司法克制主義

1. 關於美國的憲法解釋制度

美國憲法解釋問題探究（一）憲法解釋的概念

早期的憲法解釋學服從於傳統解釋學的一般原則和方法，認為憲法解釋學的主要任務就在於找尋一個能夠確實再現憲法文本真實意旨和制憲者原意的方法，在概念上就把憲法解釋學看作是有關復制憲法文本真義和制憲者原意的理論體系，因此，在早期的憲法解釋學者那裡，憲法解釋學就是方法論意義上的法解釋理論。在早期的憲法解釋學概念中，憲法解釋者的主體性在文本和制憲者神聖的光環面前，消失得無影無蹤，憲法解釋學理論自然也將法官或憲法解釋者的自身存在、心境、處身狀態排除在研究視野之外。

受一般解釋學領域中本體論轉向的直接影響，憲法解釋學逐漸擺脫早期的工具意義上極力推崇嚴格解釋、字面解釋的概念主義和形式主義的訴求方式，而將憲法文本置於整個社會的現實語境下進行理解，認為憲法解釋不是對制憲者原意的機械復制行為而是一個具有創造性的活動。憲法解釋的結論中，實際上包含了憲法解釋者自己的理解和認識。憲法解釋主體作為一個具有獨立意識的個體，存在於特定的社會環境中，不可能將制憲者的心理狀態，及其所處的社會歷史環境中所謂的「真實」意義完整無缺的再現出來，再者，即使表現出來，這種「真實」意義對憲法解釋主體所處的社會環境有多大的效用還值得懷疑。因此，憲法解釋的視角從原來的憲法文本與制憲者的雙重關繫上轉移到憲法文本、制憲者、憲法解釋者生活世界的多重關繫上來，其中，憲法解釋主體、文本、制憲者為三個基本要素。憲法解釋過程正是這三個要素相互循環理解、印證的過程。

至此，在以憲法解釋主體和現實語境為中心的現代憲法解釋的概念中，憲法解釋學的主要內容就是指示「憲法解釋主體對表現於憲法文本上的條文的意義進行理解，並將這種理解融入自己的價值體系，最後外化為具體實踐的規則」

（二）美國憲法解釋體制的確立

1.立憲之初關於憲法解釋問題的爭論

在獨立戰爭之後幾年之內，美國人民面臨的首要問題是：他們將設計何種新的政府來管理自己？美利堅合眾國的創建者們意欲確保新政府有足夠強大的權力來處理國家事務，同時他們不願意他們的政府太過強大，以至於威脅到美國人民的自然權利。在1787年，這些人中的一部分聚首在費城，他們起草了美國憲法，通過憲法創制了一個嶄新的、天才的政府體制來治理他們的國家。美國憲法建立了聯邦制政府體制，聯邦成員州保留它們的主權，包括憲法未賦予聯邦政府的一切權力，而聯邦政府，盡管是更高一級的政府，卻只是一個權力有限的政府，其僅僅擁有那些為憲法所列明和規定的權力——這些權力是美國人民賦予給它的。這一聯邦政體，即國家（聯邦）政府僅僅行使被賦予的有限權力，是憲法起草者們用來確保聯邦政府不至於太過強大而威脅被統治人民的權利的方法之一。憲法起草者們使用的，以確保聯邦政府不致侵犯人民自然權利的其它方法還有依憲法而建立的聯邦政府的結構。聯邦政府有限的立法權力賦予合眾國的國會，由總統領導的行政部門是國家的執法分支，合眾國的司法權力被賦予一個最高法院以及國會可以隨時任命與建立的下級法院。司法權力被定義為包括「在聯邦憲法、法律與根據聯邦權力所制定的條約下所發生的法律與衡平案件」。同時，憲法起草者在借鑒孟德斯鳩的分權方法的基礎上提出每一部門應當分配與其他兩部門大致平等的權力，並且每一部門應擁有一些對其他兩個部門進行制衡的獨特的權力。

就聯邦司法部門擁有的權力而言，憲法第三條創建了聯邦政府的司法部門。憲法第三條第二款賦予聯邦法院廣泛的，但是有限的管轄權，受理特定的「爭議與案件」。然而，體現制衡的聯邦法院對聯邦政府立法與行政部門的司法審查權，美國憲法中並無明文規定。憲法第三條第一款創建了美國聯邦最高法院，並授權國會創建較低級別的其他聯邦法院。憲法第三條第二款列舉了聯邦法院的管轄權，並在最高法院與其他由國會立法設立的低一級的聯邦法院之間，進行了管轄權的劃分。但在憲法第三條中——甚至整個憲法中——都找不到授予聯邦法院以司法審查權的明文規定。如果司法機關沒有司法審查權，那麼司法機關就不能做到對其他兩個部門的監督，但同時，在憲法沒有明文規定的情況下，司法機關是否應該具有這種權利？

在亞歷山大·漢密爾頓為代表的一方明確指出，聯邦法院應當擁有這種權力。漢密爾頓認為：「解釋法律是法院正當的、特定職權，憲法在事實上是基本大法，並且應當被法官們當作基本大法。因此應由他們來闡明憲法的真正涵義，以及立法機關通過的任何特別立法的涵義。如果上述二者之間發生了沖突，即哪一法律具有最高的效力，從而理應效力優先；或者換而言之，憲法是否應當比法律優先……。」[1]漢密爾頓的結論是，「因此，違憲的任何立法不得生效。」[2]漢密爾頓否定每一聯邦政府部門均應有權決定其部門范圍之內的行為是否合憲，而無需考慮其他兩部門的意見。[3]

依傑斐遜為代表的一方堅持認為，聯邦政府的每一部門應有權自由解釋憲法對其所規定的限制。就傑斐遜而言，賦予司法機構司法審查權會使司法機關凌架於聯邦政府其他兩個民選部門之上，將整個國家置於最高法院這個寡頭統治之下。

但是在這一問題上，亞歷山大·漢密爾頓的觀點通過其同一戰線的馬歇爾的努力戰勝了傑斐遜的觀點。馬歇爾通過馬伯里一案判決中的一致多數意見確立了美國憲法中的司法審查原則的不可動搖的地位，並且通過馬伯里一案，馬歇爾一方面加強了聯邦司法部門作為與其他兩部門抗衡的獨立部門的地位，另一方面增加了聯邦最高法院作為一個政府機構的威望與聲譽。從此，將由聯邦最高法院來作為憲法含義的最終裁斷者。

2.美國憲法解釋制度的確立——馬伯里訴麥迪遜案

1800年的美國大選中，聯邦黨慘敗給共和黨，同時失去了總統寶座和國會的多數席位。在保住三權分立的最後陣地，當時的總統亞當斯任命自己的國務卿馬歇爾為最高法院首席大法官，並同時新任命了58名聯邦黨人法官，以加強自己一方在司法部門的力量。但由於時間緊迫，有17份已經蓋了國璽的委任狀未能及時發出。馬歇爾的繼任者國務卿——麥迪遜拒絕發給，於是馬伯里請求最高法院下達執行令，命令麥迪遜頒發委任狀。馬歇爾接到訴訟，頓時感到左右為難。若判馬伯里勝訴，從道義上講，合情合理，但當時的最高法院在聯邦體制中沒有什麼地位，且「既無軍權、又無財權，不能支配社會力量與財富，不能採取任何主動的行動。故可正確的斷言，司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需藉助於行政部門的力量。」[4]這樣的機構做出的判決政府部門是否會遵守很難講，況且，憲法中也沒有條款規定政府部門必須遵守最高法院的命令。這個命令一旦下了，對方若置之不理，那最高法院可就毫無尊嚴了。要是判馬伯里敗訴，作為聯邦黨人的馬歇爾又覺得政黨利益受損。在這種局面下，如何在兩難沖突中保持平衡都很難，更不要說從中獲利了。但是馬歇爾運用他的聰明才智，不僅逃離了這一對抗，而且確立司法審查權，將憲法解釋的權力「劃歸」最高法院，從而將最高法院的地位提高到可與立法、行政兩個部門分庭抗衡的程度，獲得了一種更大的司法權威。

馬歇爾在判決意見中提出了三個問題：一是，申訴人是否有權取得他所要求的委任狀？第二，如果他有權，而這種權利已受到侵犯，他的國家的法律是否向他提供補救辦法？第三，如果法律確實向他提供補救辦法，是否即為本院發出的執行令？前兩個問題，馬歇爾都作了肯定的回答，但話鋒一轉，否定了由最高法院提供司法救濟。理由是馬伯里等人依據的1789年《聯邦司法法》第十三條違反了憲法中關於最高法院管轄權的規定。馬歇爾認為：「假如一條法律違反憲法，假如這條法律和憲法都應用一個案件，法院在裁決該案件時必須要麼依據法律不顧憲法，要麼依據憲法不顧法律，在這種情況下，法院必須確定，這兩條抵觸的法律中究竟哪一條適用於該案件：這就是法院的真正職責所在。」 「那些把一條法律用於某些案件的人必須把這條法律解釋清楚。」馬歇爾認為解釋法律的職責「顯然是司法部門的范疇與職責，那些將規則應用於具體案件的人，必須首先詳細說明並解釋那一規則」，[5]馬歇爾於是宣稱憲法是一種「規則」，一種「法律」，正因為如此，憲法就應當由司法部門探尋並適用於具體的案件，而且他在法院必須考慮的可能相互沖突的規則等級體系中具有最高的地位。對於具體的原因，他沒有詳細的論證，這也成為後來共和黨人抨擊的焦點，傑弗遜後來曾經抱怨「將法官看作是所有憲法問題的最終仲裁者……這將把我們置於一種寡頭統治的暴政之下，[6]在其後的日子裡，傑弗遜所領導的共和黨人對最高法院的司法審查權不斷發難，他主張即便最高法院有權在司法過程中解釋憲法，他的決定也不能約束其他主體，這其中既包括聯邦政府的其他分支，也包括各州政府。傑弗遜總統還允許甚至是暗中鼓勵他的助手們去挑戰司法機構的獨立性。但這些都沒有影響最高法院的獨立性以及司法審查權的確立，或許，正如「水門事件」的主檢察官阿奇博爾德·考克斯教授所認為的那樣，共和黨人「或多或少的感受到一個理念：憲政和法治依賴於司法機構的獨立。」[7]

聯邦最高法院在隨後的馬丁訴亨特租戶案以及科恩兄弟訴弗吉尼亞州案中，確立了一個一元的解釋聯邦憲法的權威聲音——聯邦最高法院的判決，這些判決的意義不僅在於個案本身，它們意味著那些制憲者們留待未決的重要的開放性問題，無論是關系的聯邦與州的關系，還是個人權利與自由的問題，都將通過憲法解釋——通過一個法院根據法律——來決定。

這里需要說明的是，在違憲審查制度之初始，違憲審查權就與憲法解釋權合二為一，密不可分。憲法解釋者有權宣布憲法是什麼，而與憲法相違背的法律則為無效的，在對憲法解釋中實現違憲審查，憲法解釋是違憲審查的前提，違憲審查是憲法解釋的結果。

至此，美國憲法解釋制度得以完全確立。可以說，在制度設計之初，馬歇爾並非完全為了崇高的憲政理念，其中摻雜了很多政黨因素，但在兩百多年的歷史進程中，美國聯邦最高法院卻作為憲法解釋得主體得到了人民的支持，其權威性得到不斷加強。最高法院的司法審查權也因為符合美國憲政體制平衡理念，能夠彌補憲政結構上的缺陷，促進憲政理念以及價值的實現而在司法實踐中逐步確立並在美國聯邦體系中發揮重大的作用。

（三）美國憲法解釋的法理基礎

1803年馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜案中創立司法審查制度，從而使美國成為世界上第一個正式確立違憲審查制度的國家。從表面上來看，司法審查制度的確立確屬於偶然，但如果我們放寬歷史的視野，我們就會發現司法審查制度是一種必然，之所以這樣說，主要表現在以下幾個方面：

1.司法至上主義的普通法傳統

美國作為普通法國家接受自然法學說，其認為在世界上存在一種高於人類判斷力的「理性」和「正義」，人類自身的行為要接受這種「理性」和「正義」的檢驗。既然自然法的理性追求是對人類行為的檢驗，那也就包含了對人定法的懷疑。國家機關制定的法律只有符合理性和正義的要求才具有法律的效力。自然法是特定歷史時期的產物，在憲政文明時代，美國人民認為美國的憲法是「最高理性」的體現，憲法是文明時代正義與理性的體現。因此，根據自然法的規定，在憲政時代，制定法作為與憲法相對應的對象，是應該受到審查的。由此馬歇爾認定的「違反憲法的立法都是無效的立法」的判斷必然會得到人民的認可。

2.三權分立與制衡的制度要求

在殖民統治時期，北美殖民地人民對英國議會立法毫無制約措施，深受英國殖民者以議會立法的名義強加給他們的壓榨，因此深感議會立法並不都是完善的，必須對之加以制約。以漢密爾頓為代表的聯邦黨人最早有此主張。其認為，三權分立不應當理解為國家的立法權，行政權和司法權絕對分開，它是指一個部分的全部權力不能由掌握另一個部門全部權力的同一些人來行使，但並不排除這三種權力在局部的混合，此種局部混合在某些情況下，不但並非不當，而且對於各權力部門之間的互相制約甚至還是必要的。漢密爾頓深刻地認識到了共和政體下三種權力之間存在著實際上的不平衡，即由人民選舉的代表所組成的議會權力太大，而總統行使的行政權力和法院的司法權太小，很容易造成多數人侵犯少數人權利的危險。尤其是司法部門，無疑是三個權力中最弱的一項。為此，就需要削弱議會的權力，強化司法部門的權力。漢密爾頓認為宣布違憲的法律無效是不需要證明的道理。那麼，應該由哪個機關來宣布違憲的法律無效？他認為，立法機關是法律的制定者，其不能成為其自身立法合憲性的裁決人。行政機關是法律的執行機關，如果賦予行政機關違憲審查權，那麼它就有可能任意的以法律與憲法宗旨和精神相違背為由，宣布法律無效，其結果必然導致法律得不到貫徹和執行。這樣看來，違憲審查權只能由法院來行使。立法機關所發布的法律由司法機關撤銷的可能性，構成了對立法機關權力的一個顯著的限制。對此凱爾森將撤銷違憲法律的法院稱為「消極的立法者」，[8]對立法的司法審查使得法院也在履行著某種立法職能。他認為，「當法院有權以一個法規看來是違反法律的或者……是不合理的為理由而撤銷該法規時候，他們也履行著立法職能。」[9]原本代議制議會民主制下利益受到損失的少數人在法院的保障下實現了權利的維護，法院通過違憲審查權實現了對議會立法權的制約，恰如托克維爾所言，「授予美國法院的這種范圍有限的，可以宣布某項法律違憲的權力，也是人們迄今為止反對議會政治專橫而構築起的強大壁壘之一。」[10]

1803年美國聯邦最高法院通過馬伯里訴麥迪遜案自我授予司法審查權，盡管這項權力不斷受到質疑，但從歷史發展的趨勢來看，該權力已經成為現代司法權的必要組成部分。

（四）美國憲法解釋的兩種模式——克制主義與能動主義

體現美國憲法解釋功能的違憲審查制度是美國實現憲法監督的主要制度，是憲法至上的保障。在違憲審查中，法官要對涉嫌違憲的法律進行審查，以確定法律是否有違憲之處。這需要對案件事實的法律性質進行詳盡的解釋，比如被法律或法規所侵害的權力是否屬於憲法權利，該權利是否應當受到限制，立法的目的是否正當，手段是否合理，是否超出了必要的限度等等。沒有違憲審查，法官不可能主動去解釋憲法。

法院對憲法案件的解釋表現為兩個層面。一方面表現為法官對待憲法的態度。如果法官以能動的態度來解釋憲法，他可能沖破先例的約束，根據社會的發展並結合具體的案件的需要，對憲法的文本意義，甚至是憲法文本原意做出合理的超越，而不僅僅拘泥於憲法的文本意義以及立憲者的本意之中，具體而言又表現在以下三個方面：

首先，在憲法解釋的目的上，他不以重現憲法的原意或獨立於作者的客觀意義為宗旨，而是從實際出發，關注社會現實，尤其是所爭議的案件事實，關注憲法文本的現實意義，為案件的公正解決尋找能夠合適解決的法律規范、法律原則。這就要求法官發揮主觀能動性了解社會現實，洞察社會規律。

其次，在憲法解釋的方法上，憲法解釋不拘泥於法律解釋的文本含義，原初意圖，而是為了案件的公正解決選擇合適的解釋方法，或者綜合利用多種解釋方法。

最後，在憲法解釋的過程中，案件的事實與法律規范並非一一對應關系，現實的案件總是復雜的令人難以預測。在憲法訴訟中，法官的工作更多的是價值的權衡和選擇，在選擇的過程中不可能不受到法官個人價值理念、政治立場的影響，甚至案件對法官情感的觸動也會影響到法官的解釋結果。

另一方面表現為法官對待立法部門的態度，體現為在違憲審查中司法權的運行方式，法官要根據憲法對受到起訴的立法機關和政府部門制定的法律法規進行合憲性審查。在憲法解釋的過程中，獨立的法院總是在相互競爭的價值沖突中進行權衡和選擇。當法院就案件所涉及的價值沖突形成衡量准則，並且這一判斷與立法、行政等部門的法律、政策有矛盾的時候，法律是順從這些部門和既有規則，還是以自己獨立的判斷、選擇甚至創造來超越法律和政策？對待這一問題的不同回答，有所謂司法能動主義與司法克制之爭，而其焦點就在於法院是干預抑或迴避「政治問題」。

司法功能的能動主義又被稱為「司法能動主義」，其立場體現在對立法部門制定的法律的不信任上，他並不因為立法機關代表民意而採取消極、避讓的態度，輕易的對法律的合憲性加以確認，而是通常採取嚴格的審查標准，使得立法機關制定法律和法規的目的及其所用的手段均達到較高的標准時才可能通過。

司法功能的剋制主義相應的被稱為「司法克制主義」，其要求在憲法解釋中進行「嚴格解釋」，這意味著最高法院不應該認可那些在憲法文本中沒有明確規定的憲法權利，如果憲法文本是普遍性的，最高法院應該將他們局限在制憲者們所特別希望的個案適用中。同時法官也不能任意的干涉立法、行政部門的決定，從而將自己的行為牢牢的控制在憲法文本所授予的明確授權范圍之內，對於抽象的概念、原則不會輕易做出解釋。

這里需要說明的是司法功能的傾向與解釋者的政治傾向是有區別的。司法功能傾向體現的是一種司法過程的性質，法官的政治傾嚮往往會成為影響法官進行憲法解釋的因素。換句話說，憲法解釋的職能有時候甚至成為法官體現其政治主張的「工具」。例如，美國在20世紀30年代的羅斯福新政時期，政府基於整頓不斷下滑的經濟，改善工人的就業和工作環境以緩和階級矛盾而採取的一系列改革措施便遭到了保守力量佔主導地位的聯邦最高法官的否決。因此，法官對憲法的解釋既有可能支持立法機關也有可能對其加以否定，關鍵在於法官所秉持的價值觀念是否能夠接納和認同立法者的價值立場。

2. 司法克制主義與謙抑主義是什麼

司法克制主義體現了法官在解釋的過程中對規則、立法機關和行政機關的尊內重,具有堅實的哲學基礎和不可容替代的優勢。司法克制主義通過對形式正義的維護來實現法治,我國歷史上缺少對規則的尊重和對法律的信仰,在法治建設初級階段,司法實踐中應強調以司法克制主義為中心的司法理念。

謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機關只有在該規范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。

3. 法律倫理學 正義規范是法律倫理的最高規范 對嗎。

正義規范是法律倫理的最高規范。這一觀點是正確的！！！！

法律至上的前提是符合正義

核心提示：在民主法治國家，邪惡的法律是越來越少的，但也不代表著法律都是正義的，例如美國的種族歧視法律直到上世紀六十年代才被廢除。有的法律，由於人的理性的有限性，出現了不能伸張正義的漏洞，在這種情況下就不能死守法條。還有的法律，制定時是符合正義的，但面對社會發展所出現的新情況，卻變成了不正義的規定。

法律是善良和公正的藝術，法律的善良秉性是其正當性和可接受性的基礎，因此，兩千多年前的亞里士多德就強調法治不僅僅是遵守法律這一層含義，還包含著所遵守的法律是良好的法律這另一層含義，這兩層含義才構成完整的法治。就此而言，法治之法不僅僅具有形式的軀體，還有正義的靈魂。法律是正義的表現，法律的效力之源和正當性基礎正在於它是合乎正義的;一旦法律被邪惡附體，那它就徒具法律的空殼，就沒有效力和正當性可言，也就不應當成為人們行為規范的依據。遵守法律也不應該僅僅是形式上的，只有正義的法律才值得尊重和遵守。

誠然，法條主義或者司法克制主義也有一定的道理。但是，若把法律看作是脫離正義的獨立存在，把遵守法律當作無條件的要求，哪怕犧牲正義也在所不惜，那就是法理上的短視症，沒有看見法律之上還有正義。

1955年12月1日，一位美國黑人女裁縫帕克斯下班後，如往常一樣坐在公交車中排的座位。座位坐滿後，上來一位白人男子，按當地法律，黑人在座位滿時必須讓座給白人。在司機喝令下，當時車上的其他3位黑人站起來了，但是帕克斯拒不讓座。隨後趕到的警察叫道:「不站起來，就逮捕你。」帕克斯只是平靜地說:「不。」這聲平靜的「不」字，在法制史上猶如巨雷震耳欲聾，代表了所有黑人對種族歧視法律的抗議和拒絕，是正義的呼籲，是權利的訴求。這也讓我們明白，今天我們所有享受的正義和權利，並不是自然而來的，而是通過斗爭爭取來的。帕克斯之偉大就在於她以拒不讓座的抗爭方式為黑人爭取權利。最終，美國最高法院裁定在公交車上實行種族隔離制度違憲。這就是說，種族歧視的法律違背正義，因此失去了效力。

哪一位最堅定的法條主義或司法克制主義者能找到充分的理由反對美國最高法院的上述判決?自然法永遠高於人定法，正義高於法律。一種行為如果嚴重違背道德，即使是合乎邪惡法律的，也沒有合法性，也會最終受到正義法律的懲罰，任何人都不能以服從邪惡的法律命令為借口而超越一定的道德倫理界線。在法治社會，法律至上應該是受到一定的限定的，那就是正義的法律才是至上的。任隨邪惡的法律暢行無阻絕不是法治而是反法治，是對正義的褻瀆。不要誤以為依照法律行為就是法治，而要認識到只有依照善良的法律行為才是法治。

在民主法治國家，邪惡的法律是越來越少的，但也不代表著法律都是正義的，例如美國的種族歧視法律直到上世紀六十年代才被廢除。有的法律，由於人的理性的有限性，出現了不能伸張正義的漏洞，在這種情況下就不能死守法條。還有的法律，制定時是符合正義的，但面對社會發展所出現的新情況，卻變成了不正義的規定。

在絕大多數情況下，法律和正義是一致的，適法也就是維護正義。但若二者出現了嚴重的背離，法官為了正義就應該拋棄邪惡的和有漏洞的法律。法律之上有正義，法律至上的前提是法律符合正義，法官的上司是法律，而法律的上司是正義。那麼正義的上司是什麼呢?筆者認為，正義就是社會的「宇宙」，如果說「宇宙」是時間上無始無終，空間上無邊無垠，那麼正義是社會最高和最終的價值，正如不能說自然界里有什麼東西比宇宙大，也不能說社會里有什麼價值比正義還高，因此正義是沒有上司的。

4. 法律方法的圖書目錄

《法律方法》總序
推理與論證
論非形式邏輯的特性
邏輯與法律
對形式邏輯作為法律分析評價工具的辯護
論普通法的類比推理
法律決定或判斷的正當性標准——以法律論證為視角
法律論證的思維特徵
部門法方法論
美國憲法解釋中原旨主義的內在困境
刑法機械適用的理想設計與實踐命運——以歐陸絕對罪刑法定興衰為背景的分析
通過利益衡量方法確定習慣國際法
德國著作權法限制制度解釋方法變遷初探
生育權糾紛的利益衡量
美國保險法上懲罰性賠償責任可保性的解釋
裁判方法論
裁判摘要的原理與製作——以《最高人民法院公報》公布案例為素材
「審判解釋」考(1985-2007)
司法如何民主?——以最高人民法院司法解釋為核心的討論
法官如何決策?——司法行為研究的文獻綜述
審判的法律效果與社會效果——法官應該追求什麼
方法史論
以史立論：案件與法學的認識問題——以大清律「殺死姦夫」之案件為例
試論中國古代法律發現的原則和方法
中國傳統社會的司法技術與邏輯運用
猶太律法的解釋傳統初探——信仰語境下的法律方法論
判例研究
根據法律進行思維的方法與限度——以許霆案為例對法官思維的反思
人性、民情與法律的可辯駁性——法槌落定話許霆
「疑難案件」中的法律推理與司法論證——基於許霆案的分析
處境尷尬的法官——從許霆案說起
侵害棺木精神損害賠償的解釋學分析
制度的困境及其出路——從肖志軍案切入
博士生論壇
什麼是有效的法律規范?——法學中的融貫論
法律論證中的可接受性原則
論法律解釋的邏輯要素
法官法源的選擇——惠農政策與法律規定的沖突與契合
司法能動主義與司法克制主義的比較分析
東方法言
現代法律方法論視野中的法律懷疑主義
「事物本質」及其法律方法論意義
法學教育中分析推理能力的培養
繁華抑或貧瘠：法學集刊述評
……

5. 雨果·布萊克的簡介

雨果·布萊克Hugo Black（1886～1971),美國最高法院大法官（1937～1971）。「最高法院里的唐吉柯德」。
出身南方的貧寒家庭，自1906年起在阿拉巴馬州執律師業。從勞工律師與司法官做起一步步向上，年青時就以堅持司法公正、揭發政府濫權而著名。1927～1937年擔任美國參議員，強力支持「新政」立法。羅斯福總統任命他為最高法院法官，他幫忙扭轉了先前法院對新政立法的投票結果。1960年代，在最高法院的自由派多數法官中占顯要地位，他們堅決取消學校里強制性的祈禱，保證嫌疑犯能得到法律諮詢。他以堅決主張「人權法案」確保人民自由而聞名。1971年公開支持《紐約時報》有權發表五角大樓文件。
他被任命為大法官標志著最高法院「洛克納時代」的結束，又經歷了從霍姆斯－法蘭克福特為代表的司法克制主義時代向沃倫法院的司法能動主義時代的轉變，直到他的死使伯格法院的保守主義勢力重新占據最高法院而結束。這個時代是美國社會經歷了巨大社會變革的時代，羅斯福新政、冷戰、麥卡錫主義、黑人民權運動、越戰、學生反戰運動、性解放、保守主義思潮……激烈的社會力量的對比與碰撞無不通過案件與判決反映在最高法院大法官們對憲法概念的解釋和運用的矛盾沖突中。
但雨果·布萊克在他的34年大法官生涯中始終堅持自己對美國憲法、基本權利與正當程序的理解，幾乎從來沒有動搖過。雖然他是一位自由主義多數派大法官，但他在判決上的自由主義立場是基於起對憲法的理念而非其他價值觀傾向、信仰、社會經歷、派別、政治壓力或偏見，這使得他在眾多大法官與那個火熱的時代中顯得如此冷靜和堅定，如此無私公正。
他有一句名言：「憲法是我的法律聖經，它對我們政府的設計，就是我的設計；它的命運，就是我的命運。我珍視上面的每一個字，從第一句到最後一句；對憲法的最微小的要求的稍許偏離，都會讓我有切膚之痛。」這種對憲法與法律的真誠而堅定的信仰，甚至超越了對宗教的信仰的崇高信念，無疑是對他的一生的最好寫照。

6. 為什麼說公正是法理倫理學追求的最高境界

法律是善良和公正的藝術，法律的善良秉性是其正當性和可接受性的基礎，因此，兩千多年前的亞里士多德就強調法治不僅僅是遵守法律這一層含義，還包含著所遵守的法律是良好的法律這另一層含義，這兩層含義才構成完整的法治。就此而言，法治之法不僅僅具有形式的軀體，還有正義的靈魂。法律是正義的表現，法律的效力之源和正當性基礎正在於它是合乎正義的;一旦法律被邪惡附體，那它就徒具法律的空殼，就沒有效力和正當性可言，也就不應當成為人們行為規范的依據。遵守法律也不應該僅僅是形式上的，只有正義的法律才值得尊重和遵守。
誠然，法條主義或者司法克制主義也有一定的道理。但是，若把法律看作是脫離正義的獨立存在，把遵守法律當作無條件的要求，哪怕犧牲正義也在所不惜，那就是法理上的短視症，沒有看見法律之上還有正義。

7. 什麼是司法克制主義

它與司法能動主義相對應，指消極進行司法，只需解決眼前的個案，其他問題，基本爭點即使重要也不必決定。