商法性質
民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和。民法主要包括物權法、債權法、人身權法、侵權行為法、知識產權法、婚姻家庭法、、繼承法等；
商法，又稱商事法。形式上的商法，專指在民法典之外的商法典以及公司法、保險法、破產法、票據法、海商法等單行法；實質上的商法，指一切有關商事關系的法律規范。
商法（包括商主體法和商行為法）主要包括公司法、企業法、保險法、票據法、破產法、海商法、商業銀行法、證券法等。
關於民法和商法的關系歷來存在著民商合一和民商分離的觀點。
①民商分離的體制在19世紀以前已經形成。從l9世紀開始，商法開始在許多大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現，並已開始法典化。許多國家在民法典之外製定了商法典，從而形成了民商分離體制。
②隨著商品經濟的發展，以及商人特殊利益的逐漸消失，需要用統一的法律規則來調整商品經濟關系。特別是為了立法技術上的科學性，需要消除因民商分立帶來的民商法之間的規范重復、矛盾等現象，因此，從l9世紀末期以來，許多國家和地區開始推行民商法的統一。由於民商合一適應了社會商品經濟發展的需要，反映了社會化大生產的要求，因而成為當代法律發展的一種趨勢。
③在我國法律體系中，民商處於分離的狀態。但是，近年來，由於改革開放的深入進行和社會主義市場經濟的發展，有關公司、證券、海商、保險、票據、破產等方面的立法相應地得到了重視和加強。這些法律和法規大多都是調整平等主體之間的商品關系的，因而可以視為我國民法的組成部分。從總體上講民法是基本法，商法是特別法。民法注重交易安全，商法注重效率。
2. 民法與商法有什麼區別
民法與商法源的區別如下：
總體來說，商法是民法的特別法。
具體區別則表現在：
（1）調整的主體不同：
民法調整的主體是民事主體（自然人、法人、其他組織、國家）；商法調整的是商事主體（自然人、法人、其他組織）。
（2）調整的對象不同：
民法調整的對象涉及到生活的方方面面；商法只調整流通領域。
（3）立法目的不同：
民法追求的是社會的公平公正；商法注重交易的安全（如票據法中票據的無因性就是為了保證交易的安全）。
（4）在國家的法律體系中的地位不同：
民法是國家的部門法，是基本法；商法是民法的特別法。
（5）制定和修改程序不同：
民法的制定和修改，往往是由全國人大來完成，常委會只有在不違反民法基本原則的前提下做部分修改；商法由常委會就可以制定和修改。
3. 商法的特徵
具有調整行為的營利性特徵，又具有商主體嚴格法定等原則。
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。商法的調整對象是商事關系。
在我國，商人主要包括：
（1）個體工商戶和個人獨資企業；
（2）合夥企業：與獨資公司相對，由兩個或兩個以上的自然人通過訂立合夥協議，共同出資經營、共負盈虧、共擔風險的企業組織形式。
（3）公司和其他形式的企業法人；
（4）聯營企業：聯營企業(Associated Enterprises) 指兩個及兩個以上相同或不同所有制性質的企業法人或事業單位法人，按自願、平等、互利的原則，共同投資組成的經濟組織。
（5）外商投資企業：依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資的企業。
(3)商法性質擴展閱讀
商行為的規制原則主要有三種：
（1）主觀主義原則。主觀主義原則的立法理念是以商人概念為出發點，在此基礎上推導出商行為的具體形態，並以列舉的方式揭示出商行為的范圍。大陸法系國家採用主觀主義立法原則的主要有義大利，德國，瑞士等國。
（2）客觀主義原則。客觀主義原則的立法理念是以行為的客觀性作為出發點來確定商事行為。《法國商法典》創造了這一原則，而《西班牙商法典》則繼承和發展了這一原則。
（3）折中主義原則。折中主義原則的立法理念是在主觀主義原則和客觀主義原則基礎上，依據行為的客觀性和商人的經營方法兩個標准來確定是否屬於商行為。日本現行商法典和法國修改後的商典法採取該立法原則。
4. 簡答商法的性質如何
對於以商事關系為調整對象的商法，其性質是什麼，在當代中國的法學界雖未見有學者
以「性質」為篇名作系統的闡發，但許多學者在談到商法的特徵時多少有所涉及，而其中所
涉及的內容似乎尚有深入研討的必要。
商法的性質即商法的本質屬性，從普遍的意義上說，此處並不涉及其政治性質問題，因
為中國法律毫無疑問是社會主義性質的。
從商法產生時起，大陸法系國家的學者就認為商法是私法的特別法，屬於私法范疇。也
就是說，商法的首要性質是私法。對於商法這種性質的揭示不僅適合於19世紀的歐洲，同
樣適合於當代中國。
關於當代中國是否應採用公、私法的劃分問題，在國家將社會主義市場經濟確定為我國
的經濟體制改革的目標模式之後被法學家提了出來，盡管如同國外的情況一樣有少數學者持
否定的態度，但較為多數的學者認為「公私法的區分，是現代法秩序的基礎，是建立法治國
家的前提。」①依區分公法和私法的通行標准，商法的私法性質十分明顯。
第一，作為商法調整對象的商事關系是一種平權關系，主體雙方的法律地位是平等的。
商事關系是發生在商事活動中的商人之間形成的財產關系，商人或稱商事主體是市民社會的
主體之一，在現代市場經濟條件下即是人們通常所說的市場經濟主體，它們或是公司、合作
社，或是獨資企業、合夥企業以及個體工商戶等等。它們是合理地追求自己利益最大化的
人，是市場之中實在的人在法律上的表現，是實實在在的「經濟人」而非「道德人」。因此，
商人是私法的主體，商事關系屬於私法調整對象的重要組成部分。
第二，商法規定的權利是商事主體從事商事活動的權利。這種權利的核心是商事主體擁
有在法律預先設定的范圍內的充分的經營自由，以實現其營利目的。為達到這一點，商法首
先要以嚴格主義(強行性規范)確立商事主體的主體地位，賦予其商事權利能力和行為能
力;其次，是必須確保商事主體的意識自治，以使其通過自己的獨立的行為去享有權利和承
擔義務，體現在法律規范上，即是較多的任意性規范的存在。例如，關於商行為，在許多情
形下，只要不違背社會公共利益或損害他人的合法權益，均可由當事人自行約定或自行訂
定。
，湖南師范大學法學院法律系副教授。
①肖揚主編:《社會主義市場經濟法制建設講座》，中國方正出版社1995年7月版，第10頁。
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第三，不論是商法的任意性規范，還是其強行性規范，都以確認、保障和促進商事主體
的營利為宗旨。商法關於商事主體的營利性調整機制並不是保證每一個商事主體都獲利，實
際獲利的數量與當事人主觀願望的差異，是由當事人雙方能力決定的事情，商法對此不加干
預。商法的使命是保障交易程序的公平，即以建立交易的公平競賽規則為己任，向所有依法
經營的商事主體提供公平獲利並將其合理地分配於投資者的一般性條件，但如果交易使一方
無利可得，就違反了交易在分工條件下使雙方皆獲利的本質，尤其是在交易中發生欺詐、脅
迫行為，商法則對此嚴加干預。很顯然，這一機制是典型的市場經濟機制和現代私法的調整
機制。
如此判定商法，必然招致不少人的非議。在一些人看來，商法是典型的「公私混合法」
或是具有公法因素的私法。對於此論，我們不敢妄加否定，但至少可以說，這是不全面的，
因為它涉及到公私法的區分層面的問題和對商法概念的理解問題。
依我們的理解，公私法的區分主要是從法律規范的層面著眼的，雖然有時也及於其調整
領域和法律文件，但對於後二者而言，這種區分的意義是十分有限的。在現代社會中，一則
個人利益與社會利益要達到平衡，二則一定的社會關系范圍往往需要多種法律規范的綜合調
整，如財產權和人身權既需要民法保護，也需要刑法保護。亦即存在一些學者所謂的「私法
公法化」的現象。如果僅以法律規范為考察對象，公法與私法的區分是比較清楚的，私法規
范從沒有「公法化」過。
正如一些權威著作總結的那樣，商法是一個內涵很不確定的術語。①學者們在回答什麼
是商法時，都要從形式意義和實質意義上加以闡述。考察當今世界各國的商事立法，在形式
意義的商法中，其法律規范無不包括私法規范和公法規范兩大類。再加上當代世界是一個國
際往來十分活躍的世界，和平與發展是當今世界的兩大主題，因此，每一類商事規范又都含
有國內法規范和國際法規范。我們認為，通常所指的作為民法的特別法的商法僅指商私法規
范，且以國內法規范為主。正如後文將要談到的，商法的意義應當是實質意義上的而不是形
式意義上的。如此則其中商公法規范應當歸入經濟法或刑法之中。如果從立法(法律文
件)這一層面去著眼，則當然可以得出「商法的公法化」的結論，然而卻不好理解「商法是
民法的特別法」或「商法是私法的特別法」這一點。總不能說，其中的刑法規范也是私法
(民法)的特別法吧!其實，「商法公法化」的准確說法是「商事活動的公法調整得到加強」，
因為隨著社會的發展，早期單純地只由私法規范調整的領域演變成以私法規范調整為主、為
基礎，公法也將其納入自己調整范圍之內的態勢。明顯的例證是，平等主體之間的財產關系
和人身關系由私法調整，但是平等主體之間只存在私法關系嗎?顯然不是，許多犯罪行為均
是平等主體之間發生的，當然應當由刑法(公法)進行調整。商事領域同樣是如此。
因此，單純地說，「商法是公私混合法」或「商法具有公法性」是不太確切的。就形式
意義的商法而言，這是完全正確的，但作為民法的特別法來說，則是不準確的。否則，一方
面劃不清商法同經濟法的關系，另一方面刑法也就會被各個領域的法所肢解，即出現所謂的
商刑法、環境刑法、經濟刑法、文化刑法等。不過話又說回來，如果僅是從這些方面進行科
學研究當然是無可非議的。
商法的第二個性質是實體法。將法律區分為實體法和程序法是近代以來的做法。按照羅
①參見(牛津法律大辭典》，光明日報出版社19%年版。第120頁。
馬法上的公法與私法的概念，民事訴訟法屬於私法范疇。直到《拿破崙法典》制定時，作為
程序法的民事訴訟法已被從私法中分離出來作為公法處理。①雖然法國於1807年頒布的商
法典中專門規定了商事法院組織和訴訟程序，1958年法國的司法制度改革法沒有變動商事
法院在法院司法體系中的地位，可是大多數國家並未單設商事訴訟程序法，而將商事糾紛依
民事訴訟程序法處理。考察各國的形式意義的商法，可以發現其法律規范大量的是實體性規
范，雖然也存在有一定數量的程序性規范，如公司登記的具體程序，但它主要是告知主體如
何去行使自己的權利，至於國家主管機關究竟應如何辦理，則因這些法律中不可能包含如此
瑣細的規范，往往要有其他的實施性規定的出台始為實用，而這些具體的規范性質上則屬於
經濟法規范(一些學者稱之為經濟行政法規范)。另外，破產法從其發生來看本屬於傳統的
商法之中，一些國家規定，破產只適用於商人而不適用於一般的民事主體。然而，破產法在
性質上主要是程序法(當然其中也有不少經濟法規范)，隨著法律體系的不斷發展和人們對
體系化追求的強化，應當不再將其認為是商法，個中理由就與人們不將民事訴訟法歸於民法
是一樣的。②總之，現代商法已經從傳統的實體法程序法合二為一的商法發育而成實體法的
商法。
在我們看來，商法在性質上是國內法而不是國際法。有人認為商法的發展趨勢是「國際
法—國內法—國際法」。從表面來看，此論好象不錯。但仔細思考一下，我們覺得似乎
不太准確。
誠然，商法早在其古典時期就已表現出國際法的特徵，形成於中世紀的商事習慣法特別
是海事習慣法實際上已被歐洲大陸各國的商人普遍接受並適用其商事活動，當時的商人團體
甚至視商法為「國際法或自然法之一部分」。③我們不禁要問，這種習慣法可以與現代國際
法同日而語嗎?回答無疑是否定的。那時的商事習慣法充其量是具有國際法的某些特徵而
已，貌似而神不似。
至於在現代市場經濟條件下，市場已是國際范圍內的大市場，國家間商品的流通和人
員、資本、勞務的流動日趨自由，於是商法的統一化、國際化趨勢得到加強，一系列的國際
商事公約、協定和地區性的商事公約逐漸問世。這的確是個不爭的事實。然而即使是這種事
實，仍然得不出現代商法是國際法的結論。一則，是否參加這些公約，對這些公約中的某些
條款是否保留，完全是一國主權范圍內的事，一國基於其自身利益的考慮可以參加某公約也
可以不參加某公約，即便是國際市場的動力促使其加入某公約，還是要經過一國以主權形式
表現出來;二則，現代世界各國的普遍性的做法是，並不因為有國際性的商事法律規范的存
在而不進行國內商事立法，也就是說，國內商事法規范與國際商事法規范是同時存在的，國
內立法只是吸取國際上的先進做法而已，而不是以國際商事規范直接代替國內商事規范。歐
共體國家的情況雖有點特別，但歐共體畢竟只涉及幾個國家。其實，從嚴格意義上說，所謂
的「商法一體化」主要表現為各國商事法律規范的相似或相同，就一國的商法而言，其法律
規范包括了國內法規范和國際法規范兩部分，國內法規范是基礎，是佔主導地位的。
5. 商法和民法的區別
總體來說，商法是民法的特別法。
1.調整的主體不同：民法調整的主體是民事主體（自然人，回法人，其他答組織，國家），商法調整的是商事主體。（自然人，法人，其他組織）
2.調整的對象不同：民法調整的對象涉及到生活的方方面面。商法只調整流通領域。
3..立法目的不同：民法追求的是社會的 公平 公正,商法注重交易的 安全！（如票據法中票據的 無因性就是為了保證交易的安全）
4.在國家的法律體系中的地位不同：民法是國家的部門法，是基本法。商法不是，他是民法的特別法。
5.制定和修改程序不同：民法的制定和修改，往往是由全國人大來完成，常委會只有在不違反民法基本原則的前提下做部分修改。商法由常委會就可以制定和修改。
6. 商法的特點
商法的特點：商法調整行為的營利性；商法調整對象的特定性；商法規范較強的技術性和易變性；商法的公法性；商法的國際性。
商法的原則：商主體法定原則（類型法定、內容法定、公示法定）；公平交易原則（地位平等、誠實信用）；交易簡便、迅捷原則（交易簡便、短期實效、交易定型化）；鼓勵交易原則（維護交易的有效性、對於有過錯的交易行為最大可能的使其有效、通過其他原則如短期實效、意思自治等原則） 。
(6)商法性質擴展閱讀
商法的種類
1、中華人民共和國公司法
（1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過根據1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議）
2、中華人民共和國合夥企業法
（1997年2月23日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議修訂）
3、中華人民共和國個人獨資企業法
（1999年8月30目第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過 1999年8月30日中華人民共和國主席令第20號公布自2000年1 月1日起施行）
4、中華人民共和國中外合資經營企業法
（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過 根據1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議《關於修改（中華人民共和國中外合資經營企業法）的決定》修正根據2001年3月15目第九屆全國人民代表大會第四次會議《關於修改（中華人民共和國中外合資經營企業法）的決定》第二次修正）
7. 電子商務法的性質。
電子商務抄法是調整以數據電訊（DATA MESSEGE）為交易手段而形成的以交易形式為內容的商事關系的規范體系。也就是說，電子商務法調整的對象是一種私法上的關系。從總體上應屬於私法范疇，不過其規范體系中，又包含一些具有行政管理性質的規范，如認證機構的許可與監管等。但這些行政管理規范是重要因素。所以，從公私法化分的角度上看，電子商務法應屬公私法之融合
8. 商事法的性質
關於商法的性質，學者間有不同看法。認為，商法在本質上與民法是相一致的，都是市民社會的法律表現，因此都屬於私法范疇；同時商法又是主要規定商事主體權利內容的法律規范，在立法
形式上主要表現為授權性規范，因此屬於「權利法」或「權利保障法」。 作為現代法制的重要貢獻之一是將法律分為公法和私法。最早關於公法和私法的劃分起源於古羅馬法學家烏爾披亞努斯。烏氏的劃分標准主要是基於法律所保護的利益，即公法規定政府的組織、官吏的選任、宗教儀式、公共財產的管理管理等；私法則調整家庭婚姻、物權、契約、侵權和繼承等。其基本要求是公法的規范不得由個人之間的協議而變更，而私法規范則是任意性的，可以基於當事人的意志而更改。
商法和商法在各種學說中也始終被作為私法的重要組成部分。其原因在於，商事活動的主體主要為私人，作為調整平等私人之間的法律，客觀上就要求排除政治國家作為第三者利用行政權力恣意干預和介入；商法本質上屬於以權利為本位的法，且在形式上表現為一系列授權性規范。這些都是私法的精髓之所在。私法的基本要求是以私法自治作為基本指導思想，盡量排斥國家力量、國家行為對私人活動進行干預。因此，各國商法典中強調的個人私有財產神聖不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯。 商法不但是私法，而且還是一種以權利為本位的法，商法的靈魂是「權利」，與民法一樣，商法實質上也是一種「權利法學」。關於什麼是權利，古今法學家眾說紛壇，至今仍無較為統一的見解。我們認為，根據恩格斯「法權起源於他們的經濟生活條件」這一論斷，可以認定權利就其本質而言應當是一種利益關系，是建立在一定經濟基礎之上的，受國家強制力保障的可實現利益。
從最本質層次來說，商法是以權利為本位的法，權利是整個商法體系的核心。商法體系的許多組成部分都由權利派生出來、並受權利的決定和彤響。權利在商法體系中起關鍵性和主導性作用，在對法律進行廣泛解釋時，權利又是賴以憑借的准繩。對此我們可以通過對商法條文的剖析予以證實。在各國商法典中，大多數的商法條文都是授權性的規范，這種規范完全有別於刑法規范、行政法規范的及其他一些法律部門的以限制性或禁止性為主的規范內容，其立足點僅在於確認和保護民事主體的自主意志，賦予其獲益行為以法律上的依據，使民事主體能夠按正常的經濟關系實現自己的獨立利益。並且分工和交換愈發達，主體的這種相對獨立性就愈重要，對個人利益和個人意志加以法律調整的法律要求就愈強烈，權利在商法體系中的地位和作用就愈顯著。
9. 1、商法具有哪些法律特徵2、商法的基本原則有哪些
一、商法的特徵
(一)兼容性（復合性）：1.私法與公法的兼容，2.任意法與強製法的兼容，3.組織內法與行為容法的兼容。
(二)調整對象的營利性：商法中的一些重要制度的構造、重要規則德確立，都必須考慮營利性特徵。盡量減少交易成本和制度成本。
（三）商法規范有較強的技術性
（四）商法的國際性：1、商行為本身是一種跨國界的活動；2、商法產生之初具有國際性；3、商法的技術性4、大量的國際條約和國際商事組織的出現
二、商法的基本原則
（一）效益原則l源於商人和商行為的營利性
體現：在制度上減少加以成本和實現迅捷交易。如，短時時效、格式合同、權利的證券化等
（二）公平交易原則l源於民法，又有所發展
體現：注重機會公平、結果公平
（三）主體法定原則l商主體的創設、維持及解散需嚴格遵守法定條件和程序。
（四)維護交易安全原則l強調誠實信用、公示主義、外觀主義、行為獨立、以及嚴格責任，並建立風險分散機制
(五)業自由原則。在不違反法律和社會良俗的前提下。l商事結社自由l商事經營自由
10. 民法和商法都屬於哪一性質的法律
"總體來說，商法是民法的特別法。具體區別則表現在：
（1）調整內的主體不同：民法調容整的主體是民事主體（自然人，法人，其他組織，國家），商法調整的是商事主體。（自然人，法人，其他組織）
（2）調整的對象不同：民法調整的對象涉及到生活的方方面面。商法只調整流通領域。
（3）立法目的不同：民法追求的是社會的 公平 公正,商法注重交易的 安全！（如票據法中票據的 無因性就是為了保證交易的安全）
（4）在國家的法律體系中的地位不同：民法是國家的部門法，是基本法。商法不是，他是民法的特別法。
（5）制定和修改程序不同：民法的制定和修改，往往是由全國人大來完成，常委會只有在不違反民法基本原則的前提下做部分修改。商法由常委會就可以制定和修改。