司法審查目的

A. 司法審查特有原則

我國現行行政行為司法審查的標准 （一）我國現行行政行為司法審查的標准 我國對行政行為進行司法審查的標准，是在總結司法實踐經驗，借鑒國外司法審查標准基礎上形成的，並以成文法的形式規定在《行政訴訟法》中。［15］根據我國《行政訴訟法》第54條的規定，我國現行行政行為司法審查的標准主要有以下七個：（1）證據是否確鑿；（2）適用法律、法規是否正確；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越職權；（5）是否不履行、拖延履行法定職責；（6）是否濫用職權；（7）是否顯失公正。 對於上述標准，我國學術界又有不同的歸類。一種觀點認為，上述標准可歸結為合法性標准與合理性標准兩方面，其中合法性標准包括主要證據是否確鑿、充分、適用法律法規是否正確、是否符合法定程序、是否超越職權、是否不履行、拖延履行法定職責；合理性標准包括是否濫用職權、是否顯示公正。［16］另一種觀點認為，我國行政行為司法審查的標准只有合法性標准，沒有合理性標准，濫用職權與顯示公正都屬於合法性標準的范疇。［17］筆者贊同第一種觀點，並認為第二種觀點既不符合立法原意，也缺乏足夠的說服力，還容易造成《行政訴訟法》與《行政復議法》關於「合法性」理解的嚴重沖突。 （二）我國現行行政行為司法審查標準的缺陷 從形式上看，上述我國司法審查的標准與國外司法審查的標准基本相似，如都審查事實問題與法律問題、都採用程序標准和合理性標准。但仔細分析，我國司法審查的標准與國外相比則存在重大區別，進而表現出我國司法審查標準的缺陷。 1.既重視對行政行為的事實問題審查，也重視對行政行為的法律問題審查，採用了全面、嚴格的審查標准。這一點與大陸法系國家基本相同，但與英美等國家根據司法審查的強度來確定靈活的司法審查標准不同。 我國《行政訴訟法》對事實問題的審查規定了非常全面、寬泛、嚴格的審查標准，即證據是否確鑿。證據確鑿是指實施具體行政行為的證據確實、充分，它包含著對證據質與量兩個方面的要求。它要求法院不僅要對已有證據進行全面的審查判斷，而且必要時可以主動收集證據或要求當事人補充證據；不僅要審查事實的合理性，而且要審查事實的正確性。這一全面、嚴格的審查標準是我國職權主義訴訟模式、追求客觀真實與實事求是的訴訟理念以及行政程序制度不發達的產物。對於法律問題，我國《行政訴訟法》也規定了嚴格的司法審查標准，如適用法律、法規是否正確、是否符合法定程序等。「在我國司法實踐中，法院對行政行為法律適用的審查標准應歸為嚴格標准，法院往往是用自己對法律規范的理解和選擇來衡量行政機關對法律規范的適用，在此基礎上作出合法與否的判斷。」［18］ 應當說，「由於我國司法審查的歷史不長，政府本位意識強烈而守法意識淡薄，加之缺乏完備的行政程序的約束，面對無孔不入而又常常出軌的行政權，在司法審查中實行嚴格的審查標準是必要的。」［19］但是，對行政行為的事實問題與法律問題實施嚴格的、同等強度的司法審查，其弊端也是明顯的。一方面混淆了行政權與司法權本質區別，致使法院通常要以自己對事實的判斷來衡量行政機關對事實的判斷，另一方面也不利於發揮行政機關與法院的各自優勢，不利於提高訴訟效率和調動行政機關的積極性。而實際情況是，由於行政事務的專業性、技術性等特點，決定了在很多時候法院對事實和法律的認辨能力可能並不比行政機關高明。因此，對法律問題與事實問題進行適當區分，確立靈活的司法審查標准，便顯得尤為重要。 2.即重視對行政行為的實體性審查，也重視對行政行為的程序性審查。但是，與國外不同，我國行政行為的程序性審查僅僅局限於法定程序的審查。 根據《行政訴訟法》的規定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，並可判決被告重新作出具體行政行為。這樣就把是否法定程序作為行政行為司法審查的標准。眾所周知，我國具有長期的「重實體、輕程序」的傳統，《行政訴訟法》把是否違反法定程序作為司法審查的重要標准，第一次把程序提高到與實體並重的地位，體現了程序與實體並重的原則，是我國行政法歷史上立法觀念與立法技術的重大突破。［20］但是，我國《行政訴訟法》所規定的「違反法定程序」是指違反法律、法規明文規定的程序。［21］而行政程序除了法定程序外，還包括非法定程序。《行政訴訟法》把違反法定程序作為司法審查的重要標准，表明對於沒有違反法定程序但是違反了非法定程序的行政行為法院不能判決或撤銷。目前，我國法定程序不違法而非法定程序違法的現象還是比較普遍的，這主要是因為我國現行行政程序立法極不完善，除了《行政處罰法》規定了行政處罰行為應遵循的程序，其他大多數行政行為尚缺乏嚴格的程序性規定。實際上，即使將來我國制定了統一的行政程序法，由於現實情況的復雜多樣以及立法技術、立法者認知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然會有程序方面的漏洞。因此，如果僅以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標准，那麼我國司法審查的程序標准將過於狹窄，不能給予相對人應有的司法救濟。 3.重視對行政行為的合法性審查標准，淡化或忽視合理性審查標准，這一點也與國外不同。 從《行政訴訟法》第54條的規定來看，我國司法審查的標准既包括合法性標准，也包括合理性標准，適應了世界各國行政法發展的潮流。但是，我國《行政訴訟法》關於合理性標準的規定並未受到應有的重視，也沒有像其他國家一樣發展自己的一套理論。這既有《行政訴訟法》立法缺陷方面的原因，也有司法機關過於自抑的原因。（1）以合法性標准排斥合理性標准。根據我國《行政訴訟法》的規定，「人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查」，這就確立了我國行政行為司法審查的合法性標准。《行政訴訟法》的這種規定容易造成一種根深蒂固的誤解，認為法院對具體行政行為只能進行合法性審查，不能進行合理性審查，這就造成《行政訴訟法》第54條規定了合理性標准經常處於虛置狀態。（2）缺乏合理性審查的明確標准。雖然《行政訴訟法》規定了「濫用職權」與「顯示公正」這兩大標准，但尚無缺乏明確的立法解釋或司法解釋，對於什麼是「濫用職權」，什麼是「顯失公正」還缺乏明確的界定，這對於過於自抑或過分依賴規則的法院來講，這兩大標准就過於抽象與籠統，不具有可操作性，因此經常處於被束之高閣的境地。譬如，從近年來法院審理行政案件的情況看，尚未有依據「濫用職權」作出判決的案例，依據「顯失公正」作出的判決也很少見。（3）合理性標准適用范圍狹窄， 並造成《行政復議法》與《行政訴訟法》的脫節。《行政訴訟法》規定，顯失公正標准只能適用於行政處罰領域。但是，在行政執法領域，並不僅僅在行政處罰領域才存在合理性與否的問題。《行政復議法》和《行政訴訟法》都規定，公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟。而行政復議決定既包括對具體行政行為的合法性進行判斷後的結論，又包括對不當具體行政行為進行審查後而得出的結論。在這里就存在一個問題，即對於行政處罰顯失公正以外的不當行政復議決定，是否也可以起訴呢？根據《行政訴訟法》第54條規定，答案應當是否定的。很顯然，在這一點上，《行政復議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內部條文之間是脫節的。因此，在行政自由裁量權不斷膨脹的情況下，我國現行司法審查的合理性標准不利於其應有作用的發揮，也不利於相對人合法權益的維護。 三、我國行政行為司法審查標準的完善 針對我國行政行為司法審查標准存在的上述問題，我國應在借鑒國外司法審查標准有益經驗的基礎上，適應WTO規則的基本要求，對我國現行的行政行為司法審查標准予以完善。 1.確立靈活的司法審查標准。 我國的法律傳統與訴訟理念基本上屬於大陸法系，因此，司法審查的標准與大陸法系相近。但是，近年來，隨著我國審判方式的改革，傳統的職權主義的訴訟模式已逐步消解，當事人主義的訴訟理念已初步確立，這要求我國的司法審查標准作出積極的回應，確立靈活的司法審查標准。 司法審查標准作為行政權與司法權之間關系的「調節閥」，既不能過於寬松，也不能過於嚴格，必須結合行政案件涉及問題的性質，確立靈活的司法審查標准。一般說來，對於一個問題，它既可能是事實問題，也可能是法律問題，還有可能既涉及法律問題，也涉及事實問題。因此，（1）對於事實問題，進行有限審查，採用合理性審查標准。「法院不能用自己的判斷代替行政機關的判斷，法院只審查行政機關的判斷是否合理和公平。即使對於同一證據事實，法院自己作出判斷時得出的結論和行政機關不同，只要行政機關的判斷合理，法院仍然應當尊重行政機關的判斷。」［22］但是，法院也不能完全放棄對事實問題的審查。（2）對於法律問題，除涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋外，法院應進行完全審查，審查行政機關是否越權、是否違反程序、適用法律法規是否正確等問題。對於涉及公共政策的選擇、技術性法規的解釋等問題，法院只進行合理性審查，只要行政機關的判斷在法律規定的范圍之內，法院應給予相應的尊重，不得以司法權代替行政權隨意否定行政機關享有的自由裁量權。但是，法院在許多情況下，尊重行政機關對法律問題的判斷，並不表明法院放棄了對法律問題的最終決定權，它只意味著法院可以認可行政機關對法律問題的判斷，最終決定權仍由法院掌握。［23］（3）對於既涉及法律、又涉及事實的問題，法院應當發揮其司法能動性：對於重要的社會公益性、專業性、技術性強的問題可以主要作為事實問題，進行有限審查；對於其他問題，可以主要作為法律問題進行審查。這樣，根據事實問題與法律問題的適當區分，來確定不同的司法審查強度與標准，既有利於法院與行政機關發揮各自的優勢，調動行政機關的積極性，也有利於訴訟效益的提高。當然，法院對法律問題與事實問題的審查強度並不是機械的，而是要根據行政案件的具體情況，靈活地加以運用。 2.確立正當法律程序的司法審查標准。 如前所述，我國現行以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標准，致使司法審查的程序標准將過於狹窄，不能給予相對人應有的司法救濟。為此，我們可以借鑒國外司法審查程序性標準的經驗，引入正當程序標准。一方面，我們應加快行政程序立法的步伐，融正當程序原則於行政程序立法之中；另一方面，修改現行《行政訴訟法》，確立正當程序標准在我國司法審查中的應有地位。這樣，就可以發揮正當程序標准在彌補法定程序不足時出現漏洞的作用。 在我國，確立正當程序的審查標准，不僅是彌補行政程序漏洞的需要，也是我國政府履行WTO承諾的基本要求。WTO規則主要是在以美國為代表的市場經濟發達國家的主導下制定的，它必然受這些國家法律制度的影響，並反映這些國家的利益，表現在正當程序原則方面亦是如此。WTO在協定文本雖然並未直接使用正當程序這一概念，但在很多地方對行政行為程序的正當性有著原則性的規定。如GATT第10條第3款、TRIPS第41條第2款關於公平、公正、合理的總體要求；GATT第10、13、16、19條、GATS第3條關於透明度的要求；TRIPS第41條第2款、GATS第6條第3款關於程序經濟、及時的要求；等等，都體現著正當程序原則的基本要求。WTO是以帶有強制性規則為基礎的政府間國際組織，我國已經加入WTO，這就意味著我國政府應當履行WTO的基本規則。因此，確立正當程序的司法審查標准，應成為我國司法審查制度完善的一個重要方向。 3.確立司法審查的合理性審查標准。 實際上，合法性審查與合理性審查體現了對行政行為司法審查的程度。從法的正義、理性的價值出發，我國應當擴大合理性審查標準的適用范圍，加深行政行為司法審查的程度，使合理性也成為與合法性標准相並列的行政行為審查的基本標准，這既體現了世界各國行政行為審查標准發展的共同趨勢，適應了現代行政法治已從傳統的形式主義法治發展為實質主義法治的潮流，也是我國行政法治的發展的根本要求。 首先，這是現代行政法治發展的根本要求。現代行政法治已從傳統的形式主義法治發展為實質主義法治。這種轉變要求行政權力的運作不僅在形式上要符合實在法的要求，即行政之合法性，而且要符合理性、公平、正義的要求，即行政合理性。其次，這是保障公民合法權益的要求。合理性審查標準是因應行政自由裁量權的擴張而出現的。行政自由裁量權的擴張，容易造成濫用，並給相對人的合法權益帶來侵害。而合理性標準的確立，為司法機關控制行政自由裁量權提供了基本的依據，從而也為保障公民合法權益免受自由裁量權的侵害提供了依據。第三，這是保證《行政復議法》與《行政訴訟法》相銜接的需要。如前所述，我國《行政復議法》與《行政訴訟法》之間、《行政訴訟法》內部條文之間存在不協調之處，解決問題的出路就在於《行政訴訟法》中確立司法審查的合理性標准，使合理性成為與合法性並列的標准，從而有利於維護法律的統一性與權威性。最後，這也是應對WTO的必然要求。WTO協定中的許多規定對我國司法審查的現有標准提出了更高的要求。如GATS規定，各成員方應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATT也規定了對各成員國的行政救濟體制進行國際審查，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向締約國全體提供有關這種程序的詳盡資料，以便締約國全體對這種程序是否符合GATT的規定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標準是這些業已存在的機制和程序是否能夠做到事實上的客觀和公正。這就說明，司法審查不僅要符合合法性標准，還要符合客觀和公正的實質性標准，即合理性標准。 當然，必須指出的是，合理性標準的確立並不意味著司法機關可以對自由裁量行為進行任意的、無限度的司法審查，而是存在程度的問題。一方面，對自由裁量行為合理性審查的目的不是以司法權替代行政權，而是制約行政權。合理性審查之所以必要，不只是由於保障個人權益的需要，而且是「由於司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力」，［24］盡可能不做不理想的事情。那種認為合理性審查就是要由司法機關尋求最合理、最完美行政決定的思想是不正確的。另一方面，對自由裁量行為合理性審查的程度問題應當通過合理性標準的具體化來體現。也就是說，對自由裁量行為能夠審查到什麼程度，取決於合理性審查的具體標準的確立。因此，確立合理性審查的具體標准就顯得尤為重要。為此，我國可以借鑒國外的經驗，如德國的比例原則、英國的越權無效原則，在立法中明確規定「不合理」的表現，如目的不當、專斷與反復無常、考慮了不相關的因素和未考慮相關的因素、不作為和遲延等，從而使合理性審查具有可操作性。同時，為了避免合理性審查標準的漏洞，增強合理性審查的靈活性，我國也應盡快建立司法審查判例法制度，以適應行政案件多樣化、復雜化的要求。

B. 司法審查和司法救濟有什麼關系

司法審查是司法救濟的一種。我僅按字面邏輯意思解釋，因為司法審查的目的就是調查事件原委，為當事人的權利獲得救濟找尋途徑。

C. 什麼是違憲審查

違憲審查制度 由有關國家機構對法律、法令、法規、
規章以及行政行為等進行審查以就其是否違憲作出
裁決的法律制度。為了保障憲法的實施，維護憲法的尊嚴
和保持憲法的最高法律效力，世界上大多數國家都先後
建立了違憲審查制度。違憲審查又稱司法審查，最初含義
是指資本主義國家某種權威機關，通過法定程序，對立法
和行政措施的合憲性與否作出的審查裁決。各國行使此
種權力的機關不同，審查許可權和對象也不完全一樣。作為
一項制度或原則，最早加以確立的是美國。

D. 違憲審查制度在中國的可行性

三、建立憲法審查制度的可行性 「綜觀各國的憲政發展史，加強違憲審查制度是普遍的趨勢。用違憲審查制度維系憲政生活的健康發展是憲政的重要經驗」。那麼，在我們國家現行的法律制度和國家制度下，能否建立起確有實效的憲法審查制度呢？ （一）模式選擇――無法迴避的話題 所謂違憲審查模式是指在憲法實施監督理論指導下，由違憲審查主體、對象、方法、原則等構成的可供人們理解、把握和仿照的固定形式。綜觀當今世界各國的憲法審查模式，以違憲審查權的歸屬為標准來劃分，有以下幾種：一是由立法機關負責憲法審查模式，如英國。二是由司法機關負責憲法審查模式的，如美國。三是由專門的政治機關負責憲法審查的模式，如法國。四是由憲法法院負責憲法審查模式，如奧地利。上述四種憲法審查模式都各有自己的優點和缺點。它們各自的長處和短處，均得益和受制於審查主體的不同。從各國的憲政實踐看，盡管各自採用的憲法審查模式不盡相同，但只要建立起了有效可行的憲法審查制度，就會對樹立起憲法的權威和維護國家法治的統一，對保障民主、法治與人權，對維護國家政治與社會的穩定，起重要的作用。因此，一國採取何種憲法審查模式，應當與該國的憲法理論、政治制度、法律制度等國情相符，並能滿足現實需求和富有實效。就中國的情形而言，自1954年憲法頒布至今已是半個世紀，然而我們的憲法審查制度卻尚末建立，原因何在？這是我們在模式選擇時應當著重考慮的一個問題。其次，我們所要建立的憲法審查制度，必須有憲政理論和憲法本身的依據，不能突破現行的法律制度，違憲建立起來的憲法審查制度是絕對不可行的。第三，這種憲法審查制度，不能突破現行的國家制度，又要富於操作性。 基於上述考慮，結合我國的實際情況，筆者認為，在中國應當建立起由司法機關，即最高法院負責憲法審查的模式。首先，這種憲法審查模式的下列優點非常適合中國國情：第一，法律和其他規范性文件的合憲性爭議往往在處理具體案件中表現出來，由司法機關實施憲法審查，使憲法的實施置於法院的經常地和有效地監督之下；第二，法院的訴訟活動具有一套嚴格的程序規則，由法院審查違憲，使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序的保障；第三，法院的憲法審查以發生訴訟為前提，普通公民可以成為憲法訴訟的主體，更有利於公民憲法權利的保障；第四，它具有「憲法司法」的性質，把憲法直接納入司法適用范圍，使憲法的選用和普通法律的適用結合起來，有利於強化憲法至上、憲法是法律的觀念。至於採用這種憲法審查模式的理論與憲法依據以及會不會突破現行的法律制度和國家制度，下面逐一予以闡述。 （二）建立由最高人民法院負責憲法審查模式的可行性 1、從權力必須受監督的角度看。 經典憲法理論認為：「任何統治者，無論是具體的個人還是抽象的集體，都享有至尊的權力；任何權力的持有者，都必須受限制；憲法承認和保護個人的自由、權利，旨在抵制國家權力的專橫武斷」。憲法是民主的結果，民主社會對憲法的要求就是保障權利和實行分權」。因此，不管分權與否或分權的形式如何，政治權力要受到控制是民主社會的必然要求。法國啟蒙思想家孟德斯鳩說過：「一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。」可以說任何權力必須受監督，是一條顛撲不破的真理，即便是代表人民行使權力的人大及常委會其的權力也應當受到監督和制約。這才符合憲法的理論。此其一。其二，我們國家雖然不承認三權分立和權力制衡的理論，但從我國憲法關於立法機關、行政機關、司法機關及其他機關許可權的規定上看，實際上就隱含了權力分立和制衡的理念。其三，各國成功的憲政實踐也證明了：要對立法和行政進行有效的監督和制約，只有由相對中立的司法機關來進行，才能保證這種制衡的有效性。 2、從憲法的法律性上看。 憲法首先是法，然後才是國家的最高法。既然是法，憲法就應當成為司法機關辦案的依據，具有法律約束力。這種約束力，體現在守法上，就是要求所有國家機關、任何組織和公民都要遵守憲法規定；體現在司法上，憲法是行為評判的最高標准。憲法作為根本法，是其他一切法的制定依據，體現在憲法中的價值取向、行為標準是最高的，不僅其他法律或規范性文件不得與之沖突，在司法中，憲法也應當成為法官評判是非的最高准則。如果憲法不被適用，不能成為司法機關辦案的依據，就不具有法律約束力，就不能成為法，更不用說是「根本大法」、「最高法」。因為任何法只有通過司法機關的適用、執行，才具有生命力和權威，才具有約束力，才能得到尊重，憲法更不能例外。所以，憲法的法的性質要求應當由法院來行使憲法審查權。 3、由人民法院負責憲法審查的憲法依據。 現成憲法沒有明確規定哪一個國家機關享有違憲審查權。憲法第六十七條第一項規定全國人大及常委會有權「解釋憲法，監督憲法的實施」。我們能否從這里得出憲法已將憲法審查權賦予了全國人大及常委會？關鍵在於我們能否正確地解讀「解釋憲法，監督憲法的實施」這一句話。憲法第六十七條第一項里的「解釋」與同條第四項的「解釋」含義是否相同呢？如果相同，為什麼憲法不把這兩項職權列於同一項里？且「解釋憲法」的職權為什麼要放在「監督憲法的實施」的職權之前並與之列為同一項呢？這和規定全國人大職權的第六十二條第二項的寫法有明顯的不同，其用意又何在？從整個憲法來看，「解釋憲法」里的「解釋」與「解釋法律」里的「解釋」的含義是不一樣的。因為根據憲法和立法法，全國人大常委會對法律進行解釋其實就是一種立法，所解釋的法律與被解釋的法律具有同等效力。如果把這兩個「解釋」等同來看待，那麼全國人大常委會在行使「解釋憲法」這一職權時，實際上是在行使立憲與修憲權，這顯然違反了憲法第六十四條的規定。那這里的「解釋憲法」又當如何理解呢？這里「解釋憲法」的目的是為了「監督憲法的實施」，而為了監督憲法的實施（這種監督僅針對國家機關、正黨和社會團體），全國人大常委會有可能在兩種情況下「解釋」憲法：一是被監督的機關、組織對憲法的理解出現分歧，需要提請全國人大常委會對憲法作出最終解釋；二是被監督的機關、組織在工作中遇到憲法問題，需要由全國人大常委會對憲法問題進行解釋和說明。很顯然全國人大常委會所享有的憲法解釋權和憲法實施監督權並不是憲法審查意義上的解釋和監督，因為它不是針對違憲所作出的解釋和監督。那麼，憲法到到底把憲法審查權交給哪一個國家機關？答案要在憲法中找尋。 現行憲法序言的最後一段規定：「本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業組織，都必須以憲法為根本的活動准則，並且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。」憲法第五條規定：「國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權。」上述規定表明，憲法是根本法，國家的任何立法行為、行政行為以及任何公民和組織都不能違反憲法，一旦違反憲法，「必須予以追究」。問題是一個行為的合憲與否應當由誰來斷定？憲法第一百二十三條規定：「中華人民共和國法院是國家的審判機關」國家的審判機關，其主要任務就是要依照法律規則對發生在國境內的各種糾紛進行審理，做出判斷和裁判，這種審判活動包括對案件事實的審查和查明，對法律規則的理解和解釋，以及依照所理解的法律規則對案件作出裁判的審慎判斷。根據審判權的應有之意，既然憲法將審判權授予人民法院，其中必然就包括了審判活動中所不可缺的法律解釋權――並非法院組織法第三十三條所言的司法解釋權，而是法官在審判活動過程中對所適用法律進行的理解和解釋。關鍵是這種法律解釋權是否包括憲法解釋權呢？根據憲法與立法法的規定，任何法律、法規、條例和規章都是從憲法中誕生出來的，是對憲法中的一般原則和內容加以具體化，其內容必須在憲法中找到依據，並且不得與憲法相抵觸。從這個意義上講，「審判機關在具體的案件中適用具體的法律、法規或者規則，可以理解為在適用憲法，當然不是適用憲法文本中的某個具體條款，而是在適用整個憲法的原則和要求。人民法院對整個憲法的原則的適用實際上以一種隱含的方式適用憲法中的具體條款」。「而人民法院以隱含的方式適用憲法正是人民法院履行憲法賦予的審判權的必然結果。」這就要求人民法院在審判活動過程中要嚴格按照合憲性的原則來理解和適用法律、法規，除非這些法律、法規本身與憲法相沖突。而對於與憲法相抵觸的法律、法規，應當根據憲法與立法法關於法的適用的規定不予適用，轉而適用其上位法。因此，只有人民法院在處理各種案件的審判活動中對憲法所進行的理解和適用，才是憲法審查意義上的解釋和適用。 4、從現實需求看。 按照現行法律，我們把對具體行政行為是否合法的審查權交由法院行使，對抽象行政行為的審查則交由權力機關或上一級行政機關行使。隨著我國加入wto後，這一局面將不得不予以改變。因為wto的規則要求成員國必須有一個中立的司法審查機關，來審理挑戰部分抽象行政行為合法性的案件。因此，我們必須盡快改變現有的司法審查模式，把司法審查權交由法院統一行使。 此外，憲法第六十二條第十一項、第六十七條第七、八項和《立法法》第八十七條、第八十八條雖然規定權力機關可以撤銷與憲法相抵觸的法律、條例、法規、規章，上級行政機關可以改變或撤銷下級行政機關不適當的規章及其相應的操作規程（立法第九十、九十一條）。但由於我們立法技術比較落後，對權力機關和行政機關的上述職權的規定，只設定行為模式，缺乏後果模式，再加上這些規定欠缺可操作性，形同虛設，問題不少：假如全國人大常委會不履行其上述撤銷權，應當如何予以監督或制裁？如果法律違憲，誰是提請審查的主體？對於違憲的法規、條例、規章，提請審查的主體除了提出建議外，在整個監督過程中處於什麼地位，是否可以介入審查程序，如何介入，對審查的過程和結果是否享有知情權？在這種監督制度下，提請審查的主體又有多少動力才啟動監督程序？所以，中國法治現狀迫切要求我們必須盡快建立起一套行之有效的憲法審查制度。 5、最高人民法院行使憲法審查權不會突破憲法框架。 首先，人大作為人民選舉出來的一個代表機關，其立法不能突破憲法規定的范圍。而人大無法對自已制定的法律是否違憲做出判斷――如果人大自已會判斷某項法律是否違憲的話，就不可能去制定這項法律了；人大制定了法律，就意會著該項法律是合憲的，但事實並非如此。再說，任何人不能作為自已問題的法官是法制國家的一條重要原則。由立法機關對自已制定的法律進行審查，就如同「用自已的手來監督自已的大腦」一樣，只能是形式和擺設，不會有任何實質效果和意義。所以人大的立法也必須受憲法審查機關的監督。人大受到制約並不意味著其最高權力的動搖，也不是推翻了民主集中制，而只是為了其能更好地合理發揮最高權力，保證在憲法框架下在各方面發揮其權威。這也不違反社會主義制度，相反，正體現了社會主義制度下的合理制約權力從而充分保障人民的權利。 其次，最高人民法院的審判權是通過憲法和法律賦予的，最高人民法院行使憲法審查權，其最終目的是為了保障公民的基本權利和自由，符合人民民主專政的要義。而且，人民法院在審理具體案件中，對該案件所適用的法律和法規的合憲性進行審查不但沒有排斥人大的監督，還得對人大負責。因為人民法院的憲法審查權僅僅否定違憲的法律、法規在該案件中的實質效力，無法否定其在其他案件和整個法律體系中的實質效力。另外，全國人大還有可能通過制定憲法修正案來推翻最高法院對憲法的適用。所以最高法院行使憲法審查權並不等於其凌駕於全國人大之上。 第三，全國人大及其常委會和最高人民法院之間的關系是監督與被監督的關系，它們的地位是不平等的，它們之間的分工和制約不是「三權分立」。 6、將憲法審查權交由最高法院行使的緣由。 審判權中所包含的法律解釋權，對各級法院而言，應當是完全一致的。但從中國的法院設置來看，最高法院除了通過上訴審、提審來監督各級法院的審判工作外，一個重要的任務就是通過履行其具有立法性質的「司法解釋」的職責來指導下級法院的審判工作。因而，同樣都是審判機關，最高法院的地位和作用顯然有別於地方各級法院，由其作出的裁判的權威和效力自然也高於其他法院。這是其一。第二，進行憲法審查是一項非常復雜的、專業性極強的司法活動，它需要由學識淵博、閱歷豐厚、訓練有素的法官來進行，從中國法院的設置及人員配置來看，只有最高法院才擁有此等法官。第三，我國是單一制國家，只有一部全國通行的憲法，與此相適應，應當把憲法審查權交由最高國家審判機關統一行使，才能保證司法的權威和統一。同時，由最高法院行使憲法審查權，還能夠加強其審判權，樹立起憲法的權威和尊嚴。 四、實踐之路 通過對我國建立憲法審查制度的可行性分析，筆者認為在我國現行的法律制度和國家制度下，是可以建立起一套有效的憲法審查制度的，即由最高法院負責憲法審查的制度，對於這一模式，審查的主體及理由已在上文述及，下面從審查范圍、方式及後果談談這一模式的運行。 （一）審查的范圍 憲法審查應當有其嚴格的范圍限制，否則難以為揮其功效和作用。因而，能進入憲法審查視野的，只有以下兩方面： 1、抽象審查：審查各權力機關制定的法律、地方性法規、自治條例、單行條例和具有普遍約束力的決議、決定或解釋是否合憲；審查各級行政機關制定的行政法規、規章、具有普遍約束力的行政規范性文件是否合憲。 2、具體審查：審查國家機關、組織及公民侵害其他國家機關、組織及公民的憲法職權或權利而無法依照部門法予以救濟的行為。 （二）審查的方式及效力 1、具體審查採用訴訟的方式。 國家機關、組織及公民認為其憲法職權或權利受到其他國家機關、組織及公民的侵害，而該職權或權利又未受憲法以外的其他法律法規保護時，可以直接向最高人民法院提起憲法訴訟，由法院按訴訟程序進行審查，並作出被訴行為是否違憲的裁決。 2、抽象審查是在審判活動中對相關法律法規是否違憲進行審查。 抽象審查相對於具體審查要復雜一些。一般而言，地方各級法院在具體案件的審理中，發現相關的法律法規可能違憲，即中止對該案件的審理，將其提交給最高法院審理。最高法院對該案件中的法律法規是否違憲進行審查，經審查認為相關的法律法規違憲則不予適用，違憲的法律、法規對該案件不具有實質的效力。因為判例還不是中國法的正式淵源，所以對於違憲的法律、法規，最高法院還要將其提交全國人大或全國人大及常委會予以撤銷，使其最終喪失普遍約束力。如果全國人大或全國人大及常委會經審議，認為最高法院對憲法或相關的法律法規的理解不準確，則作出相應的解釋，要求審判機關在以後的司法活動中遵照執行。

E. 什麼是」WTO司法審查制度的內容」啊

WTO與司法審查司法審查是WTO各項規則（協議）得以實施的最重要保障之一，沒有司法審查允，WTO的很多規定將是空中樓閣。最高人民法院行政審判庭庭長江必新認為，WTO的宗旨是實現國際貿易自由化，消除各國政府對貿易的壁壘，WTO規則的絕大部分內容是針對政府行為的，是以政府的管理活動為對象的
http://www.emagister.cn/cursos-%22wto%E4%B8%8E%E5%8F%B8%E6%B3%95%E6%9C%BA%E6%9E%84%22%E6%AF%94%E8%BE%83%E7%A0%94%E7%A9%B6%E5%9B%BD%E9%99%85%E7%A0%94%E8%AE%A8%E4%BC%9A%E7%BB%BC%E8%BF%B0-simcour-1456221.htm

WTO反傾銷協議與法院的司法審查權
傾銷（Dumping）是國際貿易中一種經濟行為，WTO《關於履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協議》（簡稱反傾銷協議）將其界定為，「一項產品從一國出口到另一國，該產品的出口價格在正常的貿易過程中，低於出口國旨在本國消費的同類產品的可比價格，也即以低於其正常價值進入另一國的商業」。而反傾銷（Anti-mping）則是一種政府行為，主要是指進口國為了保護本國經濟利益或者本國生產企業的利益，採取增加關稅等措施對進口國的傾銷行為進行限制……
從目前國際貿易的情況看，歐美國家對中國眾多出口產品和企業採取反傾銷措施、徵收反傾銷稅，從各類生活用品到各式各樣小商品等等，而這些正是中國企業的「優勢產品」。但在中國，反傾銷案件卻寥寥無幾，由於行政部門採取或者不採取反傾銷措施而引起司法審查的案件還未出現。我國加入WTO後，國際貿易將急劇增加，如何遵循WTO反傾銷協議，確立司法審查的規則體系，充分發揮司法審查在保護本國經濟利益和國際貿易自由方面的作用，是一個日趨重要的問題。筆者將在文中著重論述法院的司法審查權問題。
WTO反傾銷協議第十三條（司法審查）規定：「各成員， 其國內立法包括有關反傾銷措施的規定，根據本協議第十一條的內容規定，對最終裁決和復審決定的行政行為可特別要求司法、仲裁或行政法庭或者通過訴訟程序，迅速進行審議，該法庭或訴訟程序應完全獨立於負責作出該裁決或復審決定的當局。」WTO 除了在反傾銷協議中規定了司法審查，還在補貼與反補貼措施協議第二十三條、服務貿易總協定（GATS）第六條、與貿易有關的知識產權協定（TRIPS）第三十二條、 裝船前檢驗協議第四條中作了大致相同的規定，這些規定主要是源於關貿總協定（GATT）的規定。GATT第十條第3 款（乙）項規定「為了能夠特別對於有關海關事項的行政行為迅速進行檢查和糾正，締約各國應維持或盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。這種法庭或程序應獨立於負責行政實施的機構之外，而它們的決定，除進口商於規定上訴期間向上級法院或法庭提出申訴之外，應由這些機構予以執行，並作為今後實施的准則；但是，如果這些機構的中央主管機關有充分理由認為它們的決定與法律的既定原則有抵觸或與事實不符，它可以採取步驟使這個問題經由另一程序加以檢查」。從字面上看，WTO 規定了三個司法審查的主體：司法的、仲裁的、行政的法庭。由於WTO 反傾銷協議對司法審查的主體及其司法審查權的規定不是十分明確，有的學者認為，在我國，不應當由法院行使司法審查權，而由其他行政機關對反傾銷行為進行最終審議或者由作出反傾銷行為的行政機關進行最終審議。
筆者認為，這些觀點與WTO的司法審查的原則不相符。根據WTO反傾銷協議的規定，在我國應當明確法院對反傾銷行為（包括作為和不作為）的司法審查權。
WTO反傾銷協議沒有排斥法院擁有最終司法審查權的原則
在任何一個法治國家，法院都擁有對行政行為的最終司法審查權。著名的布萊克法律辭典（Black"s Law Dictionary）是這樣解釋司法審查的概念的：「司法審查是指法院審查政府的另一部門或另一級政府決定的權力。從行政機構向法院提起的上訴，以審查事實認定或法律，或審查兩者。也指上訴法院審查初審法院或中級上訴法院的裁決。」布萊克法律辭典的解釋，代表了英美法學的普遍認識。王名揚先生認為，「在美國，司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法，以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言」。在英國，司法審查通常是指，公民的權利和利益受到行政機關侵害，請求高等法院根據其對下級法院和行政機關所具有的傳統的監督權，對後兩者的行為的合法性進行審查。
當然，司法審查並不專門指英美法系國家普通法院對行政行為的審查，（在美國，反傾銷司法審查案件由國際貿易法院管轄，上訴法院是聯邦上訴法院，後者為普通法院），也包括行政法院對行政行為的審查。如德國、法國等歐洲大陸法系國家便是如此。在德國，普通法院不享有任何行政法事務的管轄權（jurisdiction），行政法方面的事務由專門的法院即行政法院（the administrative court）管轄。因此，在德國，司法審查是指行政法院審查行政機關行使的行政權力。在法國，行政法院同樣具有司法審查的權力。在歐洲大陸法系國家看來，行政法院是嚴格意義上的司法機關的一個有機組成部分，他們與其它法院共同地行使國家的司法權。行政法院像普通法院那樣，與行政機關是相互獨立的。
無論是英美法系國家還是歐洲大陸法系國家，法院對行政行為都擁有司法審查權。那麼，為什麼在西方發達國家主導下產生的WTO 反傾銷協議中規定了司法審查三個並列的主體呢？有兩個理由可以解釋這個問題。一是在有些WTO成員國的憲政體制中， 法院對行政行為不具有司法審查權。對於這些國家的司法審查問題，GATT第十條第3 款（丙）項作了補充的規定，「如於本協議簽訂之日在締約國領土內實施的事實上能夠對行政行為提供客觀公正的檢查，即使這個程序不是全部或正式地獨立於負責行政實施的機構以外，本款（乙）項的規定，並不要求取消它或替換它。實施這種程序的締約國如被請求，應向締約國全體提供有關這種程序的詳盡資料，以便締約國全體決定這種程序是否符合本項規定的要求」。根據該項規定，能夠對行政行為進行客觀公正的審查的機構，即使不是完全獨立於作出行政行為的司法機構，或者在形式上不獨立於作出行政行為的機構，也不必然是不合格的主體。這種審查主體和程序是否符合第十條第3款（乙）項的規定，由締約國全體決定。 這種規定主要是基於締約國的司法、行政和仲裁體系的不統一。允許在有的國家由獨立的行政機構或者仲裁機構過渡性地替代法院作出最終的裁決，有一定的必要性。但這並不意味著在法院擁有司法審查權的國家，可以排除法院對反傾銷行為的司法審查權。二是基於WTO 規范的行政行為涉及的行政專業性很強，WTO規定了獨立的行政機構的審查程序， 體現了很多國家行政法上行政救濟窮盡的原則。WTO 中規定的獨立的「行政的法庭」，可以理解為歐洲大陸法系國家的行政法院，還可以被理解為英美法系國家的行政裁判所（the administrative tribunal）。 普通法中的行政裁判所盡管被認為是政府行政部門的組成部分，但享有自己的法律地位。美國行政機關依正式聽證程序裁決行政爭議時，實質上是一個行政法庭。它們的裁決仍然受普通法院的監督。在這方面美國和英國相同，和歐洲大陸法系國家的行政法院不同。從形式上看，英美法系國家的行政裁判所只具有相對的獨立性，但從法律關繫上看，完全獨立於作出行政決定的機構，並且要接受法院的司法審查。在英美法系國家，法律家們對於WTO有關司法審查規定的主體不作並列的理解， 而是分層次的理解，即反傾銷行為涉及的利害關系人可以尋求行政法庭的救濟，對行政法庭的裁決不服，可以再尋求法院的司法救濟。兩者的區別是，行政法庭可以審查行政決定的合理性問題，而法院只能審查合法性的問題；行政法庭的審查是初步的，而法院的審查結論具有最終裁決性質。
在我國法律框架下，應當明確法院對WTO 反傾銷行為的司法審查權
從嚴格意義上講，司法審查是一個憲法學和行政法學的概念。在很多國家，司法審查包括兩個方面的內容，一是法院對立法機關的立法行為進行審查，這通常被稱為違憲審查；二是法院對行政機關的行政行為進行司法審查（judicial review of administrative action）。 WTO反傾銷協議中的司法審查主要是指後者。司法審查是現代民主政治國家的一項重要法律制度，是一國法院對其他國家機關行使公共權力的行為進行審查，救濟公民權利的法律制度。我國行政訴訟法確立了法院對具體行政行為的合法性進行審查的基本原則，系統的、完整的司法審查制度隨著行政訴訟法的頒布而建立。司法審查制度的運作狀況，是一個國家民主制度和人權保障制度發展程度的重要標志。根據我國行政訴訟法的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權向法院提起行政訴訟。同時，行政訴訟法還規定了行政訴訟的受案范圍以及其他提起訴訟的條件。我們在判斷反傾銷行為是否應當接受法院的司法審查的時候，應當充分考慮我國的司法審查法典即行政訴訟法的規定。
（一）反傾銷行為是一種具體行政行為。根據WTO 反傾銷協議的規定，一國的反傾銷主管行政機關接到國內產業的申請後，應當對外國進口產品進行調查，確定國內產業的損害程度，並決定是否對外國產業採取反傾銷措施。反傾銷的調查程序包括申訴、立案、調查、裁決等。主管行政機關的三種行為可能受到司法審查。一是不發起調查的決定。反傾銷調查的發起一般是基於國內聲稱受到傾銷行為損害的產業提出反傾銷申請。根據WTO反傾銷協議的規定， 反傾銷申請應當具備一定的條件，例如，「表示支持申請的國內生產的產量不足國內產業同類產品全部生產量的25％的，則調查不應發起」。二是中止或者終止調查的決定。根據WTO反傾銷協議的規定，主管行政機關在調查開始後， 一旦確認沒有充分的傾銷或者損害證據以證明有理由繼續對案件進行調查的，應當駁回申請，並盡速終止調查。三是作出初步行政裁決和最終行政裁決。根據WTO反傾銷協議的規定， 主管行政機關在調查的基礎上可以作出肯定或者否定有關傾銷或者損害的初步行政裁決。在初步裁決的基礎上，主管行政機關可以採取臨時措施和價格承諾措施。最終行政裁決則是指主管行政機關最終確認進口產品傾銷並造成損害而作出徵收反傾銷稅的裁決。這三種行為無論從內容還是從形式上看，都符合具體行政行為的基本特徵。
（二）反傾銷行為涉及的利害關系人具備訴訟主體資格。WTO 反傾銷協議中規定的反傾銷行為一般涉及兩個主體，一是提出反傾銷申請的國內產業或者其代表；二是被指控傾銷的出口國產業。在特定條件下，訴訟主體還可能是受到傾銷行為損害的第三國企業。通常請求司法審查的是被指控傾銷的出口國產業。WTO 反傾銷協議規定當事人可以尋求司法審查，對於保障當事人特別是被徵收反傾銷稅的當事人的利益，防止反傾銷行政當局濫用權力十分重要，這是國際反傾銷立法史上一次具有重大意義的突破。在我國，允許進口國產業擁有訴訟主體資格，也符合行政訴訟法的規定。我國行政訴訟法規定，外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟，同中國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。由於WTO反傾銷協議屬於國際條約，有關司法審查的規定， 主要適用於出口國尋求司法救濟的程序。國內產業對反傾銷主管行政機關不調查、中止調查或者終止調查的決定不服，則可以根據行政訴訟法尋求司法救濟。
當然，反傾銷行為還可能涉及其他有法律上利害關系的人，根據最高法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十二條的規定，這些當事人可以依法提起行政訴訟。WTO 反傾銷協議第六條第11款規定，「本協議所稱『有利害關系的當事人』應包括：（a）受調查的出口商或外國生產者或產品的進口商，或其大多數成員是該產品的生產者、出口商或進口商的商會或同業公會。（b ）出口國成員政府。（c）進口成員的同類產品的生產商， 或者其成員的大多數是進口成員地域內生產同類產品的商會和同業公會。除上述列舉的名單之外，這個名單並不排除將國內或國外的當事人包括在有利害關系的當事人之列。」WTO反傾銷協議規定的反傾銷行為的利害關系人， 與最高法院司法解釋規定的「有法律上利害關系的當事人」基本一致，只是出口國成員政府是否可以成為行政訴訟的原告，這是一個值得研究的新問題。我國行政訴訟法規定公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟，沒有排斥與具體行政行為有法律上利害關系的國內政府或者行政機關。在行政訴訟案件中，地方政府和行政機關作為原告參加訴訟是常有的。WTO 反傾銷協議中「出口國成員政府」，在反傾銷司法審查的案件中，代表的是出口國產業的經濟利益，因此，也可以作為訴訟代表人而成為行政訴訟的原告，請求進口國法院司法審查。
（三）法院行使司法審查權不存在立法上的障礙。WTO 規則和國內立法的關系，是一個十分復雜的問題，在有關WTO 反傾銷協議與國內立法關繫上，存在同樣的沖突與選擇的問題。國內立法排除法院行使對反傾銷行為的司法審查權，往往被有的學者作為支持其主張的一個重要理由。我國國務院1997年曾經發布《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》（以下簡稱《條例》），《條例》規定，我國有關主管行政機關可以初步裁定傾銷成立和最終裁定傾銷成立，「最終裁定傾銷存在並由此對國內產業造成損害的，可以按照規定程序徵收反傾銷稅，並由對外貿易經濟合作部予以公告。徵收反傾銷稅，由對外貿易經濟合作部提出建議，由國務院關稅稅則委員會決定，由海關執行」。例如，2000年8 月我國對外貿易經濟合作部和國家經濟貿易委員會作出的《關於對原產於韓國的進口聚酯薄膜反傾銷調查的最終裁定》，用的就是「最終裁定」的概念。但我們不能據此得出「最終裁定」排除了法院的司法審查的結論。值得注意的是，WTO反傾銷協議用英文final determination（直譯為最終的決定）表述最終行政裁決，但這只是行政程序中的最終裁決， WTO反傾銷協議還規定了利害關系人對反傾銷行為可以請求司法審查。
《條例》與WTO反傾銷協議不同的是， 沒有規定利害關系人可以提起行政訴訟。行政訴訟法也沒有明確規定，對於反傾銷行為可以提起行政訴訟。有人據此認為，《條例》排除了法院的司法審查。筆者認為，這種觀點缺乏法律依據。理由有二。第一，行政訴訟法第十一條第一款規定了公民、法人或者其他組織可以對八項具體行政行為提起行政訴訟，盡管反傾銷行為不包括在第（一）項至第（七）項內，但該款第（八）項規定，公民、法人或者其他組織「認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的」，可以提起行政訴訟。因此，不能因為行政訴訟法有關受案范圍的規定中沒有列舉反傾銷行為而否定這類行為的可訴性。第二，即使《條例》規定的「最終裁定」不是指行政程序的最終裁定，也不能排除司法審查。根據行政訴訟法第十二條的規定，由行政機關最終裁決的具體行政行為必須是法律規定的。而這里的「法律」是一個狹義的概念，僅指全國人大或者全國人大常委會制定、通過的規范性文件。最高法院的司法解釋對此也作過明確規定。最高法院的這一解釋是符合行政訴訟法的基本原則的。排除司法審查只能由立法機關通過立法來決定，若允許行政機關（國務院也是一個行政機關）通過制定行政法規或者行政規章排除司法審查，則不符合權力制約原則和法治的精神。
（四）法院的司法審查具有不可替代性。我們在討論司法審查的主體的時候，應當明確，WTO反傾銷協議規定行政的、 仲裁的機構可以作為司法審查的主體的前提是，某個特定國家的法院不具有司法審查權。但是，目前仍有觀點認為，在中國也應當由獨立的行政機構來進行司法審查。這種觀點的存在，與我國法院司法審查的權威性和信任度的低下有一定的關聯。但是，與法治程度相當的法院的尊嚴不是通過放棄權力而可以取得的。這是我國法院的司法審查具有不可替代性的一個重要理由。第二個理由是，在中國是否存在一個獨立的行政的裁決機構是一個值得質疑的問題。如果我們排除法院的司法審查，但為了遵循WTO 的規定，應當由獨立的行政的裁決機構對反傾銷的最終裁決進行審查。國務院或者國務院的法制工作部門都不可能成為合格的機構。其一，國務院是作出反傾銷最終裁定的上級行政機關而不是與之相獨立的機構。其二，國務院的實際審查機構是國務院法制工作部門，而這些機構只能通過復議程序進行審查。而我國的復議程序，很顯然不是WTO 所稱的司法審查的程序。第三個理由是，法院有充分的能力進行司法審查。盡管反傾銷行為是一種特殊的行政行為，但這不能成為排除法院司法審查的理由。因為，任何行政行為對於法院來說，都具有行政專業性，但都是可以審查的。這關鍵不在於法院的法官具有很強的相關行政專業知識，而是在於司法程序的中立性和法官的法律判斷能力。法院的司法審查權不能因為行政的專業性而被放棄。我國新的專利法賦予法院對專利行政行為的司法審查權，正是法院的司法審查的價值重新得到承認的重要標志。

論我國反傾銷司法審查制度
一 反傾銷司法審查在我國缺乏具體法律規范
自從1997年12月10日我國對外貿易經濟合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進行反傾銷調查以來，我國有關主管當局就不斷收到關於反傾銷案件司法審查問題的質詢。傾銷是指進口產品的出口價格低於其正常價格，當傾銷給進口國的國內產業造成損害時，進口國可以決定對該進口產品徵收反傾銷稅，以達到保護本國工業及國內市場的目的。反傾銷措施是世界貿易組織允許各國採用的保護本……
在1997年5月的世界貿易組織第二次中國工作組會議上，中國政府承諾：中國各級政府的行政裁決將允許司法審查。我國現行的反傾銷法規《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規定，但這並不意味著我國沒有司法審查程序，實際上依據我國行政訴訟法的規定，由於行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權，所以當事人有權提起相應的行政訴訟；而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行，符合1994年反傾銷法典關於進行司法審查的機構要獨立於進行反傾銷調查機構的規定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟，哪些人可以提起訴訟，具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理，則是法律沒有明確規定同時也是各方存在爭議的問題。
二 世貿組織及歐美對反傾銷司法審查的規范
世貿組織1994年反傾銷法典第13條規定：為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復議決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立於對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規定對保障當事人的利益，特別是被徵收反傾銷稅當事人的利益是有利的，是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規定也是強制性的，隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代，世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規定的內容。
相形於反傾銷法典的原則規定，美國的相關法規更加具體。現在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅徵收的一般都是行政機關，只不過有的實行雙軌制，有的則實行單軌制。美國選擇的是前者，主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部（確定傾銷是否發生）和國際貿易委員會（確定損害的存在）。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決，屬於行政行為而非司法行為，按照美國有關法律規定，行政行為原則上都應受司法審查，以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前，只有美國進口商對於財政部（當時由財政部認定傾銷）裁定認為傾銷的案件，有權請求海關法院（美國國際貿易法院的前身）審查，至於財政部裁定駁回的傾銷案件，不得請求司法審查。經過1974年法律修改後，美國國內製造商和批發商在接到財政部否定的裁定通知後30天內，也有權向法院提起訴訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇，於第1001條修正關稅法第五篇，增訂第516A條，反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規定，更加正規化。
司法審查的機關。根據美國的反傾銷法，國際貿易法院(Court of International Trade)（註：國際貿易法院的前身是海關法院，據美國1980年海關法易為現名。它由9名法官組成，法官由總統經參議院建議和同意後任命，首席法官由總統委任。一般案件由首席法官委派獨任法官審理，重大案件由3名法官組成合議庭審理。國際貿易法院設於紐約市，按規定可以在美國任何法院或全國任何聯邦法院開庭審判，不過一般是在美國一個主要口岸進行。國際貿易法院實行陪審團審理，其擁有地區法院所享有的普通法和衡平法上的一切權力，包括賠償損害令和禁止侵害令。其管轄權包括進口業務產生的一切民事訴訟以及由美國政府提起的各種民事訴訟。——摘自龔柏華編著《美中經貿法律糾紛案例評析》，中國政法大學出版社1996年5月第1版，第107頁。）對反傾銷案件享有專屬管轄權。如果當事人不服國際貿易法院的判決，還可向聯邦巡迴法院（其前身為美國海關與專利上訴法院）上訴，甚至可通過調卷令由美國最高法院審理。（註：參考Yi Dong,Huijun Xu and Fang Liu著《Anti-mping and the WTo:Implications for China》第25、26頁，載於《JOURNAL OF WORLD TRADE》NO.1,98.）涉及加拿大產品的裁決可以提交美加自由貿易協定中的專家組審查。
司法審查的內容。可以接受司法審查的反傾銷決定分為兩類，每類各有不同的審查標准。依美國關稅法第516A(a)(1)條，下述中間決定受司法審查：
（一）商務部不開始進行調查的決定。
（二）商務部認為案件特別復雜的決定。
（三）商務部或國際貿易委員會依關稅法第751(b)條規定，拒絕審查有關停止調查的協議，或拒絕審查依情事變更所作的決定的，這些駁回的決定。
（四）國際貿易委員會初步否定損害決定。
（五）商務部初步否定傾銷決定。
以上案件的審查標准，是由法院判斷行政機關的決定是否武斷、反覆無常、濫用裁量權、或違法，如果答案是肯定的，則廢棄原決定，發回有關機關重新決定，如果答案是否定的，則駁回原告之訴。
至於第二類決定，依關稅法第516條A(a)(2)條，包括下列幾項：
（一）商務部或國際貿易委員會的最後肯定裁決。
（二）商務部或國際貿易委員會的最後否定裁決。
（三）依第751條所為的行政審查決定，但上述第一類中的第（三）小項不在此限。
（四）商務部根據出口商所作的協議而停止調查的決定。
（五）國際貿易委員會關於協議是否已完全消除損害性的決定。
以上決定的審查標準是，該決定是否沒有足夠證據支持，或有違法情形。國際貿易法院對案件的司法審查只審查法律依據，不對事實進行重新調查。（註：參考黃慶源著《美國貿易法——如何因應美國貿易保護主義》，1981年1月初版，第91～96頁。）
司法審查的提起人。凡不滿反傾銷裁決的任何利害關系人均可起訴，對主管當局的裁決提起司法審查。所謂利害關系人主要包括：
1.外國製造商、生產者、出口商、美國進口商或工商業同業公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商；
2.生產或製造該產品所在國家的政府；
3.美國同類產品的製造商、生產者或批發商；
4.合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業中具有代表性；
5.工商業同業公會而其多數會員是同類產品的製造商、生產者或批發商。
一般來說，凡具有上述合法資格的當事人都可以加入他人提起的訴訟，提起訴訟的當事人，應通知所有的利害關系人。
司法審查的過程。當事人如果對上述裁決提起訴訟，必須在該項裁決在聯邦公報上發布後30天內提出。在訴訟過程中，利害關系人可以向法院申請發布禁令，禁止進口產品通關。法院在決定是否發布禁令時，主要考慮如下因素：
1.原告可能勝訴；
2.如果不發布禁令，原告人將受到無法彌補的損害；
3.發布禁令符合公共政策的要求；
4.發布禁令利大於弊，即不禁止通關所造成的損害將大於禁止所造成的損害。
如果法院經過司法審查判決原告勝訴，案件將發回商務部和國際貿易委員會重新調查並作出新的裁決。國際貿易法院在其判決10天內在聯邦公報上公布。（註：參考王承斌主編《西方國家反傾銷法與實務》，中國對外經濟貿易出版社，1996年2月第1版。）
美國國際貿易法院的司法審查程序常常要用好幾年的時間，國際貿易法院審查一個案件往往就需要20個月，半數案件經審查後退回商務部或委員會重審，這也需要6、7個月的時間。商務部和委員會認為，法院的司法審查並不會很大地改變他們的結論。
歐盟的司法審查。（註：這部分參考了Dr.J.F.Beseler and A.N.Williams 《Anti-mping andAnti-subsidy Law:The European Communities》第241-258頁，1986年SWEET§MAXWELL LTD.出版。）歐盟最新的反傾銷規則是1994年12月頒布的《歐共體理事會關於抵制非歐洲共同體成員國傾銷進口的規則》，不過該規則沒有專門規定司法審查的條款，司法審查的法律依據在於歐共體條約的有關條文。根據歐共體條約第177條規定，歐洲法院有權對共同體機構的法律的有效性和解釋進行初步裁定。任何成員國的法院或仲裁庭審理案件時，如果當事人對共同體機

F. 司法審查范圍

對行政行為的司法審查制度是現代民主國家普遍設立的一項重要法律制度，是司法機關應受到行政行為不法侵害或不利影響的行政管理相對人的請求，審查相應行政行為的合法性、適當性，撤銷違法不當的行政行為，並對相對人因不法行政行為所造成的損害進行補救的法律制度。以英國和美國為代表的司法審查制度與起源於法國的行政訴訟制度有許多共同特點，兩者的實質和核心都是通過審判式程序來確定行政行為是否合法、適當，並作出相應的裁決，以解決行政爭議，監督行政行為。在我國，司法審查與行階訴訟通常被視為同一制度，司法審查范圍，是指哪些行政行為應當接受司法機關的審查和監督，司法審查機關對哪些行政行為擁有作出司法裁決的權力。司法審查范圍是任何一個國家在建立司法審查制度時首先必須解決的問題。

影響司法審查范圍界定的相關因素

司法審查制度是與一國的民主政治和憲政體制關系極為密切的法律制度;作為司法審查制度重要方面的司法審查范圍，在很大程度上反映行政權與司法權的關系以及政府與公民、法人的關系。因此，司法審查范圍絕對不是法學家或者立法者憑空想像的結果，司法審查范圍的界定必然受到多種復雜因素的制約和影響。主要表現在以下幾個方面：

1、民主政治狀況和憲政體制。民主政治是司法審查制度產生和發展的前提和基礎。司法審查制度首先在實行民主政治制度最早的歐美主要資本主義國家產生，足以證明這一事實。雖然在古羅馬、古希臘已經出現近、現代行政訴訟或司法審查的歷史胚胎，但是在奴隸制、封建制國家中，君主獨攬國家大權，他既是立法者、執法者，又是法律監督者，君主之下的官吏只需對君主負責，而無須向「子民」有所交待。在這種政體下，不可能產生分權觀念，更不可能建立權力制?約制度，當然也不可能建立作為權力?制約監督機制的重要法律制度-司法審查制度，司法審查范圍也就根本不存在。在歐美主要資本主義國家建立司法審查制度初期，司法審查的范圍相當有限，隨著『民主政治的進一步發展而逐漸擴大。在實行民主政治制度的國家當中，由於各國的憲政體制不同，對待行政權與司法權關系的態度不-樣，界定司法審查的范圍也有較大的差異。美國是實行「三權分立」的典型國家，立法權、行政權和司法權三權分立，互相平衡、互相制約其司法審查的范圍相對於世界其他國家而言是比較寬的。我國實行「議行合一」的憲政體制，根據憲法規定，對抽象行政行為的審查不屬於司法審查范圍。

2、歷史文化背景和法律傳統。任何一種法律制度的形成和發展都離不開一定的的思想條件，而思想條件是在一定的歷史文化背景下形成的;任何一種法律制度的建立也必然借鑒以往的法律傳統，或者受以往法律傳統的限制和影響。綜觀世界各國司法審查制度的產：生、發展以及司法審查范圍的界定都不同程度受歷史文化和法律傳統的影響。英國和美國早期的司法審查范圍均受「國王不能為非」的法律傳統限制，隨後由於「越權無效」原則和「行政行為接受司法復審」原則的確立，而進一步擴大了司法審查的范圍。「越權無效」原則則以盂德斯鳩的權力濫用和控制學說為理論基礎。我國1949年通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》和1954年通過的《中華人民共和國憲法》均已規定了建立司法審查制度的憲法依據，但由於長期深受封建的歷史文化和法律傳統影響，司法審查制度卻遲遲未能建立，司法審查范圍自然也就無從談起。直到1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行，我國的司：法審查制度才正式確立。我國：行政訴訟法在界定司法審查范圍肘，由於受歷史文化和法律傳統影響，採取較為謹慎的做法，審查范圍規定得比較窄，而且對侵害公民政治權利的司法審查范匿未作具體明『確的規定。

3，訴訟價值觀念和現實條件。影響司法審查的價值觀念是指在一個國家的行政法學界中起主導地位的行政訴訟或司法審查價值觀念。由於各國的國情不同，政治經濟制度不同，形成各種各樣的行政訴訟價值觀念。例如，英國和美國。主流的價值觀念是「控權」和「制衡」，法國的價值觀念主要是保障行政權免受普通法院干擾;我國因受域外多種價值觀念的直接影響，價值觀念是多重的，反映在行政訴訟法第一條的規定中有效率、人權保障、保權、控權四個方面。任何國家在界定其本國的司法審查范圍時都會自覺不自覺地受諄國的主流價值觀念影響，此外，一個國家的現實條件即基本國情也是決定其司法審查范圍的重要因素。我國行政訴訟法在界定司法審查范圍時很大程度上考慮了我國行政訴訟制度尚處於初建階段、行政審判庭人員素質不高、我國是一個深受封建主義影響的大國等基本國情。

對我國司法審查范圍界定的評價

前面已經提到，司法審查與行政訴訟在我國通常被視為同一制度。同樣地，司法審查范圍一般也被等同於行政訴訟的受案范圍。從嚴格意義上講，司法審查與行政訴訟在具體使用上應當是有所區別的：司法審查的主體是法院，司法審查主要是作為司法機關監督行政權運行的一項法律制度;而行政訴訟的當事人是行政主體與相對人雙打，行政訴訟多數情況下是作為項重要的行政救濟制度。司法審查范圍，嚴格地說也不完全等同於行政訴訟的受案范圍。，廣義上的司法審查包括直接審查與間接審查兩方面。直接審查的對象是具體行政行為：間接審查的對象是較低層次的抽象行政行為，或稱微觀抽象行政行為。在我國，有相當一部分行政案件，雙方當事人爭議的關鍵和實質在於較低層次的抽象行政行為的合法性，司法機關在確定具體行政行為是否違法之前首先要判斷據以作出該行為的相關規范性文件是否符合憲法、法律、行政法規和地方性法規，這實質上是對抽象行政行為的間接審查，但司法機關對間接審查對象投有直接作出司法的判決的權力。

所以間接審查對象不屬於我國行政訴訟的受案范圍。就司法審查范圍的廣度與深度而言，司法審查范圍應當包括審查的對象范圍(廣度)即通常所說的受案范圍和審查的程度、強度(深度)即通常所說的審查標准兩方面，但在一般情況下我國：學者所定義的審查范圍僅指審查的對象范圍，而且是直接審查的對象范圍。在對有關概念作必要說明之後，筆者現就我國法律(包括最高法院的司法解釋)所界定的司法審查范匱作粗淺評價，《中華人民共和國行政訴訟法》第二、第五條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。上述兩條規定一般被認為是我國行政訴訟受案范圍或司法審查范圍的「概括式」規定。這種認識也許符合立法的本意，但筆者認為從法律條文的字面意思看，第二條規定，理解為對行政訴訟受案范圍的「概括式」規定是正確(因為起訴范圍應當與受案范圍一致)，而第五條規定，實際上應當是關於司法審查范圍(准確地說是直接審查范圍)的「概括式」規定，包括審查的對象范圍和審查的程度。

雖然直接審查與間接審查的劃分，只是一種理論上的劃分，法律對此並無規定，但是我國現行法律實際上賦予司法機關對規章以及規章以下的規范性文件進行審查並作出否定性評價的權力，所以應當說間接審查是有法律依據的。而且在審判實踐中，對規章以及規章以下的抽象行政行為(即間接審查的對象)進行審查並作出司法評價，是解決相當一部分行政爭議的關鍵。承認司法機關對這部分抽象行政行為具有審查權，而否認司法機關具有直接作出判決的權力，實際上是將審判權的兩項密切關聯的權能「審」與「判，」截然分開，這顯然是一種拘泥於形式而不顧實質效果的做法。筆者認為，合理的行政訴訟制度所界定的法院受理行政案件的范圍應當與司法審查(包括直接審查和間接審查)的范圍一致，而且賦於法院對間接審查的。抽象行政行為作為判決的權力。有的學者認為，成熟的行政訴訟，不應該有受案范圍的規定，什麼行政行為都可以起訴，法院管不了的不審查就行了。這種觀點對於最大限度地保護公民、法人的，起訴權，避免在審查起訴階段對行政行為作實質性審查，有其合理性，但可能導致相對人濫用訴權，或者造成相對人不必要的訴訟費廚負擔，以及司法資源的巨大浪費，因此並不可取。

我國現行司法審查的對象是具體行政行為。行政訴訟法對具體行政行為未作明確規定。最高法院《關於貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見》第1條規定，「具體行政行為」是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或，者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。最高法院的上述定義，似乎僅指作為的行政行為，末將不作為的行政行為納入其中。該定義將不屬於行政主體「單方行為」的行政合同排除在司法審查的范圍之外，雖然與我國行政法學界的主流觀點並不一致，但本人對此持肯定態度。

因為行政合同是建立在雙方意思表示一致的基礎上，具有民事合同最本質的特徵;雖然行政合同的訂立是行政機關出於執行公務的需要，但是既然行政機關選擇了合同的方式，就應當接受民法的調整，我國是長期深受封建制度影響的大國，行政權空前強大，在公民、法人與行政機關的關系中，公民、法人處於絕對的劣勢，在處理行政主體與相對人的爭議中，面對「控權」、「保權」、「效率」和「人權保障」多種目的性價值，我們無法做到面面俱到，只能在權衡、比較的基礎上，採取「人權保障」的價值取向，不應當強調行政機關的單方面特權，而損害相對人的合法權益，我國對行政行為的司法審查採取的是「合法性」審查標准，而現行法律對行政合同沒有具體規定，或者將行政合同作為一般民事合同予以規定，如果以行政救濟途徑解決行政合同糾紛，必然造成審判缺乏依據，不利於保護相對人的合法權益。

行政訴訟法第十一條通常被認為是關於行政訴訟受案范圍(或者司法審查范圍)的「列舉式」規定，而該條文的本身實際上又包括兩個「概括式」規定，即第一款的第8項和第二款。行政訴訟法第十二條是有關行政訴訟受案范圍或司法審查范圍排除事項的規定。多數學者認為，行政訴訟法採取「概括式」和「列舉式」規定相結合並加上排除事項規定的界定方式，已將我國行政訴訟受案范圍或司法審查范圍界定清楚，並且為以後進一步擴大審查范圍留有餘地，同時為法院行使自由裁量權將一些法律未作明確規定的行政爭議列入法院受案范圍留有餘地。但通過認真分析行政訴訟法第二、第五、第十一和第十二這四個條文之間的。

邏輯關系，我們會發現這種界定方式有欠陷。首先，正如前面提到的，作為「列舉式」規定的第十一條本身又包括「概括式」規定，給人一種界定混亂的感覺。其次，如果第二條規定中的『「依照本法」包括本法的第十一條的話，第二條規定顯然毫無意義;如果第二條規定中的「依照本法」不受本法第十一條的限制，則第十一條規定就是多餘的。在審判實踐中，多數情況下是按第一種情形理解第二條與第十一條的關系，即實際上執行第十一條的規定而不考慮第二條的規定對審查范圍一般都作限制性解釋，以致一些明顯屬於司法審查范圍的行政爭議(如對勞動教養、收容審查不服引起的爭議)，也必須由最高法院再以司法解釋作出規定，才敢受理。此外，第十二條關於司法審查排除事項的規定，實際上並不是人民法院不予受理的全部事項，很容易造成理解錯誤。筆者認為，只要將排除事項規定完整，再加上「概括式」的規定，即可將司法審查的范圍界定清楚，再以「列舉式」的規定加以界定，顯然是畫蛇添足。

根據行政訴訟法第五條規定，我國司法審查的程度(深度)原則上只限於具體行政行為的合法性，對具體行政行為的適當性、合理性不作審查，但行政處罰顯失公平的除外。我國行政訴訟法所規定的合法性標准，不限於適用法律法規正確、程序合法、不超越職權，還包括主要證據確鑿、不濫用權力。後面兩個標准，作為合理性標准似乎更為恰當。行政處罰顯失公平，屬於行政機關濫用自由裁量權的情形，這種情形可以進行合理性審查，為何其他明顯屬於行政機關濫用自由裁量權的情況，不能進行合理性審查?恐怕沒有什麼合理的解釋。明顯不合理本身就是違背法律的公正、公平精神。在我國行政機關濫用職權非常普遍的情況下，允許司法機關對行政行為進行合理性審查，具有十分重大的現實意義，但必須將合理性審查限定在一定范圍和幅度內。

G. 為什麼違憲審查是最重要的保障制度

違憲審查制度是特定的國家機關根據特定的程序或者方式，針對違反憲法的行為或者規范性、非規范行文件進行 審查並進行處理的制度。違憲審查體制通常分為四類： 第一，最高代表機關審查體制，代表國家，英國、前蘇聯。 第二，司法審查制。是指由普通法院在審理案件的過程中附帶的對適用該案件的法律合憲性進行審查。代表國家有：美國、日本。 第三，憲法法院審查制。是指設立專門的憲法法院行使違憲審查權的制度。世界上第一個憲法法院是1920年的奧地利憲法法院。代表國家：德國、俄羅斯。 第四，憲法委員會審查制。是指設立專門憲法委員會行使違憲審查權的制度。代表國家：法國。我國並未建立起違憲審查制度 ，但在我國有一個專門的法規審查機構——法規審查備案室。法規審查備案室隸屬於全國人大法工委，它不僅負責法規備案，更重要的是審查上位法與下位法之間的沖突，尤其是下位法與憲法之間的沖突問題。 我國法律中還有一些條文涉及到違憲審查的問題，例如《中華人民共和國立法法》第88條、91條部分條款等，在這些條文中似乎都能看待違憲審查的影子，但是有的學者認為這並不是違憲審查制度。 我國的違憲審查制度還存在一些不足之處：第一，提案主題的程序性權利不夠健全；第二，違憲審查的范圍狹窄；第三，法規審查備案室缺乏獨立性和權威。目前，我國違憲審查機制在理論上還不完善，主要表現為以下幾個方面：
第一，對違憲事項的范圍未做具體界定，使憲法監督缺乏最起碼的標准。憲法是國家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我國法律體系中處於核心地位。而與這一根本原則相悖的違憲事件屢屢發生卻沒有有效的程序和途徑糾正，因此憲法的實施需要監督，違憲審查制度必須建立。但是如何界定違憲事件，學者們的意見並不一致。具有代表性的觀點認為，違憲審查的范圍包括：法律、法規及法律文件的合憲性；國家機關之間的許可權爭議；國家機關及其工作人員行為的合憲性；其它社會主體行為的合憲性。也有學者將有關選舉的訴訟（包括選舉活動的合憲性及代表資格爭議）、公民個人的憲法訴願和政黨違憲案納入違憲審查的范圍。此外，還有學者則明確提出公民個人的行為一般不構成違憲，因而不屬於違憲審查之列。違憲審查的范圍關繫到憲法的監督能否真正發揮效用，范圍過寬則失去審查的意義，過窄則無法實現保障憲法權威的目的。但凡違反憲法規定、違背憲法精神的事件和行為均構成違憲，但並非所有的違憲的事件和行為都要通過違憲審查制度來解決。我國違憲審查制度的范圍應包括法律、法規及法律文件的合憲性以及具體公權機關行為的合憲性。公民個人行為是否違憲不應納入違憲審查的對象，否則必將損壞違憲審查制度的權威和效率，最終達不到保障人權的目的。 第二，全國人大及其常委會是立法機關，如果又擔任憲法監督機關，就是一種立法的自我監督，往往會使違憲審查流於形式。目前世界上有一百多個國家建立了違憲審查機制，就其主體來看，主要有兩類違憲審查制度：一類是以美國、日本為代表的由普通法院負責審查違憲問題的司法機關監督制；另一類是以德國、法國的為代表設立專門憲法法院來行使司法審查權的專門機關監督制。從我國法律的實際發展來看，在全國人大以外設立專門的機構或由普通法院來負責違憲審查都是不太可能的。因此選擇一種折中的方法，可以在全國人大下面組建一個憲法委員會，由該憲法委員會來專門負責審查違憲事件及行為。該憲法委員會直接隸屬於全國人大，與全國人大常委會之間是一種相互平行的關系，同時比其他委員會的地位要高，這樣才能真正發揮監督的職能。同時，在省、自治區、直轄市一級的人大下面也可以設立相應的憲法委員會，作為從屬於省、自治區、直轄市人大並代表其行使憲法監督權的專門機構。憲法委員會的委員應具有較高的專業素質，其行使職權的范圍是憲法監督實施的各項內容。
第三，對審查的方式和審查後可能產生的法律責任沒有做出規定，使違憲審查制度難以有效運行。違憲審查的方式根據具體審查對象的不同而不同。對於人大下設的憲法委員會來說，對各級國家機關的規范性法律文件和「兩高」司法解釋的審查應採取事先審查的方式。即在規范性法律文件頒布實施以前，依照法定程序和法定職權先由憲法委員會予以審查，以確定其是否違憲，如若違憲，不得頒布實施。而對於具體公權機關行為的合憲性則可主要採取憲法訴訟審查和附帶性審查方式，也就是對通過司法程序提起的憲法侵權訴訟，經過具體的審理活動，對違憲事件做出具體裁決，並附帶性審查該案所涉及的立法是否合憲。
全國人大憲法委員會所做出的違憲審查結論，應具有法律強制性，一經做出，立即生效。經審查被認定為違憲的規范性法律文件並不馬上失效，而由憲法委員會要求制定該規范性法律文件的立法機關，必須在法定期限內進行修改，否則失效，在修改期間，該規范性法律文件停止生效。對省、自治區、直轄市人大憲法委員會的違憲審查結論，有關機關不服，可向全國人大憲法委員會申請復審，復審期間該規范性法律文件停止生效。具體公權機關的行為一經裁定違憲，其行為立即無效，由憲法委員會向有關機關提出建議，交由有關主管機關具體處理。因公權力造成對私權利侵害的，則應啟動國家賠償程序。
除此之外，違憲審查制度在實踐中也不能落到實處，本來非常重要的事後審查權未被真正重視過。這是指全國人大及其常委會的違憲審查權。自2003年孫志剛案件後這一情況有所好轉，但如果建立起全國人大憲法委員會這樣專門的違憲審查機關，對於法律、法規及法律文件的合憲性則更應注重事先的違憲審查權的行使，這樣才能避免悲劇再次發生。

H. 如何理解西方國家違憲審查制度

違憲審查制度主要是在以嚴格遵循三權分立制度的美國比較明顯和完善，我做過這方面的結業小論文，就把論文復制給你看吧，我個人覺得已經論述的比較清晰，違憲審查的原因、建立過程、特點、內容簡述、意義都有。
簡述美國違憲審查制度
摘要：美國的司法違憲審查制對於維護美國憲法的權威、促進美國憲政國家的建設、完善分權制衡體制產生了非常重要的作用。我國正在建立「社會主義法治國家」，通過考美國司法違憲審查制產生的理論基礎、確立過程和歷史作用，我們可以得到一些有益啟示。
關鍵字：違憲審查 美國 借鑒 分權制衡
美國聯邦最高法院的司法審查權，是指美國聯邦最高法院有效通過審查有關案件，解釋憲法，審查聯邦和立法機關頒布的法律，聯邦和州採取的行政措施，宣布違反聯邦憲法的法律和行政措施為無效。
獨立戰爭以來的二百多年時間里，美國法律經歷了獨特的發展過程，美國在接受普通法傳統的同時，賦予古老的法律以驚人的活力，並以深刻的批判精神和創新精神建立了符合美國國情的法律制度，在普通法法系中，美國法佔有重要地 位，成為普通法系中與英國法並駕齊驅的又一代表性法律，而美國對憲政理論的獨特貢獻是違憲審查制，美國最高法院擁有違憲審查權，司法審查制深刻地影響了美國的政治、法律和經濟生活，它以資產階級的分權，制衡和法治原則為基礎，很好地維護了資產階級民主制度，調整了聯邦和州的法律沖突，有效地調整行政，立法、司法三機關，促進三機關的有效運作。
違憲審查制度確立的理論基礎
首先，憲法的法律性決定了應該由普通法院行使違憲審查權。「如果憲法不能由法院實施，它是沒有價值的，而且是些空話。」與其他部門法相比，憲法雖然有較為濃厚的政治性，但是它的主要特性仍然是法律性，這就決定了憲法只有通過司法途徑才能使紙面上的文字成為活生生的現實而有效的規則。司法機 關 的職責 就在於解決利益沖突的雙方當事人之間的糾紛，由此決定了只有司法機關才能把握法律(包括憲法)的真正涵義。正因如此，漢密爾頓認為：「……法院 的職責就是審查一切違背憲法原意的法案並宣布其無效。」在三權分立與制衡原則 下，「解釋法律乃是法院正當與特有的職責。而憲法事實上，亦應被法官看作根本大法。所以，對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬於法院。」美國的一位大法官同樣認為：「我們受治於憲法，而所謂憲法不過是法官奉為憲法的法律 。」
其次，司法機關行使違憲審查權是三權分立與制衡原則的要求。美國憲法貫徹了資產階級啟蒙思想家們的三權分立理論並有所發展和創新，憲法將立法、行政和司法權力分別賦予國會、總統和法院，並使三權之間互有重疊和交錯以達到權力互相制約監督，從而防範各部門濫用權力，防止國家權力對公民權利的侵害。但是分權制衡的憲政格局中，司法部門處於弱勢，司法機關為分立的三權中最弱 的一個部門。正如漢密爾頓指出：「司法部門既無軍權 ，又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能採取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制，又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需藉助於行政部門的力量。」司法部門的軟弱必然會招致其他兩方面的侵犯、威脅與影響；而且，立法機關的性質 決定了立法機關有侵權的可能性，「因為立法部門單獨有機會接近人民的錢袋，對於其他部門任職者的金錢報酬有全部決定權，這在所有憲法中有極大影響，於是在其他部門造成一種依賴性，這就為立法部門對它們的侵犯提供了更大便利。」因此為了與強大的立法權、行政權相抗衡，保持司法獨立和三權分立制衡的憲政格局，司法部門必須要有抗衡的權力作為武器，憲法解釋權和違憲審查權便是這種強有力的武器。漢密爾頓等人認為：「如謂立法機關本身即為自身權力的憲法裁決人，其自行制定之法其他部門無權過問，即對此當作如下答復：此種設想實屬牽強附會，不能在憲法中找到任何根據。不能設想憲法的原意在於使人民代表以其意志取代選民的意志。遠較以上設想更為合理的看法應該是：憲法除其他原因外，有意使法院成為人民與立法機關的中間機構，以監督後 者只能在其權力范圍內行事。」立法機關的潛在威脅客觀上需要由司法機關行使違憲審查權來抑制立法的專橫。
著名的180年馬伯里訴麥迪遜一案開了美國聯邦最高法院司法審查的先例，確立了美國的違憲審查制度，「最高法院是一個連續開會的制憲會議。」(伍德羅·威爾遜)，獨立的法官擁有司法審查權而成為重要的憲法解釋者。
1803年「馬伯里訴麥迪遜案」的裁決，是聯邦最高法院運用司法審查權的首次實踐，它明確宣布「違憲的法律不是法律」。「闡明法律的意義是法院的職權」，開創了「美國司法審查立法」的先例。從此確立了聯邦最高法院在審理具體案件 中，有權宣布州法律或聯邦法律是否符合聯邦憲法的權力 。
二、違憲審查制的特點
美國首創的違憲審查制真正賦予憲法以根本法的地位，它將一切法律都置於憲法精神的統治之下，一切法律權利最終都起源並歸結於憲法權利它作為一項重要的憲法原則，具有以下基本特徵：
第一，聯邦最高法院和州最高法院均可依據聯邦憲法和州憲法，分別對聯邦立法和州立法進行審查；
第二，聯邦最高法院所審查的是已經頒布實施的法律行政命令，而非國會提交的議案；
第三，根據「不告不理」的原則，聯邦最高法院無權主動審查某項法律或法令，而是僅就憲法權利受侵犯的案件所涉及的法律進行審查，即審查在實施過程中造成侵害後果的法律或法令；
第四，聯邦最高法院經審查只能作出「合憲」或「違憲」的判決，而不能撤消某項法律或法令；
第五，宣告某項法律或法令違憲，須經聯邦最高法院三分之二多數的法官同意；
第六，經宣告違憲的法律或法令並未完全喪失效力，一旦聯邦最高法院在以後的判例中改變意見，仍可管用該項法律或法令；
第七，聯邦最高法院在行駛司法審查權時遵循的一項重要原則是「政治問題迴避」，司法審查權的行駛僅限於司法問題而不涉及政治問題。
這些特點反映出聯邦最高法院作為聯邦憲法的最後解釋者，擁有保障憲法正確實施的特殊權力——違憲審查權。
違憲審查制度的重要意義
自從司法違憲審查制確立以後，美國聯邦最高法院通過行使違憲審查權所作的判例遍布美國的政治、經濟、法律和社會各個領域，對於維護憲法權威、影響社會發展、捍衛憲政精神乃至推動美國的憲政建設都發揮了重大作用。
第一，從法律作用看，司法違憲審查制對保障美國憲法200多年的順利實施產生了非常重要的作用。美國憲法是剛性成文憲法，原文僅7條，修正案也不過20幾條，如此簡短，競沿用200餘年至今，很大程度上應當歸功於違憲審查制。聯邦最高法院在審查中動用司法解釋權，對憲法中有關彈性條款作出符合憲法精神的解釋，深化了其含義，有效地補充和發展了聯邦憲法的內容，並通過靈活的遵循先例原則將古老的憲法原則與新時代的法律需求聯系起來，使美國憲法成為一部不斷發展的「活」的法律。迄今為止，美國聯邦最高法院對大約4000件關繫到憲法解釋的案件進行了審查，宣告了由美國議會制定的80餘件法律為違憲，至於州法律被宣告為違憲的就更多，從而有效維護了美國憲法的最高權威。可以說，美國憲法沿襲200餘年不變，與違憲審查制度的作用密不可分。)
第二，從社會作用看，美國聯邦最高法院行使違憲審查權所作的判例，對美國社會經濟的發展具有舉足輕重的影響。它們不僅如實記載了美國各個領域的深刻變化，而且也生動地反映了各個時期階級力量對比關系的實際變化。例如：早期聯邦最高法院通過行使違憲審查權來加強聯邦權力並促進了自由競爭的美國資本主義的發展；20世紀30年代以後又通過行使違憲審查權來干預國家的政治經濟生活，迎合了壟斷時期美國經濟社會發展的需要。
第三，從政治作用看，司法違憲審查制在相當程度上完善了美國憲法所體現的分權制衡模式，強化了司法權對於立法權和行政權的制約力，有助於協調美國政權組織內部的關系。從歷史上看，當總統軟弱無能，而且與國會的多數派關系不協調時(如2O世紀20年代哈代與柯芝執政時期)，聯邦最高法院便奉行司法能動主義，積極通過違憲審查權干預立法和行政管理活動；反之(如20世紀30年代開始的羅斯福執政時期)，法院便奉行克制主義，對維持立法、行政、司法的三權平衡發揮了積極作用。
第四，從世界范圍看，美國的司法違憲審查制影響了整個資本主義世界違憲審查制度的進程。首先，從直接影響來說，許多國家都建立了美國式的違憲審查制度。據統計，在全世界目前142部成文憲法中，明文規定實行司法審查的就有40個，暗含規定的有24個。這就是說，在全世界現有64個國家實行這種違憲審查方式。其次，美國的司法違憲審查制對其他沒有建立這種審查制度的國家也產生了很大影響。法國及歐洲大陸的其他許多國家，原來都沒有建立專門的違憲審查機關。第二次世界大戰後在美國的影響下，這些國家也先後建立了各自的違憲審查體制。當然，由於各國的信念及國情不同，它們沒有對美國式的違憲審查制進行簡單地移植。

總之，具有實效性質的違憲審查制是維護憲法權威、建設憲政國家的必要制度。原文僅7條的美國憲法沿用200餘年至今卻只有很小的變動，除了制憲會議政治家的深謀遠慮，更重要的是違憲審查制度對於這部憲法的解釋和維護。美國違憲審查所採用的平衡原則也值得我國借鑒，美國聯邦最高法院在處理實際案件時，通過判例發展起來而逐步得到廣泛承認的原則，該原則的核心在於通過目的與手段間的考量，調整公共利益與私人利益的關系以及公權力之間的關系，從而尋求衡平的正義。因此，平衡原則在憲法領域的運用及作為我國違憲審查的參考標准為我國建設社會主義法治國家所必需。