商法的強制性

1. 強行法和強行性法律規定的分別

一個是國家法律種類的分類，另一個是國家法律規定的種類分類。兩者沒有必要進行區分啦，強行性法律規定就是強行法的內容而已。例如刑法屬於國家公法，是強行法，裡面的條文具有絕對的強制性；而關於遺囑繼承方面的法律就是任意法，因為繼承先考慮是否有遺囑，如果沒有則按照法定繼承的原則來分配。
強行法(拉丁文：Jus Cogens)的概念最早可以追溯到羅馬法。在羅馬法《學說匯纂》(the Digest)中，有這樣一條准則，稱為「私人之間所訂協議不能改變公法。」在古羅馬，公法包含有以下兩個方面的內容：第一，它是某些法律規范的集合體，這些規范對社會政治結構、國家機關的行為、人民參與政府政治、懲罰罪犯、徵收稅款等等加以明確規定；第二，它是強行規范的集合體，其中不僅包括嚴格意義上的公法，還包括私法規則。 如果從法律的強制性這一角度來看，所有羅馬法規則可以分為兩大主要部分：一是強行法或稱絕對法；二是非強行性法律或稱任意法(拉丁文：Jus Dispositivum)。強行規則禁止締約各方彼此自由確立某種與一項強行法規則相沖突的法律關系，這類規則要求契約的訂立必須合法，否則無效。而任意規則則允許個人有締約自由，如果當事人另有約定，就依其約定，如果沒有，就依照法律的規定。在國內法律體系中，有些規則、規范的強行性質很明顯，如果某項契約與之相抵觸，法庭將毫無困難地宣布該項契約為無效。問題在於，有些法律規則和規范的強行性質並未明確體現出來，而法庭又必須對某項引起爭議的規則和規范的性質作出判斷，在這種情況下，法庭經常適用的標准就是：「私人之間所訂協議不能改變公法。」

2. 商法主要包括哪些法律

商法包括以下來幾類主要內容源:
（一）組織規范與交易規范
大體上可以說，在本課程包括的六門法律中，公司法、合夥企業法、破產法屬於商事組織法，票據法、證券法和保險法屬於商事交易法。
（二）強制性規范與任意性規范
1、商法中的強制性規范：
任何一種法律制度，都必須在穩定性、一致性和靈活性3者之間取得平衡。要求法律具有超越時空的一致性和穩定性的理由是顯而易見的。這樣可以提高效益、降低成本、保證安全。
2、另一方面，除了強制性規范外，任意性規范的作用也是重要的。
為了提高經濟效率，商法又必須本著自由原則，設立任意性規范以保留意思自治的足夠空間。在商事法律中，自由原則主要體現為法律中直接的任意性條款，包括授權性和選擇性的條款。
（三）實體規范與程序規范
商法中的實體規范主要是有關權利、義務、責任、條件、限制和行為方式的規定。
有些商事法律也包括了程序性的規定。
以上就是商法的主要內容，是從三個方面介紹的：第一，組織規范與交易規范，第二，范強制性規范與任意性規范，第三，實體規范與程序規范。這三個方面的內容都相互交融在一起。

3. 強制性規范和任意性規范

法律規范依據權利、義務的剛性程度，可分為強制性規范和任意性規范。所謂強制性規范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規范。任意性規范則允許主體變更、選擇適用或者排除該規范的適用。商法以私法規范為主體，貫徹意思自治原則，當然具有大量的任意性規范。商事活動要求簡便、快捷，應由當事人自行決定更為合理，因此在商事行為法方面更多地存在任意性規范。例如合同的訂立、合同形式的選用、履行的方式，公司中經理人的設置、職權的規定，證券的投資，票據的轉讓等，都可以由當事人按照自己的意思自由決定。

然而，由於商事組織在經濟生活中居於十分重要的地位，商事組織的設立及其成立後的運行機制是否健全，會涉及交易當事人之外的第三人的利益，會直接對交易安全及國家利益和社會公共利益發生影響。因此，關於商事組織的法律規范不宜完全由當事人意思自治，而應由國家給予適當的干預，這些干預的規范在商法中就體現為強制性規范。例如公司法中有關公司設立、公司的組織機構，商業登記，票據的種類、行為的方式，破產法中的清償順序等規范均為強制性規范。商法所具有的強制性規范與任意性規范的結合特點正如德國法學家德恩所說：「商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律。

4. 我國海商法的強制性規定是什麼

問得太籠統了
涉及到法理問題：法律規定可分為強制性規定和任意性規定，強制性規定在法條中一般表述為「應當....」

5. 如何界定公司法的強制性與任意性

公司法具有一定的任意性，因為公司法是民商法中的一個重要組成部分，其商法中最主要部分，屬於私法。因為私法是調整私人之間利益關系的法，公司法體現私人的意志和要求，為實現私人的利益服務。應當尊重當事人根據自身情況所做的安排，所達成的一致意見。 公司法同時也具有一定的強制性。因為一個公司的設立和活動，所涉及的不僅僅是公司內部當事人的利益，不僅涉及到股東之間的關系，更重要的還涉及到公司之外的相對人、交易者以及後來形成的債權人的利益，會影響到社會交易的安全和整個社會的經濟秩序，公司之外這些外部主體和當事人的利益緊緊依靠公司內部當事人自願的協商約定是無法得到保障的，這些外部主體的利益要靠法律強制性來保障。需要法律的強制性的干預和介入，必須依靠統一的法律規則來提供保障。
我們可以從內部關系和外部關系這兩個角度加以分析。第一，調整公司內部關系的，如公司內部主體之間的相互關系，股東之間、股東與管理機構之間、管理機構相互之間這樣一些行為的法律規范，應當更多的具有任意性，以這樣的規范應該更多的具有任意性。第二，調整公司外部關系的，涉及到公司之外主體和當事人利益的規范，應該更多的具有強制性，
另一方面，對於不同類型的公司，規范的性質應有所不同，對於有限公司，少數人之間組成的公司等人合性的公司，它們的規范應更多的具有任意性。對於股份公司等資合性公司，它們的規范更多的應該具有強制性，因為它們更多的涉及到公眾的利益。

所以根據上面的標准，你可以簡單的做出界定。

6. 法律強制性規范和任意性規范的區別是什麼

區別就復在於「強制性」和「任意制性」：「強制性」在於當事人沒有自主選擇的權利，必須依法辦事，通俗點即只能按照法律的規定。「任意性」在於允許主體變更、選擇適用或者排除該規范的適用，留給了當事人意思自治的空間。

比如在公司法則裡面帶有「應當」「必須」「應」「不得」之類的詞語，你一定要去這么做的，就是「強制性」 而「可以」」可「有權」，可供你自主選擇的，就是「任意性。」

7. 如何區分效力性強制性規范和管理性強制性規范

我國《合同法》第五十二條第(五)項規定:「違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。」《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條規定：「合同法第五十二第（五）項規定的『強制性規定』,是指效力性強制性規定。」由此可見，只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定的合同才無效，違反法律、行政法規的管理性強制性規定的合同並不當然無效。那麼，如何判斷合同的效力性強制性規定呢?這在審判實踐中是一個抽象而復雜的問題，沒有嚴格、統一的判斷標准，而且也很容易發生爭議。現筆者就合同效力性強制性規定的判斷標准，談一下自己的粗淺看法，以與同仁們進行探討。

一、首先的判斷標準是，看該強制性規定是否明確規定了違反的後果是合同無效。如果該強制性規定明確規定了違反的後果是合同無效的，則該強制性規定為效力性強制性規定。例如，我國《合同法》第二百一十四條關於租賃合同規定的：「租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。」該規定即屬於這種情形。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》(一)》（以下簡稱《合同法司法解釋（一）》第四條規定:「合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。」但是，該司法解釋沒有明確將最高人民法院制定的司法解釋規定於確認合同無效的「法律」范圍之內，以致審判人員對此不時發生爭議。一種觀點認為，最高人民法院制定的司法解釋不包括於確認合同無效的「法律」范圍之內；另一種觀點認為，最高人民法院制定的司法解釋包括於確認合同無效的「法律」范圍之內。前一種觀點的理由是，《合同法司法解釋(一)》第四條明確規定了確認合同無效的「法律」范圍為「全國人大及其常委會制定的法律」，並不包括「最高人民法院制定的司法解釋」。後一種觀點的理由是，「最高人民法院制定的司法解釋」是對如何正確適用法律規范所作出的有權解釋，對各級人民法院處理案件具有普遍的約束力，應當視為廣義上的法律；《合同法司法解釋（一）》第四條沒有明確將「最高人民法院制定的司法解釋」排除於確認合同無效的「法律」范圍之外。筆者同意後一種觀點，認為《合同法司法解釋（一）》第四條規定的確認合同無效的「法律」包括「最高人民法院制定的司法解釋。」只要「最高人民法院制定的司法解釋」明確規定應當認定合同無效的，則司法解釋的該條規定為「效力性強制性規定。」例如，《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定的「出賣人未取得商品房預售許可證明，與買售人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。」該條規定即屬於這種情形。

二、其次的判斷標準是，看違反該強制性規定繼續履行合同是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益。如果違反該強制性規定繼續履行合同，會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益的，那麼該強制性規定即為效力性強制性規定。有觀點認為，只有違反強制性規定繼續履行合同，會損害國家利益和社會公共利益的，才能認定該強制性規定為效力性強制性規定；如果違反強制性規定繼續履行合同，會損害集體利益和第三人利益的，則不能認定該強制性規定為效力性強制性規定。持這種觀點的理由是，國家利益和社會公共利益高於集體利益和第三人利益，國家利益、社會公共利益與集體利益、第三人利益應當區別對待。筆者對這種觀點持否定態度，認為不應將國家利益、社會公共利益與集體利益、第三人利益區別對待，應當將上述四個方面的利益放置於同一位次加以考慮。因為，我國《憲法》、《物權法》已將國家利益、集體利益和個人利益放置於同一位次加以規定，並予以平等保護，禁止任何單位和個人侵犯。

三、再次的判斷標準是，看違反該強制性規定是否會違背我國相關法律的立法宗旨。如果違反該強制性規定，會違背我國相關法律的立法宗旨，那麼該強制性規定即為效力性強制性規定。我國的每部法律，均在總則中規定了該法的立法宗旨，即立法目的。在民法領域中，《合同法》屬於特別法；在商法領域中，《合同法》屬於一般法。根據特別法優於一般法的原則，「立法宗旨」所指的相關法律系涉案合同所涉及的特別法，並不包括一般法和其他法律。如當事人之間簽訂的是有關保險方面的合同，其效力性強制性規定的判斷標准為我國《保險法》的立法宗旨；如當事人之間簽訂的是有關公司方面的合同，其效力性強制性規定的判斷標准為我國《公司法》的立法宗旨。違反強制性規定是否違背相關法律的立法宗旨，是衡量效力性強制性規定的一個兜底性判斷標准。在具體操作時，如果適用前兩個標准均不好衡量的時候，則可採用該標准加以綜合判斷。例如，我國《農村土地承包法》第二十七條規定的，除因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要調整的，並經民主議定等特別程序進行調整外，發包方在承包期內不得調整承包地。如果發包方違反該規定調整承包地的，則違反了我國《農村土地承包法》第一條規定的「賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定」這一立法宗旨，故可以認定我國《農村土地承包法》第二十七條的規定為「效力性強制性規定」。

綜上所述，我們在判斷合同的效力性強制性規定時，不能僅以法律的表述「禁止」、「不得」、「應當」、「必須」等加以衡量，還應當從該強制性規定是否明確規定了違反的後果是合同無效，違反該強制性規定繼續履行合同是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益，違反該強制性規定是否會違背我國相關法律的立法宗旨等方面進行綜合分析。