民法典困惑

A. 圍繞民法典淺談自己的認識

要說從《民法典》中學到什麼，可能真的不是三兩句話能說清楚的，也不應該是一個問答的量，前幾天通過時，整個法律圈都炸了，《民法典》對人們生活影響實在太大。不過作為專業人士，看到這樣他的問題難免又很感興趣，加上前幾天也初步的發了一些內容，所以我們還是來粗略的嘮嘮《民法典》這個話題。

一、體例結構
民法典的起草歷時近70年，幾輩法律人的心血成就了今天的國之重典，從結構上來說共計1260條，分總則、物權、合同、人格權、家庭婚姻、繼承、侵權責任七編，就在5月28日通過這一天，整個法律圈各種言論可謂萬馬齊喑，有說「專業選得好、年年似高考」的、有說「半生所學、毀於一旦」的，也有搬出第1260條來論證民法典的威力的，畢竟在我國現行有效的法律中，《民法典》內容最多，條文最多，也達到了十萬字之最，更重要的是，《民法典》的出台直接廢止了幾十年來陸續通過的《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養法》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》，所以大家開玩笑說「半生所學、毀於一旦」。

二 具體內容

不過說到《民法典》的具體內容，就真的是外行看熱鬧、內行看門道了，雖然這部法律達到了1260條之多，但是它並不是一部真正意義上的「新」制定法，這話怎麼說呢，因為我們《民法典》的制定思路就是匯編制，先將各編制定成單行法，陸續施行，待各編都成熟後再匯編在一起，現有《民法典》各編中，只有人格權編沒有制定單行法，但是人格權編的具體內容又實際上散見於《民法通則》《民法總則》《侵權責任法》等單行法律中，可以說，整部《民法典》95%的內容都是現行有效各單行法律規定了的，所以不管是內行還是外行，不必恐慌，只需要翻著《民法典》和相對應的單行法，找到對應發條，即可理解民法典的具體規定，關於完整的內容，請看下圖：

把該圖認真看一遍，即可了解民法典的體例及大致內容，再有針對性的學習其中一些新規，就可以熟練掌握民法典了。

三 《民法典》新規

要說到《民法典》新規，可以說幾條和老百姓生活息息相關的：

1、規定了離婚冷靜期，民法典規定，自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不願意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請；

2、未成年人在網路游戲平台大額充值、在直播平台大額大賞主播的，可以退款；

3、職場、校園等場所性騷擾得到遏制，法律規定：機關、企業、學校等單位應當採取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施、防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾；

4、高空拋物傷人，整棟樓同賠（除非能證明自己不是傷人者）、物管對高空拋物傷人擔責，公安機關、城管等部門應當盡快調查高空拋物責任者；

5、網路APP過度收集個人信息可能面臨巨額賠償及行政處罰。民法典規定，APP處理自然人個人信息，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過度處理；

6，高利貸從此絕跡，民法典明確規定：禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定，針對高利貸頻發、網路借貸無序、金融借款變相高息，民法典有了明確態度，從此再有高利貸的，法律將嚴打，我們期待最高法院司法解釋；

7、小區電梯廣告收益歸業主共享，過去很多年以來，我們一直看到，每個小區的電梯里都掛滿樓宇廣告，但絕大部門地區都沒誰過問廣告收益的歸宿，實際上這個規定也不算新規，在《物業管理條例》中有明確規定，公共區域屬於業主共有，收益也歸全體業主共有，但一直未上升到法律層面，這次，民法典明確規定，該類收益在扣除合理成本之後，屬於業主共有。

附言

鑒於民法典出台時間太短，我們也都還在學習過程中，歡迎大家在評論區一起學習，一起總結，有什麼困惑的，可以留言一起交流。

B. 未來我國民法典中過錯責任與無過錯責任的安排

無過錯責任 一、無過錯責任的概念
按照大陸法系的過錯歸責原則，顯然，債務人無須對不可歸責於自己的原因所導致的損害承擔責任，但在法律作出特別規定的場合，即使不履行合同或者損害的發生是由於不可歸責於雙方當事人的原因所導致時，一方當事人也可能會承擔法定的特殊責任，即為無過錯責任或無過失責任（英文名為no fault liability或liability without fault）據考證這個概念是美國學者巴蘭庭於1916年在＜＜哈佛法律評論＞＞上發表的一篇關於交通事故的文章中提出的。
我國《民法通則》第一百零六條第三款規定：「沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。」傳統觀點認為這是無過錯責任原則存在的依據，對某些特殊侵權行為應適用無過錯責任原則。
無過錯責任原則是指依照法律規定不以當事人的主觀過錯為構成侵權行為的必備要件的歸責原則，即不論當事人在主觀上有沒有過錯，都應當承擔民事責任。
無過錯責任具有以下特徵：1、因果關系是決定責任的基本要件，即以損害事實與責任人的行為之間存在著因果關系為前提，若沒有因果關系則不能承擔無過錯責任；2、並不以行為人的主觀過錯為歸責的要件，若以過錯為歸責的構成要件，那就成了過錯責任原則；3、無過錯責任的宗旨在於合理補償受害人的損失，這也是許多國家為保障受害人的權益而設立無過錯責任原則的原因所有；4、由被告就免責事由進行舉證，實行舉證責任倒置，它不同於過錯責任中的「誰主張，誰舉證」的舉證原則。在適用無過錯責任時，原告只要舉出損害事實及損害事實和被告的行為之間有因果關系即可，再由被告就存在的法定免責事由進行舉證，被告不能僅僅證明他已盡到了注意義務或沒有一般的過失就可以被免除責任；5、適用無過錯責任時必須有法律的特別規定，也就是針對法律明文規定的特殊侵權行為才可適用無過錯責任原則。
二、無過錯責任的適用范圍
合同中或不可抗力中的無過錯責任。通常情況下，不可抗力是免除責任的事由，這種結論是由大陸法系的過錯責任決定的。在法律作出特別規定的場合，不可抗力是發生無過錯責任的條件。就一般情況而言，不可抗力致使合同不能履行的，合同當事人一般可以通過舉證不可抗力的發生而免除不履行的責任。史尚寬曾經列舉了合同關系中不可抗力的無過錯責任（1）遲延後的不可抗力，（2）轉質之質權人對於轉質物損失的責任，（3）出版人接受作品後因不可抗力而遺失或毀壞，（4）民用空中運輸之旅客和財產損害。在我國現行合同法中，有學者認為，不可抗力的無過錯責任僅指責任人應當依法承擔的，在逾期履行期間發生不可抗力所造成的後果責任，這種觀點與史尚寬的觀點是一致的，但這種觀點的合理性值得懷疑。葉林將這種情況下的責任歸結為過錯責任，而不是不可抗力下的無過錯責任。筆者非常同意這種觀點，因為債務人逾期履行債務，債務人已經有了過錯，相應的逾期履行期間發生不可抗力是指債務人已經具有過錯的情況下發生的不可抗力，而不是沒有過錯情況下的不可抗力，法律規定債務人承擔逾期履行期間不可抗力所致後果，不是對不可抗力下無過錯責任的規定，而是對不可抗力事件發生前已構成違約責任的認可。從嚴格意義上說，不可抗力的民事責任，是指債務人因不可抗力所造成的後果，依法應當承擔責任的情況。在我國現行的法律法規中，類似的情況雖然不多見，但至少現行法律在一定程序上對該情況予以承認。我國民法通則第107條的除外條款規定「因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的不承擔民事責任，法律另有規定的除外。雖然該法沒有具體的規定可以採用無過錯責任的情況，但顯然也為我國確立某些情況下無過錯責任創立了前提和基礎，在我國現行合同法中對於不可抗力的發生，也不是唯一的免除責任。有些不可抗力發生的場合下仍應承擔責任，此種責任在性質上應為無過錯責任，如在種類物之債中，即使遇有天災，但因為標的物為非特定物，賣方仍然可以在市場中買到該物交由買方，這種情況下，並不能免除債務人實物交付之義務，但可根據具體情況，適當變動。當然各國法律對不可抗的范圍認識不一。理論並通常認為不可抗力為事變的一種，事變的其他情況如情勢變更第三人原因等也構成無過錯責任的前提條件。在我國現行合同法中，只有在某些不可抗力情況下才能免責，因此，很多學者認為現行合同法實行的是無過錯責任原則。但也有學者認為違反合同義務承擔違約責任最終是因為可歸責於債務人的原因所引起的，即在質上還是一種過錯，只是這種過錯並不顯得直接、明顯，學理上對過錯范圍的界定有主觀說和客觀說兩種，這種觀點採取了客觀說。這和延遲中的不可抗力下的責任是基本類似的。當然，對於債權人來說無需考慮債務是否具有過錯。因為保護交易安全已成為現代合同法的一般原則。
三、無過錯責任原則存在的弊端
無過錯責任的產生雖然在一定程度上滿足了社會的需要，加大了對受害人的法律保護，但在審判實踐中，無過錯責任與過錯責任並存，其不足之處和存在的缺陷愈來愈多地暴露在人們的面前。
無過錯責任存在著較大的缺陷。首先，無過錯責任缺乏必要的彈性。所謂彈性，就是可伸縮性、可解釋性和可變通性。之所以說無過錯責任不具有這種必要的彈性，理由如下：第一，無過錯責任的立法表述為列舉式，而非概括性。這種硬性規定致使無過錯責任無法作出必要的伸縮解釋，當客觀現實情況發生變化時不能及時進行自身的調整；第二，無過錯責任的成立一般只要求兩個條件即損害事實的存在、加害人的行為與損害事實之間的因果關系，而不考慮過錯的存在與否。在具體適用該責任時就像做題套公式一樣，只要條件具備，就可套用。這使得被告方沒有多大的迴旋餘地，沒有充分、有效地保護被告方的合法權益。其次，在實踐中，意外事件易與不可抗力發生混淆導致適用無過錯責任時面臨困惑。意外事件能否作為免責事由，在我國民法中雖未有明確規定，但在審判實踐中，由於意外事件具有不可預見性，是行為人意志以外的原因，其本身並無過錯，在適用過錯責任時常把意外事件當作免責事由，特殊情況下，也是按公平責任原則去分擔損失。法律明確規定不可抗力是免責事由，當然不可抗力也是無過錯責任中的免責事由（法律另有規定的除外），意外事件不是不可抗力，它畢竟與不可抗力有所區別，因此不能把意外事件當作無過錯責任中的免責事由。不可抗力和意外事件的區別表現在主客觀兩個方面，從主觀上看，意外事件的不可預見性是指特定的當事人盡到合理的注意而不可預見，對於不可抗力來說，即使盡到高度的注意而不可預見，可見，不可抗力具有更強的難以預見性；從客觀上看，意外事件雖然具有不可預見性，但它常常是能夠改變和克服的，而對於不可抗力來說，即使預見到也是不能避免和克服的。雖然兩者有上述區別，但實踐中，還是常常將兩者混淆，行為人常以意外事件當作不可抗力作為免責的抗辯理由，使審判人員在適用無過錯責任時，不易操作且難以把握。再次，無過錯責任原則是我國在特殊侵權損害賠償中主要適用的一項歸責原則，但其不能適用所有的特殊侵權損害賠償，如建築物致人損害的賠償責任就適用過錯推定責任。最後，無過錯責任不利於發揮民事責任的教育作用和預防作用。民事責任不僅具有對加害行為的懲戒作用，它更應該具有教育作用和預防作用。在民事審判實踐中，應分清雙方當事人的過錯，即使調解結案也不能「和稀泥」，應准確劃分責任，這對促使雙方當事人達成調解協議、教育當事人及其他們吸取教訓有重要作用。但在實踐中，許多按「無過錯責任原則」處理的案件，加害人並不是沒有過錯，而是被認為沒有必要揭露其過錯。在這種情況下，加害人找到了一種推卸責任的借口：我本來是沒有過錯的，只是由於法律的強制規定才使我承擔責任。旁邊群眾也從「無過錯責任」中得出他是在沒有過錯的情況下負責任的結論。這樣一來，在大量的具有過錯性質的特殊侵權案件中，比如高度危險作業者在危險作業過程中主觀上有過錯，或客觀上有違規操作行為，只不過是在過錯責任與無過錯責任相競合的情況下才適用無過錯責任原則，被告即以自己沒有過錯而承擔責任為由而心安理得。它使得群眾對法律產生曲解，達不到民事責任的教育預防作用。
四、無過錯原則的立法完善
無過錯責任能否成為一項歸責原則，其適用范圍是極為有限的，還不具有普通歸責原則所具有的普遍適用性。王利明學者認為無過錯責任成為侵權法中的歸責原則將會構成對整個侵權行為法的致命威脅，原因在於：第一，現代侵權法的一些基本制度，諸如混合過錯責任、共同過錯責任、抗辯制度、責任要件、賠償制度等，基本是建立在過錯歸責的基礎上，若擴大無過錯責任的適用范圍，這些規則就無適用餘地。第二，過錯責任和無過錯責任是截然對立的，兩者不可能結合使用。無過錯責任在哪裡發表，過錯責任就在哪裡消失。當該責任無限擴大後，過錯責任體系就會瓦解。第三，無過錯責任不具有法律責任所應有的教育和預防作用。在本質上不具有法律責任的性質，從而最終使得法律替代水能約束公民的行為。合法與非法，正義與非正義的界限變的混亂不堪。當然，無過錯責任所具有的公平性在保護無辜的受害人方面也起到積極的作用，如過分強調過錯責任，受害人無法得到補償而影響社會的穩定性，因此，隨著保險事業的發展，無過錯責任的范圍在一定程度上擴大，但我們也應同時慎重考慮加害人的行為於法上的評價。對不法行為過於必要的制裁和教育，否則無過錯責任的適用就會進入誤區。前段時間關於酒後駕車責任險隱約的折射情況的存在。而在合同關系領域，由於現代經濟的快速發展，保護交易安全已成為合同法在該領域的主要調整對象。因此，嚴守合同原則已成為現代合同法最重要的原則之一，不履行合同義務必須承擔相應的責任。當然，對於大多數情況下，合同的不能履行總是因為一方當事人這方面那方面的過錯行為引起，但對於另一方當事人來說，則不必考慮如此多的因素，只就合同不履行，該當事人就有義務追究不履行一方的責任，或承擔違約責任、或賠償損失，由此無過錯完全可以存在於合同領域中，並且成為一種主要責任過錯責任 是指行為人違反民事義務並致他人損害時，應以過錯作為責任的要件和確定責任范圍的依據的責任。可見依過錯責任原則，若行為人沒有過錯，如加害行為因不可抗力而致，則雖有損害發生，行為人也不負責任。還有，在確定責任范圍時應當確定受害人是否具有過錯，受害人具有過錯的事實可能導致加害人責任的減輕和免除。我國一般侵權行為責任即采過錯責任的歸責原

C. 民法總則第五章規定列舉民事權利有沒有必要性

民法總則第五章規定列舉民事權利，不僅有必要性，而且列舉的還不夠。這是2016年11月2日全國人大常委會分組審議民法總則草案時，一些委員發出的聲音。
關於民法總則第五章「民事權利」，一審時很多委員提出應該羅列更多項權利，雖然二審稿增加了一些條款，如個人信息受法律保護等，但韓曉武、王明雯、沈春耀等委員分別提出，這部分應該列入更多權利，並分節規定。
韓曉武委員提出，「民事權利」應該是民法總則乃至將來的民法典中非常重要的內容，但二審稿沒有作出充分的、應有的規定。
沈春耀委員說，民事權利方面有大量的新興和新型權利，比如信息權利、基因方面的權利，民事立法也應該在這方面留下餘地和空間。
王明雯委員認為，二審稿「民事權利」增加了一些條款，但仍不能夠完全涵蓋所有權利，部分條款之間存在矛盾。建議這部分採用通則的立法體例進行分節表述，比如分為人格權、身份權、物權、債權、知識產權，更詳細地進行規定。
韓曉武委員說，民法總則作為權利立法而缺乏權利保護的相應規則，會給社會和司法實踐帶來許多現實的誤解和困惑。因此，建議「民事權利保護」這一制度能夠單獨用一節來規定。具體內容可以從公共權力的救濟和權利人自主救濟兩方面來規范，使權利人可以從這兩個方面實現權利保護。
資料來源於央廣網新聞中心：http://news.cnr.cn/native/gd/20161103/t20161103_523240112.shtml

D. 怎麼樣才能離婚呀！

對於傳統的中國人來說，不到萬不得已是不能離婚的，然而，由於很多因素，也造成了現在的離婚案件越來越多，怎麼才能順利的離婚呢，根據法律規定，也是有法定步驟的。
步驟/方法
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雙方達成共識後，簽訂離婚協議，簽訂財產分割協議。

離婚協議的簽訂，很多時候是「意氣用事」。特別是過錯方，一時覺得理虧，在財產上會給對方作出較大的讓步。而受害一旦「爽快」地答應離婚，並在家中簽訂好離婚協議。過錯方在「冷靜」之後，很可能就會反悔，拖著不去辦理離婚登記，最後便要求重新對財產進行分割。當然，也有的夫妻後來經過商談，認為婚姻仍可繼續維系，而沒有辦理離婚登記的情形。

由於離婚協議未經婚姻登記機關備案，就不生效。在離婚協議中載明的財產分割方案，當然也不生效。特別是，有的當事者一拖就是幾個月，甚至幾年後，再拿出原來簽訂的「離婚協議」要求兌現，往往無法得到法院的支持。為此，最好辦法就是，在簽訂離婚協議的時候，按照離婚協議中的財產分割內容再簽訂一份財產分割協議。這樣，即便婚姻關系有可能修復，但在財產分割上，對於弱勢一方能夠得到有效的保障。若以後雙方夫妻感情破裂，訴至法院要求離婚時，便可依照當初簽訂的財產分割協議作出有利於自己的財產分割。
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到較近的一方戶籍所在地婚姻登記機關辦理，根據《婚姻登記條例》的規定，離婚登記到一方戶籍所在的婚姻登記機關辦理即可。不少的當事人以為，在哪裡辦理的結婚登記，就必須回到哪裡去辦理離婚登記。

雙方的現居所地即為一方的戶籍所在地，或離一方的戶籍所在地較近，則完全可以到該方的戶籍所在地辦理離婚登記，在時間上當然是大大節省了成本。
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到一方經常居住地的法院作訴前離婚調解

現實生活中往往存在這種情況，雙方分居較遠，或者雙方的經常居住地離各自戶籍所在地都遠，去哪一方的戶籍所在地都不方便。對於此類情形，雙方可以到一方經常居住地的法院（在該地居住一年以上的）辦理訴前離婚調解。

訴前離婚調解，根據法院的工作量大上，有的當天就能辦理，最遲的一般也能在一周以內安排。對於訴前調解，在立案時向立案法官說明，雙方已達成調解，最好能在立案時附上雙方的簽訂好的離婚協議書。這樣，法院能及時的通知雙方到法院進行調解，並根據雙方的協議內容作出調解書。離婚調解書的效力與結婚證在證明雙方離婚的事實方面的效力是一樣的，有了離婚調解書後，就沒有必要再去辦理離婚證了。

E. 請問:夫妻離婚,雙方協商男孩、女孩都跟隨女方,兩個子女長大成人,對其父有

摘要 親，成年子女必須贍養父母。哪怕父母離婚了。但是不影響子女贍養父母的義務。

F. 民商合一民商分離的理由

實行民商合一的理由主要是：（1）民事商事同是私法的調整對象，因此，應實行「私法一體化」的立法體制；（2）在現代社會中，民事商事相互滲透、相互牽制，實難區分，民商合一能夠避免立法的重復；（3）商人已不是一個獨立的階層，沒有單獨制定商法保護的必要；（4）民商合一後，可以減少法律適用上的困惑。
其實，民商合一僅僅是一種形式上的合一，即把本來屬於商法的一些內容硬性附加在民法典中，這樣不僅使本來就十分龐大的民法體系更顯膨脹，而且使民法和商法都不夠協調。甚至在民法典之外又單獨制定了公司、證券、票據、保險、海商和破產等單行法律，這實際上是「名合實分」或者「貌合神離」。另外，竭力推行民商合一的國家，大多是一些小國家、經濟關系比較簡單或市場經濟不太發達的國家。民商合一僅僅消除了形式意義上的商法典，在法律體系和法學理論上並不能消除商法作為一個獨立法律部門的存在。

G. 民法典與大學生的關系

黨的十九大報抄告提出了「提高襲全民族法治素養和道德素質」的重要命題。民法典融入高校思政課教學體系要找准教學契合點，把道德教育與法治教育有機統一起來，以法安天下，以德潤人心。民法典第一條就旗幟鮮明地表明要「弘揚社會主義核心價值觀」，堅持依法治國和以德治國相結合。講好道德與法律、德治與法治、依法治國與以德治國的關系是思政課教學的重要內容。民法典破解了長期以來大學生廣為關注的扶不扶、勸不勸、追不追、救不救、為不為、管不管等道德與法律困惑，為看待和處理高空拋物、高鐵霸座、見義勇為等社會熱點事件構建起法治底線，為思政課教學提供了新的邏輯場域。民法典融入思政課教學，要把握好結合度，春風化雨潤物無聲，與教材體系結合釋放張力，與實踐體系結合凸顯活力，與話語體系結合展現魅力，增強思政課的思想性、理論性和親和力、針對性。

H. 民法概念理解，困惑，達人解答~~~~關於民事法律行為制度

首先，「民事法律行為」概念是中國民法特創，世界上沒有先例，亦不可能有來者。
其次，中國民法中創設民事法律行為這一概念時設定了它本身是合法行為，這本來就是錯誤的。現在學界的觀點基本趨向於「適法行為」，即不一定是合法行為。可參見各權威教材，對此問題均有詳細論述。
第三，民事法律行為應為」法律行為」，在世界其他國家均表述為「法律行為」，它以意思表示為核心要素。與它相對的是事實行為，此無意思表示要素。這兩者的上位概念是「法律上的行為」。
第四，在規定為「法律行為」的國家中，均將此作為「適法行為」或其他表述，但是都沒有將其視為「合法行為」。
因此 你所的：「民法中創設民事法律行為這一概念時設定了它本身是合法行為，因此與侵權行為等違法行為區別開來，但是為什麼在民事法律行為中又存在因違反法律強行性規定而無效這種情況這不是自相矛盾嗎？那這種無效的民事法律行為與侵權行為等違法行為又有什麼區別呢？？？」
若我們按照世界通行的做法，不將「法律行為」當成合法行為，就不可能產生你說的矛盾問題。
好在現在學者們已經注意到了這點，在民法典草案中，已經修改了現有法律的說法。等民法典通過後，人們將從新審視此問題。

I. 法無涉及領域、法外空間及法律漏洞分別指什麼有案例說明嗎

法律漏洞也有稱法律缺失、法律空白,是人們在談及法律話題時經常被提到的一個名詞.或許正是因為使用的頻率很高,使人們對「」缺少繼續追問的意識.筆者曾經了解到這樣的一個案例,其間涉及到了所謂法律漏洞的問題.案例是這樣的：某檢察院發現下層級的法院有一個判決確有錯誤,便依職權向其同級法院提起抗訴,該法院依據刑事訴訟法205條等相關規定指令原審法院重新審理.提出抗訴的檢察院委託（姑且不論這種委託是否合法）其下級檢察院派員出庭,出庭的檢察官宣讀了上級檢察院的抗訴書.重新審理的結果是上級檢察院的抗訴書被下層級法院駁回.
從維護國家司法體制的權威和尊嚴的角度看這樣的審理結果,不免讓人們質疑法院這種裁判結果的合法性.而作出此裁判的法院卻認為這個裁判結果並不存在合法性危機.因為我國現行刑事訴訟法等法律並未對此種現象和訴訟行為作出明確的規定,也就是說在這個問題上法律存在漏洞,是法律漏洞導致了這樣的裁判結果.
說到法律漏洞,首先應當回顧什麼是法律.盡管學術界對法律的概念立場不同、表述不一,但如果撇開理念差異和價值取向的不同,就會發現人們對法律規則性的認識是基本一致的.簡言之,法律是一種規則.例如,西漢之初的「殺人者死,傷及盜抵罪」即是這樣的規則,但這一規則並未詳細地列舉出殺、傷、盜的具體表現形式,僅是抽象的、歸納性的描述.這樣的規則也充分反映了法律創制的過程在邏輯上是歸納推理的過程.也就是說法律創制過程中,在充分考量到可能發生的應當由法律調整的「行為」之後,法律對這些調整對象進行歸納,在規則的表述上表現出抽象的特性.易言之,法律相對於其所調整的對象來說在邏輯上處於「屬概念」的地位,而法律調整的對象則是「種概念」.法律的「屬概念」的特性與法律的普遍性、穩定性、適應性的特徵以及人們對法律的簡約、明了、易知等方面的要求是一致的.創製法律的重要目的是調整社會關系,法律調整社會關系最直觀的表現形式是對已經發生的事件和行為（案件）進行處理.處理案件典型的思路是演繹推理的三段論模式,法律憑借其「屬概念」的地位成為大前提,案件事實本身因其「種概念」的地位成為小前提,推理的結果也就是法律後果.
從以上的分析可以看出,法律相對於其調整對象的外延來說是少的,但這是屬種概念的符合邏輯的正常關系,因此不能認為這種情況就是法律漏洞.正如中國象棋
「馬日象田車直線」的規則,它並未規定是前進還是後退,或者前進後退多少步是合乎規則的,但不能因此說這是象棋規則的漏洞.
我國是成文法國家,與大陸法系的法律傳統相似.在大陸法系的發展過程中曾經流行過法典萬能的信念,這一信念的直接體現是1840年《法國民法典》第四條：「法官不得以法無明文為理由,拒絕裁判.」我國台灣學者楊仁壽對之分析考證後認為本條原意應當是指該民法典是萬能的,任何民事相關問題均可於法典之內找到答案而無需考慮其他法源.誰知後來竟被理解為法無明文時法官可於法典之外另尋根據加以裁判,以致最後演變成「判例」為法國民法典的主要內容之一,這大概也是法國民法典立法之初立法者始料未及的.法律普遍性要求在其效力范圍內普遍適用.其穩定性要求法律一經制定、公布實施,就不能隨意變更,朝令夕改.成文法普遍性和穩定性的特徵,必然導致法律的僵化和滯後,出現法律與社會現實中的事件和行為脫節,產生法律缺陷.再則,由於法律是通過法律語言將立法者的立法意圖表達出來的,但語言並非精密的表意工具,只要涉及到書面的表達,就必然存在「書不盡言,言不盡意」的問題.同時,即使立法者的立法原意在法律文本中得到了准確的表達,但法律文本一旦與立法者脫離,其用語在不同人的理解中也會出現立法者當初意想不到的意見,即由於語境的變化而使法律語詞表達的意義范圍超出了立法者想要表達的原意,出現所謂的言外之意.
發現法律因其本身的特性而產生的這些缺陷,人們不免產生這樣的擔心：法律運行、實施的過程是否會是「一團糟」呢?而事實上在法律運行、實施的過程中很少出現大規模的混亂現象.這是因為在法律運行、實施過程中各類參與者,特別是執法、司法等主體在執行、適用法律的過程中,通過運用相關的法律理論、使用必要的法律方法克服了法律的缺陷,解決了相應的糾紛,保證了法律的正常運行、實施.如前文所說的象棋規則,在適用的過程中出現了對壘方不斷要求悔棋的現象,而這一問題在象棋的規則中並沒有統一、明確的規定,但這並未妨礙象棋活動的傳承和發展.因此,筆者認為即使在法律運行、實施過程中因法律本身的缺陷而產生了法律對相應的社會事件和行為缺乏明確規定的問題,但這樣的問題能夠通過執行、適用法律的相關主體充分依據現有法律,運用符合法律理論和原則的法律方法予以解決,那麼這種問題就不能稱之為法律漏洞.也就是說與之相反的情況才應當被稱之為法律漏洞.
在以上的論述中,筆者排除了行政、司法機關在履行其執法、司法職能時解決法律漏洞問題的可能.因為,首先從字面上理解,既然有漏洞就有被填補的可能,就會出現法律漏洞填補,這種「填補」是事實上的立法行為,即使是行政立法行為,它也是與行政執法行為在性質上是不同的.也就是說法律漏洞是在立法過程中產生的,對之填補應當通過立法活動進行.如果行政機關憑借其執法職能或司法機關適用法律時通過運用法律原理和法律方法仍不能在其職責范圍內解決法律與社會現實中的事件和行為之間脫節問題,不可為而為之,那就有僭越之嫌疑,這對於國家的法治體系的權威和秩序無疑是很嚴重的.其次,將法律漏洞的概念和特徵做限制性的解釋,有利於執法和司法機關積極、全面、深入履行職責,最大限度避免以「法律漏洞」為說辭而敷衍塞責.回顧前文所引案例,有關機關的說法和做法很難不讓人們想到「推諉」、「敷衍」等詞彙.
如果說執法、司法職能不能發揮填補法律漏洞的作用,那如何認識在我國法律體制中廣泛存在的「司法解釋」呢?眾所周知,我國不是「判例法」國家,不奉行「法官造法」原則,為解決司法機關在處理案件、適用法律中的一些問題,法律規定最高國家司法機關可以對法律適用中的問題作出解釋的職權,即制定「司法解釋」.從理論上說,司法解釋不是創製法律的行為,只是在立法機關的授權和法律的原則精神指導下對有關問題進行細化使其具有更強的可操作性的活動,不能認為司法解釋就是在填補法律漏洞,而是司法機關特有的一種履行職責的形式.但事實上有些司法解釋起到了立法的作用,有的甚至有突破現行法律之嫌,這也是不爭的事情.在目前我國法治體系中很難對這種現象做肯定性的評論.做個極端的假設,如果刑法並未規定盜竊罪,而司法解釋卻規定了盜竊罪,這就不能說司法解釋是在填補法律漏洞.再則,有些司法解釋的出台起因於司法機關在實際工作中理解和適用法律的困惑,出台之後即作為司法機關適用的准則,其中難免「法律溯及力」的疑問.因此對「造法性」司法解釋的合法性有待進一步審視.
綜上所述,筆者認為所謂的法律漏洞是指應當由法律對一定的社會關系及相應的事件和行為進行調整而法律並未有規定,或法律已有規定但在處理具體案件時因合法的原因導致已有的法律不能被適用,且經過充分依據現有法律,運用符合法律理論和原則的法律方法仍然無法使之解決的,只有通過新的立法活動進行填補的一種法律現象.對法律漏洞概念的界定,有利於提高立法質量,維護法律權威；有利於法律執業者素質的提高和工作作風的轉變；有利於執法和司法機關積極、全面、深入地履行其職責而不是推諉、懈怠和扯皮；有利於我國依法治國建設社會主義法治國家方略的推進和目標的實現.

J. 民法典 婚姻家庭明知道對方有配偶還發生性關系是違法的嗎

你所描述的情節在目前現行法律中屬於不違法，但是在離婚過程中，可以作為過錯情節財產分割佔有優勢。