具。」並沒有把沒收犯罪工具的范圍限定於「本人所有的財物」。

（二）在司法實踐中，作案工具應當由法院審判認定後再行沒收。刑訴法之所以規定刑事沒收權由法院統一行使，其目的即是為了限制、規范司法機關的刑事沒收權。刑事訴訟法第12條規定：「未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪」。只有法院認定被告人有罪後，對附屬於罪犯的供犯罪所用的器具才能定性為犯罪工具而予以沒收，因此，是否屬作案工具只能由人民法院作出判決，其他機關沒有犯罪工具的定性權。經人民法院判決書所作出沒收犯罪工具的決定具有國家的強制力和權威性，且經人民法院作出並在判決中載明，也保護了一審被判有罪的被告人對原屬自己財物的處理的知情權，同時還可就財物的最終處理增加一次上訴機會，以更加體現法律的公正與透明。經人民法院作出的沒收作案工具的決定能使各執法機關更好地相互制約，從而最大限度地保護犯罪分子的合法權益，也可使在對作案工具的處理上減少可能發生的腐敗。

來源：新津法院

7. 中國遊客在德國國會大廈前行納粹禮遭當地巡警拘捕，出境游如何避免高調「作死」

想要出境游，一定要做好攻略，提前了解好目的地的文化禁忌。根據英國報紙《衛報》報道， 有兩個中國遊客， 在德國議會大廈外面因非法向納粹敬禮而被逮捕。德國議會大廈， 在德國是一個強大的象徵，根據德國刑法典的規定，傳播或在公開場合使用違憲組織標志，可判3年以下有期徒刑或罰款。其中旗幟、圖形、制服、口號、問候禮都屬於「符號」的表達形式。

此外，還有很多國家也會有很多令我們無法理解的禁忌。在希臘，國家有一條規定，用三腳架攝影必須獲得官方許可；在伊朗，不允許評論嬰兒的眼睛；如果去義大利教堂，一定要避免穿短褲和無袖夾克；匈牙利人敬酒時不碰杯；在印度、尼泊爾、緬甸等國家，絕不可以傷害或鞭打黃牛。此外，在各國主要機場的出入境窗口區域一般禁止攝影，在不同國家的軍事區域也禁止攝影。