刑法解讀

1. 刑法第二十條第三款解讀

1、紅字標出內容說的無限防衛權，也屬於正當防衛的一種。它指的是對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

2、刑法第二十條第三款即無限防衛權的解讀如下：

（1）無限防衛權並不是絕對的無限防衛權，而是相對的無限防衛權，即它只能發生在「正在進行的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」這一特定的條件之下，如不具備這一特定條件，則不允許行使無限防衛權。

（2）無限防衛權是一種正當防衛權。依照新刑法規定，在上述條件下實施防衛行為，即使造成不法侵害人傷亡的，也不屬防衛過當，不負刑事責任，那麼這種防衛無疑應當是正當防衛。無限防衛權的行使也應當符合正當防衛的基本要求。

3、依據《中華人民共和國刑法》第二十條規定如下：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

(1)刑法解讀擴展閱讀

所謂無限防衛權，是指公民在某些特定情形下採取的防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何後果均不負刑事責任的權利。由於無限防衛權是法律在某種情況下賦予公民的特殊的防衛權，因而必須嚴格掌握，以防濫用。無限防衛權的成立必須具備以下條件：

第一、主體條件

應該包括受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人。與防衛過當的主體相比，它不受刑事責任年齡和刑事責任能力的限制，因為，無限防衛行為不屬於犯罪行為。

第二、對象條件

必須是針對行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人。

第三、范圍條件

必須是針對行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。具體的說：

（1）必須是暴力犯罪行為，一般違法的但未犯罪的暴力行為和犯罪的非暴力行為不在此限；

（2）必須是嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，非嚴重危及人身安全的暴力犯罪不在此限，所謂人身安全，主要指人的生命、健康、性權利等，完全針對財產性的不法侵害應排除在外；

（3）所謂「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性，相當於該款所列舉的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪。即，無限防衛權所針對的侵害行為必須具有性質的嚴重性、強度的暴力性、形勢的急迫性。

第四、時機條件

必須是不法暴力侵害正在進行。這里的正在進行，是指行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經開始，尚未結束，正在進行之中。

第五、主觀條件

行使無限防衛權的防衛人必須具有防衛的意識和防衛的目的。從正當防衛的理論看，正當防衛之所以被立法者視為排除犯罪性的行為，不僅因為正當防衛在客觀上保護了社會利益，而且因為在主觀上具有制止不法侵害和保護合法權益的意思，因而正當防衛具有主觀條件的限制。

參考資料來源：最高人民檢察院—《中華人民共和國刑法》

網路—無限防衛權

2. 如何解讀《刑法》第239條

《中華人民共和國刑法》第239條規定：犯綁架罪的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；致被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，並處沒收財產；以勒索財產為目的偷盜嬰兒的，按前兩個規定定罪處罰。

對239的探索和解析：

一、明確綁架罪概念，構成特徵

綁架罪，是指以勒索財物或者扣押人質為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法，劫持他人或者偷盜嬰兒的行為。本罪的特徵是：

1、侵犯的客體是復雜客體，既侵犯公民人身自由權，也侵犯公民、集體、國家的財產權。

2、犯罪客觀方面的表現是：

（1）違反國家法律、行政法規規定的行為；

（2）採用暴力、脅迫、其他方法實施綁架行為；

（3）造成被綁架人被綁架的後果發生；

（4）有以勒索財產為目的的偷盜嬰兒的後果發生。

3、犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲以上、具有刑事責任能力的自然人。已滿14周歲不滿16周歲的人對綁架行為中的故意殺人行為負責。

4、犯罪主觀方面表現為故意，即行為人出於勒索財物的目的，或者以扣押他人作人質為目的。行為人明知自己採取的手段是綁架並積極為之，並積極追求這種結果發生。

二、關於綁架罪的罪與刑的沖突

我國嚴重刑事犯罪中，量刑起點均是3年，唯獨綁架罪是以10年為起點刑，且未設「情節嚴重」或「惡劣」之規定，這種「高下限，無上限」的立法量刑模式，即使在國外的立法中也不多見，足見立法者對綁架罪的社會危害性嚴重程度的關注。

按照常規立法慣例，量刑幅度不宜過嚴窄，以便讓操作者有足夠自由裁量空間利於操作，這本是罪刑相適應原則的體現和要求，但綁架罪這種近乎嚴酷的量刑規定已讓裁決者幾乎沒有迴旋餘地，這種罪與刑的沖突在司法實踐中凸顯歷害。

眾所周知，生活復雜，犯罪行為方式多樣。在現實中，確有一些人因為一時沖動或者因為存在糾紛或者抓住被害人的某些弱點，綁架人質，索要少量錢財或者其他條件的。

例如因為被害人拖欠工資、債務而索要少量超出工資、債務范圍的錢財的，或者由於沖動、無知、愚昧扣人質索取少量錢財的，或者扣住岳母要求媳婦回家的等等。

這種情形的綁架，顯然不具有與法律的嚴厲評價相當的不法程度，如果一味追究綁架罪刑罰的量刑要求（「起步價」為10年以上），這樣有可能會導致刑法司法公正的喪失和淪落。

(2)刑法解讀擴展閱讀：

一、關於綁架罪的極刑的認定范圍

根據現行立法規定，在綁架犯罪中，造成被綁架人死亡結果的有兩種情況：一是致使被綁架人死亡；二是故意殺死被綁架人。

「致使被綁架人死亡」應當理解為行為人在綁架過程中過失致被綁架人死亡和故意傷害致被綁架人死亡（不包括被綁架人因自己原因死亡的情形），是綁架罪的加重結果；而對「殺害被綁架人」應當如何理解，在刑法理論界和實務界存在三種不同觀點：

1、綁架罪的加重結果，即只能是故意殺害被綁架人並致被害人死亡。

2、綁架罪的加重情節，既可以是殺害被綁架人致死，也可以是僅有殺害被綁架人的行為而無致人死亡的結果。

3、即非綁架罪的加重結果又非加重情節。「殺害被綁架人」是加重結果，即應當理解為危害結果即死亡結果發生，理由如下：

（1）從《現代漢語詞典》對「殺害」一詞的解釋來看，其解釋是「殺死；害死（多指為了不正當目的）；慘遭殺害/殺害野生動物。」因此，僅就「殺害」一詞本身的詞義來說，應該是包括死亡後果在內。如果指的是殺害行為的話，它就應該和「行為」一詞聯系使用.

（2）把殺害被綁架人理解成只要被告人實施了殺害行為，不問結果如何，無一例外地對被告人判處死刑，這一理解不僅在司法實踐中難以執行，而且與立法的原意不相符.

對於刑罰加重情節，我國刑法規定的第263條第4項「多次搶劫」的情形就應處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

這說明：多次實施搶劫作案就可能判處死刑，那麼多次實施綁架作案的罪犯理所當然也應該被列入可能被判處死刑的范疇。

二、關於未成年人犯綁架罪的處理

在肯定已滿14周歲不滿16周歲的人可以成為綁架過程中殺害被綁架人行為的主體的前提下，有必要作進一步研究，在這種情況下，對行為人究竟是定綁架罪還是故意殺人罪，這里有一個不好解決的矛盾。

1、定綁架罪，與刑法第17條第2款並無「綁架」之列舉規定相悖；

2、定故意殺人罪，則又與刑法第239條關於在綁架中殺害被綁架人仍應定綁架罪一罪的規定不符。

這一矛盾實際上是由立法缺陷所造成的，一則刑法第17條第2款中「故意殺人」是僅指按故意殺人罪定罪的故意殺人行為，還是所有含有故意殺人行為的犯罪都在其列，語焉不詳；

二則刑法第239條規定殺害被綁架人為綁架罪一個情節，在罪數理論上也不能成立。綁架罪的危害性特別大，筆者認為凡是年滿14周歲並且有責任能力的人，均可構成。

不過，就目前立法來說，按照刑法第239條的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人實施一般綁架行為不構成犯罪。

綁架過程中殺害被綁架人的行為也只是綁架罪的結果，因此，也可以說，殺害被綁架人的行為就不另行定罪，這似乎有悖於公平正義的法理，所以認為此相對負刑事責任的人有綁架行為且致使被綁架人死亡、殺害被綁架人的或多次實施綁架行為作案的，就該定此罪。

3. 刑法修正案九69條解讀

在刑法第六十九條中增加一款作為第二款：「數罪中有判處有期徒刑和拘役的，回執行有期徒刑。數罪中有答判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢後，管制仍須執行。」

就是說有期徒刑和拘役都不能吸收管制刑，需要分別執行。

4. 刑法分則深度解讀有必要買嗎

從事與法律相關職業的人有必要買，譬如：律師、法官、檢察官等。
至於普通人，有興趣就買嘍，不存在什麼有沒有必要買的說法。

5. 刑法修正案九.三十三條解讀

三十三、將刑法第三百條修改為：「組織、利用會道門、邪教組織或版者利用迷信破壞國家法律、權行政法規實施的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；情節較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處或者單處罰金。
「組織、利用會道門、邪教組織或者利用迷信蒙騙他人，致人重傷、死亡的，依照前款的規定處罰。
「犯第一款罪又有姦淫婦女、詐騙財物等犯罪行為的，依照數罪並罰的規定處罰。」

6. 中華人民共和國刑法釋義的介紹

《中華人民共和國刑法釋義》是由全國人大常委會法制工作委員會組織編輯的一套系列書。該書邀請有關專家、學者和部分參與立法的同志編著。該書堅持以准確地反映立法宗旨和法律條款內容為最基本要求，在每部法律釋義中努力做到觀點的權威性和內容解釋的准確性。
《中華人民共和國刑法釋義》（2004年版）一書在撰寫時注意了以下幾個方面：
第一，對近幾年來全國人大常委會通過的《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和四個《刑法修正案》及對刑法有關條文所作的六次立法解釋逐條作了詳盡的釋義，對立法原意和背景作了說明。
第二，對刑法未修改的原有條文的釋義進一步作了推敲，結合近幾年的思考對立法原意和實踐中應當注意的問題作了更深入的說明。
第三，為了便於對刑法的理解與應用，將作者認為可供讀者參考的部分司法解釋的內容引用到釋義當中。
第四，對原釋義中一些表述不夠准確，或者一些需要推敲之處作了進一步修改；對某些錯訛之處作了更正。
第五，為了便於讀者進一步了解有關刑法條文的沿革和方便讀者應用，對刑法新修改的條款和立法解釋都作了腳注；對引用的司法解釋也都在文中予以註明。
中國人大網鏈接：http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingfa/node_1855.htm

7. 刑法236條釋義

刑法第236條：

1、以暴力、脅迫或者其他手段蹂躪歸女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

2、好淫不滿十四歲的幼女的，以蹂躪論，從重處罰。 蹂躪婦女、姦淫幼女，有下列情形之一的，十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

(一）蹂躪婦女、好淫幼女情節惡劣的； (二）蹂躪婦女、姦淫幼女多人的； (三）在公共場所當眾蹂躪婦女的； (四）二人以上輪奸的； (五）招致被害人重傷、喪命或者導致其他嚴重後果的。

本條是關於強奸罪、姦淫幼女罪的處刑規定。

強奸罪，是指違背婦女的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強行與婦女發生性關系的行為。本罪的犯罪主體一般是男子，教唆、幫助男子強奸婦女的女子，也可以成為強奸罪的共犯。本罪在客觀方面表現為違背婦女意志強行與婦女發生性關系的行為。

(7)刑法解讀擴展閱讀：

知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女。

對於不滿十二周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女。

對於已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女。

以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的；知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處。

對幼女負有特殊職責的人員與幼女發生性關系的，以強奸罪論處。

對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就範，而與其發生性關系的，以強奸罪定罪處罰。

實施猥褻兒童犯罪，造成兒童輕傷以上後果，同時符合刑法第二百三十四條或者第二百三十二條的規定，構成故意傷害罪、故意殺人罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

對已滿十四周歲的未成年男性實施猥褻，造成被害人輕傷以上後果，符合刑法第二百三十四條或者第二百三十二條規定的，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。

參考資料來源;人民網-《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》

8. 刑法分則部分是看指南好還是深度解析好

以下供參：
法碩聯盟論壇的六脈神劍法碩筆記，其刑法分則是重在知識點的羅列和講解，適內合第一容輪復習看，其知識點更全更細，這本書的刑法我復習的時候也用了。至於刑法分則深度解讀解析，我沒有用於復習，是因為我備考的時候還沒有這本書，但是我在圖書館看到有學弟學妹使用這本書，我翻看了，覺得這個刑法分則是內容本身不錯，而且進行了很多的知識點的加工，把一些罪名進行了舉例說明，還有一些罪名進行了四要件的對照，放在基礎階段之後復習，我覺得這個刑法分則不錯。

9. 求刑法修正案7解讀。

一、修改了刑法第一百五十一條, 增加了「走私國家禁止進出口的其他貨物、物品罪」的概括性規定 我國刑法分則在走私罪一節中對走私犯罪按走私對象的不同分別以走私國家禁止進出口的貨物、物品、走私淫穢物品和走私普通應稅貨物、物品作了規定。在第一百五十一條中對走私國家禁止進出口的貨物、物品作了具體列舉，規定了走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物製品罪，走私珍稀植物、珍稀植物製品罪等犯罪。 海關在查禁走私國家禁止進出口的貨物、物品的緝私活動中出現了一些新情況。近年來我國古生物化石濫挖、濫采、販賣情況趨於突出，走私外流情況也日益嚴重，這導致我國失去大量寶貴的地質遺產，對科學研究造成不可估量的損失。海關辦理古生物化石走私案件在法律上遇到的難題主要是：全國人大常委會2005年12月《關於〈中華人民共和國刑法〉有關文物的規定適用於具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》(簡稱《解釋》)，將古脊椎動物化石、古人類化石納入文物范疇進行刑事保護，但對於走私上述兩類化石以外的、有科學研究價值的無脊椎動物、古植物化石的行為很難適用《解釋》的規定追究刑事責任。此外，近些年來不法分子走私國家明令禁止進出口的來自境外疫區的動植物及其產品（大多是冷凍的雞肉、牛肉等凍品）的案件屢有發生，對人們的身體健康和社會經濟秩序具有嚴重的危害性。來自境外疫區的動植物產品系國家禁止進境貨物，屬於非涉稅貨物，通常不能以走私普通貨物罪認定處理。但一旦走私入境，又必須處理，只能對此類案件以走私普通貨物罪認定，以偷逃稅額作為認定罪與非罪的標准。計算走私疫區動物及其產品的完稅價格及涉稅額，關繫到案件的定性。實踐中，來自疫區的動植物及其產品買賣雙方通常為口頭商定，不簽訂書面合同和協議，很難確定其實際成交價格。走私人在境外實際收購價常常較低，海關估價卻只能以同類非疫區的動植物及其產品的國內銷售價格為基準，又使評估價高於實際成交價格，給緝私執法帶來一定的風險隱患。即便如此，走私境外疫區的動植物及其產品的社會危害性遠比走私一般應稅貨物的社會危害性嚴重，僅僅以其偷逃稅額的大小區分罪與非罪和量刑，不足以體現其行為的社會危害性，也有失公正。 鑒於古植物化石、無脊椎動物化石和來自境外疫區的動植物及其產品屬於國家禁止進出口的貨物、物品，考慮到走私這類貨物、物品雖然其社會危害性沒有走私武器等社會危害性大，但也確需追究刑事責任，只不過在刑罰上可以輕一些；又考慮到隨著我國社會、經濟形勢的發展變化，國家禁止進出口的貨物、物品，還會不斷有所調整，因此，修正案（七）只對第一百五十一條第三款做了一點修改，以概括式的罪狀表述：「走私珍稀植物及其製品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。」這樣，將走私刑法第一百五十一條第一、二、三款具體列舉以外的其他所有國家禁止進出口的貨物、物品的行為都包括進來了。 需要指出的是，應當注意本條規定與刑法第一百五十三條的區別，後者主要是針對走私不屬於國家禁止進出口的普通應稅貨物、物品而言的。 二、修改了第一百八十條，增加了打擊「老鼠倉」犯罪的刑法規定 近年來，基金公司、商業銀行、保險公司、證券公司、期貨公司等金融機構大都開展了投資理財業務或者客戶資產管理業務，手中擁有大量客戶資金，將客戶資金投資於證券、期貨等金融產品是代客投資理財和客戶資產管理的主要方式之一。這類資產管理機構的一些從業人員，在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權合約等金融產品前，以自己名義或假借他人名義或者告知其親屬、朋友、關系戶，先行低價買入證券、期貨等金融產品，然後用客戶資金拉升到高位後自己率先賣出牟取暴利。由於這些人戶大多隱秘，「偷食」金融產品上漲盈利，因而被形象地稱為「老鼠倉」。它嚴重破壞金融管理秩序，損害市場的公平、公正和公開，嚴重損害客戶投資者的利益和金融行業信譽，也損害從業人員所在單位的利益。 修正案（七）將刑法第一百八十條第一款修改為：「證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金。」同時，為嚴厲懲治老鼠倉犯罪，修正案（七）在第一百八十條中增加一款作為第四款：「證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。」 （一）老鼠倉的犯罪構成特徵 1．本罪的犯罪主體是特殊主體。一般來講，資產管理金融機構的從業人員才能成為本罪的主體。而在證券、期貨監管機構或者行業協會工作的人員，也有可能因職務便利獲取不屬於內幕消息的未公開信息，建立老鼠倉。因此，修正案（七）將老鼠倉的犯罪主體規定為「證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員」。 2．行為人實施了「利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動」。所謂「內幕信息以外的其他未公開的信息」，主要是指資產管理機構、代客投資理財機構即將用客戶資金投資購買某個證券、期貨等金融產品的決策信息。因不屬於法律規定的「內幕消息」，也未要求必須公開，故稱「內幕信息以外的其他未公開的信息」。所謂「違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動」，不僅包括證券投資基金法等法律、行政法規所規定的禁止基金等資產管理機構的從業人員從事損害客戶利益的交易等行為，也包括證監會發布的禁止資產管理機構從業人員從事違背受託義務的交易活動等行為。具體行為主要是指，資產管理機構的從業人員在用客戶資金買入證券或者其衍生品、期貨或者期權合約等金融產品前，自己先行買入，或者在賣出前，自己先行賣出等行為。 3．「情節嚴重的」才構成犯罪。情節嚴重主要指多次建立老鼠倉的；建老鼠倉非法獲利數額巨大的，或者由於建立老鼠倉對客戶資產造成嚴重損失的等情形。 實際中，老鼠倉犯罪的行為人在自己建倉的同時，常常以直接或者間接方式示意其親朋好友也同時建倉，因此，修正案（七）在刑法第一百八十條第一款列舉的內幕交易罪的具體行為方式中也增加了「或者明示、暗示他人從事上述交易活動」的規定。 （二）應當注意區分老鼠倉犯罪與其他犯罪的界限 1．與內幕交易罪的區別 一是從信息的內容上看，內幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息，如公司的重組計劃、公司高管人員的變動、公司的重大合同、公司的盈利情況等對該公司證券、期貨的市場價格有重大影響、按照有關規定應及時向社會公開但還尚未公開的信息；而老鼠倉所利用的信息一般屬於單位內部的商業秘密，屬於「內幕信息以外的其他未公開的信息」；二是從犯罪行為損害的利益看，內幕交易更多是損害不特定的社會公眾投資者和股民的合法權益，「老鼠倉」交易更多是損害資產管理機構的客戶的利益。 2.與操縱證券期貨市場罪的區別 老鼠倉行為主要是通過受託管理的客戶資金來承擔更多的市場風險從而減少行為人的自身風險，行為的目的是利用機構即將用客戶資金購買證券、期貨的信息來搶先建倉、提早撤倉從中獲利，主觀上並沒有操縱證券期貨交易價格的目的；而操縱證券期貨市場主要是通過資金優勢、信息優勢或者對倒、對敲來影響證券、期貨交易價格或者成交量，從而達到獲利的目的。因此，老鼠倉無論從目的還是行為上，都無法構成操縱證券期貨市場罪。 3．與背信運用受託財產罪的區別 背信運用受託財產罪是單位犯罪，犯罪主體是金融機構，未規定金融機構從業人員的刑事責任，主要是指金融機構擅自運用客戶資金和受託財產的決策本身與受託義務相違背，因而有可能使管理的客戶資產陷入極大的風險之中；而老鼠倉是一種個人犯罪，犯罪主體是從事資產管理機構的從業人員，資產管理機構做出的投資購買證券、期貨的決策本身並不違背受託義務，不屬於擅自運用受託財產，主要打擊的是資產管理機構的從業人員利用機構內部信息提前建倉謀取非法利益的行為。 三、將第二百零一條偷稅罪改為逃稅罪，並作了重大修改 刑法第二百零一條第一款對偷稅罪的構成要件和刑罰作了規定：「納稅人採取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應納稅款，偷稅數額占應納稅額的百分之十以上不滿百分之三十並且偷稅數額在一萬元以上不滿十萬元的，或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷稅數額一倍以上五倍以下罰金；偷稅數額占應納稅額的百分之三十以上並且偷稅數額在十萬元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處偷稅數額一倍以上五倍以下罰金。」 上述規定在實踐中遇到了以下問題：（1）偷稅行為表述過於復雜，執法實踐中常在理解上引起分歧。對構成偷稅罪是要求具備上述所有條件還是只要其中一個條件，尤其「經稅務機關通知申報而拒不申報」是構成偷稅罪的一種獨立的行為還是一個必備條件？納稅人如果採用條文未列舉的手段偷稅是否構成犯罪？（2）偷稅罪數額標准太低，打擊面過寬，不利於經濟發展和國家稅源的鞏固；移送公安的案件過多，難以承受；而稅務機關不移送，檢察機關又可能以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責任。實際上，各地基本未嚴格按照該標准掌握，使這一規定形同虛設。（3）兩個量刑檔次之間出現了兩個空擋。對偷稅數額占應納稅額的百分之十以上不滿百分之三十但超過十萬元的，或者偷稅數額占應納稅額的百分之三十以上但不滿十萬元的，應否定罪、如何處罰？（4）目前偷稅罪規定的負作用大。企業如偷稅達到一定數額、比例，不管企業是否積極補交稅款和滯納金，接受罰款，都可將企業老總定罪，結果企業可能慢慢垮了，國家稅收少了稅源；企業破產了，工人下崗需要重新安置，給國家和政府增添了新的負擔等。 我國刑法所稱「偷稅」，在外國稱為「逃稅」，是指公民逃避履行納稅義務的行為。我們習慣上把這類行為稱為「偷稅」，主要是傳統上認為：無論公司還是個人，如逃避給國家繳稅，就同小偷到國庫里偷東西一樣。但實際並非如此，納稅是從自己的合法收入里拿出一部分交給國家，逃稅與「偷」毫不相干。相對於其他違法犯罪行為，逃稅在各國都比較常見。我國對經濟犯罪、財產犯罪要求達到一定數額才構成犯罪，而外國則無具體數額的要求，理論上都構成犯罪，但即便如此，外國也不是一經查出有逃稅行為就定罪，而大多採取區別於其他普通犯罪的特別處理方式，即對逃稅行為往往查得嚴，民事罰款重，真正定罪的很少。中外的稅收實踐已經證明，單憑定罪處罰的威懾力並不能有效解決逃稅問題，而加強稅收監管並建立可供社會公眾查閱的單位和個人的誠信記錄檔案，對促使公民自覺履行納稅義務能起到更為有效的作用。 借鑒國外的有益經驗和做法，考慮到打擊逃稅犯罪的主要目的是為了維護稅收征管秩序，保證國家稅收，同時有利於促使納稅義務人依法積極履行納稅義務，修正案（七）將刑法二百零一條修改為：「納稅人採取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大並且占應納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額巨大並且占應納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。」「扣繳義務人採取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數額較大的，依照前款的規定處罰。」「對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算。」「有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。」 修正案（七）對偷稅罪作了如下修改：（1）將罪名由「偷稅罪」改為「逃稅罪」。「偷稅」代之以「逃避繳納稅款」，恢復本來之義。（2）對逃稅的手段不再作具體列舉，而採用概括性的表述——「納稅人採取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報」，以適應實踐中逃避繳納稅款可能出現的各種復雜情況。（3）對構成「逃避繳納稅款數額較大、數額巨大」的具體數額標准沒再作規定。經濟生活中，逃稅的情況十分復雜，同樣的逃稅數額在不同時期對社會的危害程度也不同，法律對數額不作具體規定，由司法機關根據實際作司法解釋並適時調整更為合適。（4）對逃稅罪的初犯規定了不予追究刑事責任的特別條款，這是對偷稅罪的最重大修改。對逃避繳納稅款達到規定的數額、比例，已經構成犯罪的初犯，滿足以下三個條件可不予追究刑事責任:一是在稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款；二是繳納滯納金；三是已受到稅務機關行政處罰。「已受行政處罰的」不單是指逃稅人已經收到了稅務機關的行政處罰（主要是行政罰款）決定書，是否已積極繳納了罰款，是判斷逃稅人有無悔改之意的重要判斷標准。（5）對達到逃稅罪的數額、比例標准不免除刑事責任的情形也作了規定——「五年內曾因逃避繳納稅款受到過刑事處罰或者被稅務機關給予二次處罰的除外」，體現了對有逃稅行為屢教不改的人從嚴處理的立法思想。因逃避繳納稅款被稅務機關給予二次以上行政處罰的人又逃稅的，還必須符合第一款規定的數額、比例標准，才能追究刑事責任。 關於修正案（七）偷稅罪修改以後的溯及力問題，根據刑法總則第十二條規定，對之前發生的行為適用不溯及既往和從舊兼從輕的原則。即對修正案（七）頒布前的偷稅犯罪行為還應當追究，但在決定是否追究刑事責任時有兩點需要注意：一是看行為人是否符合修正案（七）規定的不予追究刑事責任的三個條件，對於符合條件的可不追究刑事責任，否則應追究；二是看行為人逃避繳納稅款的數額是否達到「數額較大」的數額標准和規定的比例。 四、增加了組織、領導傳銷活動罪 當前，以「拉人頭」、收取「入門費」等方式組織的傳銷違法犯罪活動，嚴重擾亂社會秩序，影響社會穩定，危害嚴重。司法實踐中，對這類案件主要是根據實施傳銷犯罪的不同情況，分別按照非法經營罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責任的。但「拉人頭」傳銷，欺騙他人發展人員或者交納一定的費用，才能取得入門資格，既沒有商品，也不提供服務，不存在真實的交易標的，實際上也沒有「經營活動」，難以適用非法經營罪進行打擊，給辦案帶來困難。在刑法中對組織、領導傳銷活動的犯罪作出專門規定，更有利於打擊組織傳銷的犯罪。 修正案（七）規定，在刑法第二百二十四條後增加一條，作為第二百二十四條之一：「組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。」准確認定傳銷對於正確適用該條文意義重大，因此修正案對傳銷的特徵作了比較概括的規定，要仔細把握：（1）「以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格」——這是傳銷組織誘騙成員取得傳銷資格常採用的一種引誘方式和必經的程序。（2）「按照一定順序組成層級」——這是傳銷的組織結構特點。（3）「直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加」——這是傳銷組織計酬方式特點。（4）騙取財物——這是傳銷活動的最本質特徵。（5）擾亂經濟社會秩序——傳銷活動有多重社會危害。它瓦解了以親情、友情、誠信維系的社會倫理體系，破壞社會穩定基礎；侵犯了公私財產，破壞社會主義市場經濟秩序和金融管理秩序；引發治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身權利，破壞社會治安秩序；極易引發群體性事件，影響社會穩定。 修正案（七）將傳銷活動的組織者、領導者作為組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體，打擊的重點。對於一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可給予行政處罰和教育。這有利於徹底瓦解、摧毀傳銷組織，打擊范圍也不會過大。所謂「傳銷活動的組織者、領導者」是指策劃、發起、設立、指揮傳銷組織，或者對傳銷組織的活動進行策劃、決策、指揮、協調，在傳銷組織的層級結構中居於最核心的地位、對傳銷組織的正常運轉起關鍵作用的極少數人員。他們既可能直接出面設立和領導傳銷組織的活動，也可能在幕後策劃、指使。針對傳銷組織屬於以騙取財物為目的貪利性犯罪的特點，對組織、領導傳銷活動罪作了並處罰金刑的規定，即對於構成本罪的，均應處以罰金。「情節嚴重」，主要應從行為人組織、領導傳銷活動涉案的財物金額，誘騙、發展參與傳銷人員數量，給他人造成財產損失的數額或者造成其他後果的情況，傳銷活動影響社會秩序的程度等方面考慮。 辦案中應注意區分拉人頭傳銷與直銷活動中的多層次計酬之間的區別，雖然二者都採用多層次計酬的方式，但有很大不同：一是從是否繳納入門費上看，後者的銷售人員在獲取從業資格時沒有被要求繳納高額入門費，而前者不交納高額入門費或者購買與高額入門費等價的「道具商品」，是根本得不到入門資格的。二是從經營對象上看，後者是以銷售產品為導向，商品定價基本合理，且有退貨保障。而前者根本沒有產品銷售，或只以價格與價值嚴重背離的「道具商品」為幌子，且不許退貨，主要以發展「下線」人數為主要目的。三是從人員的收入來源上，後者主要根據從業人員的銷售業績和獎金，而前者主要取決於發展的「下線」人數多少和新入會成員的高額入門費。四是從組織存在和維系的條件看，後者的直銷公司的生存與發展取決於產品銷售業績和利潤，而前者的傳銷組織則直接取決於是否有新會員以一定倍率不斷加入.

10. 中華人民共和國刑法解讀的圖書信息

書 名: 中華人民共和國刑法解讀
作者：郎勝
出版社： 中國法內制出版社
出版時間： 2009-6-1
ISBN: 9787509312681
開本： 16開
定價容: 54.00元
內容簡介《中華人民共和國刑法解讀》內容包括：【過失犯罪】、【不可抗力和意外事件】、【刑事責任年齡】、【特殊人員的刑事責任能力】、【又聾又啞的人或盲人犯罪的刑事責任】、【正當防衛】、【管制的期限與執行機關】、【被管制罪犯的義務與權利】、【管制期滿解除】、【管制刑期的計算和折抵】等。