瑞士聯邦刑法典

A. 法律上判刑所說的"緩刑"是什麼意思

法律上判刑所說的"緩刑"的意思是刑法的暫緩執行，是指對觸犯刑律，經法定程序確認已構成犯罪、應受刑罰處罰的行為人，先行宣告定罪，暫不執行所判處的刑罰。

緩刑由特定的考察機構在一定的考驗期限內對罪犯進行考察，並根據罪犯在考驗期間內的表現，依法決定是否適用具體刑罰的一種制度。

緩刑適用於3年以下有期徒刑（數罪並罰時決定執行的有期徒刑刑期到中期的情況下，若其中一罪有判處緩刑的量刑，應附加吸收原則，使緩刑不再執行），中期和長期有期徒刑、無期徒刑、死刑、累犯、犯罪集團首要分子，不適用緩刑。

另：死刑緩期兩年執行通常稱為「死緩」，是收監，注意區分。

(1)瑞士聯邦刑法典擴展閱讀：

2007年4月5日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合出台的新的知識產權刑事案件司法解釋，對侵犯知識產權犯罪適用緩刑情形予以規范，以列舉的方式進一步明確：四種情形一般不適用緩刑。

根據這一司法解釋，侵犯知識產權犯罪，符合刑法規定的緩刑條件的，依法適用緩刑。

但是，司法解釋同時明確，有下列情形之一的，一般不適用緩刑：因侵犯知識產權被刑事處罰或者行政處罰後，再次侵犯知識產權構成犯罪的；不具有悔罪表現的；拒不交出違法所得的；其他不宜適用緩刑的情形。

刑法修正案八修修改後的《中華人民共和國刑法》第74條規定：「對於累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。

B. 我國性賄賂犯罪立法的歷史

無現行立法
摘 要：性賄賂因其獨有特徵,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經驗,將性賄賂犯罪納入刑法調整范圍十分必要。

關鍵詞：性賄賂犯罪 立法爭論 立法構想
賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的問題[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務犯罪重點予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法理論中及立法體制上有很大差別。在刑法學界，有三種主要觀點：1．財物說，認為賄賂僅指金錢和財物。2．物質利益說，認為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場合，賄賂可指財產性利益。3．需要說，認為「賄賂應包括一切能滿足人們需要或慾望的有形無形利益在內」[2]。我國刑法規定行賄罪受賄罪目的物限定為財物。然而，隨著市場經濟發展，賄賂犯罪出現新形式:權色交易。有學者統計，發生在上世紀末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權色交易。權色交易正成為和權錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞於財物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成法律死角 ,此立法形勢不利於反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊預防。

一、關於性賄賂罪的立法爭論

在我國，對「性賄賂罪「立法，有兩種截然不同的觀點。一部分學者和公民對「性賄賂罪」立法持反對態度，也有一部分學者和大部分公民持支持態度。持反對態度的人至少有四種理由：其一，「性賄賂」與「有感情」難界定。其二，「性賄賂」定性取證難。性行為具有隱蔽性強的特點,故所收集的證據形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據,即形成「孤證」。因此, 對「性賄賂」定罪的證據採集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，「性賄賂」定罪量刑難。此觀點認為，從現行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財產數額多少而定，而「性」無法量化，所以「性賄賂」定罪量刑依據就成問題。其四，「性賄賂」立法有違刑法謙抑性。「刑罰與其嚴厲不如緩和」[4]若將「性賄賂」納入犯罪體系,會擴大刑法「殺傷面」,破壞刑罰均衡性。持支持態度的學者認為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害社會特徵。性賄賂成為法律空白與死角，不利於反腐倡廉。其二，「性賄賂」犯罪有極其嚴重的社會危害性,其它調整己不足以抑制其危害的發展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴重社會危害性;其二,作為對危害行為的反應,刑罰應當具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現實性、危險性，忽略其對社會造成的危害性。其四，從犯罪構成上說，在本質特徵及其目的上，性賄賂均屬於賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實質—侵犯了國家工作人員職務的廉潔性。筆者贊同此觀點，利用性為賄賂標的物，具有誘使受賄者濫用權力為己謀利的社會危害性。從立法角度看，對此行為進行規制非常必要。

二、性賄賂的刑法學理基礎

法學研究的目的是為立法、執法及司法實踐提供理論支撐。筆者通過對中國傳統法律及國外有關法律規定進行分析，以期為我國性賄賂立法提供刑法學理解釋。

1.我國古代已將性賄賂納入律法調整范圍

女色賄賂的相關律文最早似可溯至舜時。以後各代直到春秋時一直沿用此罪。行賄者犯法為「昏」,即有事者用女色行賄主司之官以求勝訴;受賄者違法稱「墨」,即主管官吏貪圖美色瀆職賣法。後來的律法將財物賄賂和女色賄賂同等看待,是有其淵源的。唐以前的相關律文多亡佚,故不得其詳。就完整保存下來的唐、明、清律法來看,當時統治者對女色賄賂的危害深有警戒。《唐律疏議》曰：「有事之人，或妻或妾，而求監臨官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸論加二等……親屬知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法為從坐。」[6]此後的元律和大清律也有類似規定。國民黨時期對官吏性犯罪也制定相當嚴密的防範措施，對防止官吏腐敗作用非常明顯。

2.國外和港台地區的立法經驗足可借鑒

世界上大多數國家將「非財產性」利益作為賄賂犯罪內容，且在各國刑法典中予以明確規定。如義大利刑法典第319條規定「公務員對其不執行職務或遲延執行或違背職務之行為,而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者」,可構成違背職務之受賄罪。[7]1971年修訂的瑞士刑法第315條規定「當局成員、官員、法官……為將來的違背職責的職務行為索要、接受或讓他人允諾不屬於他們的利益的，處3年以下重懲役或監禁刑。」[8]1976年聯邦德國刑法典第331條規定「公務員或從事特別公務的人員，對於現在和將來的職務上的行為要求期約和收受利益者，均為受賄罪」。[9]法國刑法典第433—1條、第433—2條、第434­—9條均規定禁止「直接或間接索要或者奉送許諾、贈禮、饋贈或其他任何好處」。

我國香港地區《防止賄賂條例》第2條規定,公務員索取和接受任何其他服務等利益的構成受賄罪;其第5條規定,任何人士無合法權力或適當理由,向公共機構雇員提供利益,誘使其以任何方法濫用其職權的行為,構成行賄罪。而台灣地區刑法典第121條規定:「公務員或者仲裁人對於職務上的行為,要求期約或者收受賄賂或其他不正當利益者處七年以下有期徒刑，得並科五千元以下罰金。」

通過對國外和我國港台地區立法研究，不難發現我國刑法典中關於規制賄賂行為的條款有所疏漏。

三、懲治性賄賂的立法構想

1.性賄賂犯罪的認定

性賄賂受賄主體無性別限制。實施這種行為的對象必須是特殊主體,即刑法意義上的國家機關工作人員。行賄主體為一般主體.其主觀方面只能是故意,客觀方面表現為受賄者利用職務便利接受性服務.性賄賂犯罪既遂應以發生性關系為主要標准, 同時兼顧不正當利益實現的次要標准。因通常情況下以性關系的發生為既遂標准,但特殊情況下當事人約定事後性賄賂,應以不正當利益實現為標准。立法上，應採取增設條款方式，在第385條下增設一款，作為第二款：國家工作人員利用職務上的便利，索取或者接受他人或第三人提供性服務，為他人謀取不正當利益的，按第一款規定論處。在第389條下增設一款，作為第二款：為謀取不正當利益，為國家工作人員提供性服務，情節嚴重的，按第一款規定論處。

2.性賄賂罪的量刑

與財務賄賂犯罪相比,對「性賄賂」犯罪主體的定罪量刑不僅要看到受賄人獲得了什麼物質利益,更要看受賄人利用職務給國家集體造成怎樣的損失。在司法實踐中,經常存在行賄、受賄數額較小但社會危害性較大的現象。因此,以賄賂數額來確定構成犯罪與否及作為量刑依據不可取,對「性賄賂」犯罪更不能單純用賄賂數額衡量。因而，在異性行賄人直接以色相賄賂,或受賄人主動索取權色交易情況下,要把性賄賂行為所致的社會危害程度作為量刑主要標准,把受賄人利用職務之便為行賄人謀取的非法利益大小、給國家財產造成損失的大小及對國家機關正常活動造成的破壞大小等情況綜合起來考慮確定刑事處罰。

將「性賄賂」犯罪真正納入法律范疇,還需最高人民法院作出相應司法解釋以規制現存權色交易,以待時機成熟之時由立法機關修改現行刑法，將其真正納入刑法典。

參考文獻

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C. 未成年人前科消滅制度什麼時候能實行

截至2020年12月6日，未成年人前科消滅制度在中國沒有實行，具體實行日期尚未可知。

2003年12月，河北省石家莊市長安區法院在全國首開先河地提出了建立未成年人犯罪前科消滅制度的方案，並提出了具體措施———《「未成年人前科消滅」實施辦法》。

辦法針對已滿14周歲不滿18周歲實施了犯罪並被判處刑罰且刑罰已執行完畢的人，由原審人民法院對犯罪人在服刑期間、服刑期滿後的悔過表現，是否達到了遵紀守法不致再犯新罪等項進行考核、調查，經法院審查通過後，對申請人作出決定撤銷前科裁定，為申請人出具前科消滅證明書。

此時，該未成年人的前科歸於消滅，視為未曾犯罪，並依法恢復其先前的法律地位。但對構成「累犯」的，不能取消其前科，對雖然是偶犯、初犯，但性質較為嚴重，也不在「消滅」之列。

(3)瑞士聯邦刑法典擴展閱讀：

世界法制先進國家大都在法律中對未成年人犯罪前科消滅制度進行了明確規定。大體有兩種形式：一種為對被判處刑罰或認定有罪的未成年人依法視為無刑事前科。

如：1948年《日本少年法》第60條規定「少年犯刑期執行完畢或免予執行，適用有關人格法律的規定，在將來得視為未受過刑罰處分。」另一種為法官依據一定的情況和程序宣布消除其刑事污點，視為未受過刑事處分。

如：1974年《聯邦德國青少年刑法》第97條規定：「如少年刑法官確信，被判處少年刑罰的少年犯用無可指責的行為證明自己是一個正直的人他就以官方的名義，或者根據被判刑的犯罪分子的家長或法定代理人的申請，宣告取消刑事污點。

根據檢察官的申請，或者在提出申請時，被判刑的犯罪分子尚未成年的情況下根據少年刑事訴訟辦理機構的代表的申請，也可以取消刑事污點。」

《瑞士聯邦刑法典（1996年修訂）》第96條第4款規定：「被附條件執行刑罰的少年在考驗期屆滿前經受住考驗的，審判機關命令注銷犯罪記錄。」

《法國刑事訴訟法典》、《英國前科消滅法》也規定了撤銷犯罪記錄的制度。這些國家都以法律的形式對未成年人前科消滅制度進行了確認，給犯罪後真心悔改的未成年人融入社會重新做人提供了有力保障，避免了其某些「資格」的喪失和人格遭受歧視。

D. 教唆犯的教唆犯之本質

通過對大陸法系各法域刑法立法例與刑法理論的探討可知，大陸法系各法域堅持教唆犯的從屬性原則及其處罰的獨立原則。而在中國，通說認為，教唆犯的性質為從屬性與獨立性相結合的二重性，但是根據中國刑法及相關理論可推知，中國現行刑法所規定的教唆犯性質在本質上是與大陸法系各國的從屬性說一脈相承的，即根據中國刑法立法例可以認為中國堅持教唆犯的從屬性質，而教唆犯的處罰亦屬於處罰獨立原則。
「人生而自由的，卻無往不在枷鎖之中，自以為是一切的主人，卻比一切更受奴役。」盧梭在《社會契約論》的開篇大聲疾呼。千百年來，人類為了掙脫枷鎖與奴役而不懈奮斗，尤其在反對思想犯罪方面，從中世紀的黑暗時代到近代的法治國，從西歐的理性文化到中國的「西學東漸」，人類前赴後繼為爭取自由而努力。然而經歷了警察國、法治國直至後現代的文化國，我們的法律中仍然保持著某種程度的「思想犯罪」的「痕跡」。教唆犯，古中華法系稱為造意犯，在黑暗時代該犯罪形式曾作為公權力吞噬私權利的有力工具，但在現代法治國家保障私權利抑制公權力的背景下保留該犯罪形態也必然使教唆犯的性質發生質的變化。
然而，現代關於教唆犯的性質問題，中外法學家眾說紛談，莫衷一是，主要有教唆犯獨立性說，教唆犯從屬性說等學說。但教唆犯的性質究竟為何，具體而言，在中國法域內，在現有刑事法律規制下，教唆犯的性質究竟如何界定才能符合中國現實刑法之精神。筆者試圖以境外關於教唆犯的刑法法條及理論為依據，在比較鑒別的基礎上探討中國刑法第29條所規定教唆犯之性質問題。
一、大陸法系關於教唆犯的立法例及其相關學理
1、德國現行刑法典在第二章行為之第三節行為人共同體和參與中具體規定了教唆犯。其中第26條規定：「故意的確定了他人達於其故意實施了的違法行為者，作為教唆者與行為人同樣處罰。」
同時關於教唆犯的處罰問題，德國刑法第29條規定「參加者的獨立的可罰性。對每一個參加者，都不考慮他人的責任而根據其責任予以處罰」。（1）力圖確定他人去實施重罪或者去教唆重罪者，根據有關重罪的力圖的規定予以處罰。但是，其刑罰必須根據第49條第1款予以輕處。相應地適用第23條第3款的規定。（2）就實施重罪或者教唆重罪，表示願意、接受他人的請求或者與他人約定者，同樣處罰。」
德國刑法第26條規定了教唆犯的法定含義，從中可以看出德國對教唆犯的立法採取共犯從屬性原則，即教唆犯的犯罪成立從屬於正犯，而且根據麥耶對共犯從屬形態的劃分，德國教唆犯立法例採取的是限制從屬形式。
根據德國刑法第29條，德國學者認為德國現行刑法對共犯人採取同等處罰原則。即對共同犯罪人實行獨立責任制。根據德國刑法促進理論，教唆犯因為喚起了正犯的犯罪故意而促成了符合犯罪構成要件的和違法的行為，因而其本身就是有責的。由此可知，在被教唆人沒有實施被教唆的罪或者雖實施但沒有達至既遂時，由於教唆犯「力圖確定他人去實施重罪或者去教唆重罪，根據有關重罪的力圖予以處罰」。
2、現行義大利刑法在第四章罪犯和被害人之第三節第115條規定：「除法律另有規定外，如果兩人或兩人以上為實施犯罪目的而達成協議，並且該犯罪沒有實施，不得僅因協議行為而對任何人予以處罰。但是，在為實施某一重罪而達成協議的情況下，法官可以適用保安處分。在教唆他人實施犯罪的情況下，如果教唆已被接受，但犯罪沒有實施，適用同樣的規定。如果教唆沒有被接受，並且屬於教唆實施某一重罪，對教唆人可以處以保安處分。」據此可知，對於「被教唆人沒有實施所教唆的犯罪」之教唆犯，義大利刑法並不對其處以刑罰，即並不認為此時的教唆犯構成犯罪。
由於第117條之規定即「如果由於犯罪人的人身條件或身份或者由於犯罪人與被害人之間的關系而對某些共同犯罪人改變罪名，其他人也對相同的犯罪負責」，我們可以認為，義大利刑法典對共犯也採取共犯從屬性原則。
義大利刑法第110條關於對共同犯罪人的處罰規定：「當數人共同實施同一犯罪時，對於他們當中的每一人，均處以法律為該犯罪規定的刑法，以下各條另有規定者除外。」可見如果被教唆人實施了被教唆的犯罪行為而無論其既遂、未遂、或者實行中止，義大利刑法均對教唆犯以其所教唆的犯罪定罪處刑。但根據第115條之精神可知，義大利刑法對教唆犯的刑罰處罰原則並不如德國那樣對教唆犯一概以其所教唆的罪定罪處罰，而是分別不同情形實施不同處遇：
首先，在有企圖的教唆情況下，包括被教唆人沒有接受教唆即教唆失敗，以及被教唆人雖接受教唆但沒有實施所教唆之犯罪行為即教唆無效兩種情況，刑法並不對教唆犯以其所教唆的罪定罪處罰，而是認定其無罪。
其次，如果被教唆人實施了被教唆的犯罪行為，無論其既遂、未遂、實行中止、實行過限、打擊錯誤或者目的錯誤，對教唆犯均以其所教唆的罪定罪處罰，即採取獨立處罰原則。
3、瑞士聯邦刑法典第二章可罰性第24條規定：「（1）故意教唆他人犯重罪或輕罪的，是教唆犯，對教唆犯的處罰於正犯相同。（2）教唆他人犯重罪未遂的，依該重罪之未遂論處。」據第一款可知，瑞士刑法對教唆犯意在採取處罰獨立原則。對於該條第二款，筆者以為應包含有兩種解釋意義：一為教唆他人犯重罪而教唆未遂的情況，另一為教唆他人犯重罪而被教唆人犯重罪未遂的情況，此時以教唆犯所教唆罪的未遂犯論處。
4、瑞典刑法典第23章第4條規定：「本法典對犯罪規定的處罰，不僅適用於實施犯罪的人，而且也適用於對以建議或行為幫助犯罪的人。……誘使他人犯罪，自己沒有實行的，以教唆犯罪或幫助犯罪處罰。每一共犯應當根據可歸於其故意或過失來評判。法律對經理、債務人或其他具有特殊身份的人犯罪規定的刑罰也適用於犯罪的共犯。」
據該條款之「法律對經理、債務人或其他具有特殊身份的人犯罪規定的刑罰也適用於犯罪的共犯」可知，瑞典刑法對共犯採取的是最極端從屬形態，然而該條同時規定「本法典對犯罪規定的處罰，不僅適用於實施犯罪的人，而且也適用於對以建議或行為幫助犯罪的人」，這表明刑法對共犯的處罰採取獨立處罰原則。當然，瑞典刑法對教唆犯的處罰也必定採用獨立處罰原則。
5、中國台灣地區現行刑法典第29條教唆犯之犯意及其處罰規定：「教唆他人犯罪者，為教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限。」根據台灣地區最高法院刑事庭會議決議所認定教唆犯之成立條件即一為教唆犯以教唆行為終了時即為犯罪成立；二為教唆犯在新刑法內規定為獨立犯罪，以其教唆行為時為犯罪行為時。即台灣司法機關對教唆犯采共犯獨立性說而非與德國、義大利等國法律一樣采共犯從屬性說。但是台灣學者陳朴生等認為，「教唆他人犯罪者，為教唆犯，其所謂他人犯罪，顯系指正犯之實行行為，並非教唆行為，此即預想實行行為所構成之概念。故教唆犯之成立，以有實行行為之存在為前提，即從屬於正犯而成立，亦即采共犯從屬性說，認教唆犯，系從屬的犯罪。」台灣學者柯慶賢亦認為台灣刑法29條之規定「足見對於教唆犯之成立，系采犯罪共同說。」而依同條第二項之規定，「亦足見對於教唆犯之處罰理論基礎，系采共犯獨立性說」。此處的共犯獨立性說，應為共犯的處罰獨立性說。而只有少數學者認為台灣刑法第29條關於教唆犯的規定系采共犯獨立性說，該學者認為該條規定的法理基礎是近代學派的犯罪徵候說。
據上述諸法，均堅持教唆犯從屬性說，而對其處罰一概堅持處罰獨立主義。但該種立法例並沒有導致大陸法系學者認為教唆犯存在獨立性。
二、中國關於教唆犯性質之爭鳴
縱貫中國大陸學界關於教唆犯性質問題的理論爭議，主要有從屬性說、獨立性說、獨立罪名說、機械的二重性說、辯證統一的二重性說等八種觀點。
1、從屬性說。該說又稱教唆犯的借用說，它以行為主義、犯罪共同說、客觀主義理論為其理論基礎。只有實行犯構成犯罪，教唆犯才能構成犯罪。而且教唆犯與正犯的成立階段方面是同步的，正犯的行為構成未遂，教唆犯亦成立未遂。中國贊同共犯獨立性說的學者都認為教唆犯的從屬性並非絕對的，無條件的，而是相對的、有條件的從屬性。
2、獨立性說。中國堅持該說的學者認為，教唆犯具有獨立性或相對獨立性，在共同犯罪中處於獨立的地位，而非從屬於實行犯，教唆行為本已構成犯罪，是獨立的犯罪行為，而被教唆人是否實施犯罪，對教唆犯之成立影響不大。
3、獨立罪名說。有學者認為刑法應將教唆犯單獨規定為一種獨立的犯罪和罪名。它與獨立性說的區別在於，獨立性說是在共同犯罪的前提下探討教唆犯的性質，而獨立罪名說則是將教唆犯作為單獨之罪名予以規定。
4、機械的二重性說。該說認為，教唆犯的性質是變幻不定的，刑法對教唆犯的不同規定決定了教唆犯在某種情況下具有從屬性，而在某種情況下則具有獨立性，而且教唆犯的從屬性和獨立性是可以分離的。他們認為，根據現行刑法第29條第2款之規定，被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況下，教唆犯與被教唆犯之間便不具有共同犯罪關系，而刑法對其規定了從輕或減輕處罰的刑事責任，表明這里的教唆犯既無犯罪的從屬性，而只具有犯罪的獨立性。
5、辯證統一的二重性說。此說現在理論界占據通說地位。該說認為，刑法中的教唆犯是獨立性與從屬性的辯證有機統一。一方面教唆犯處於相對從屬地位，另方面，教唆犯的社會危害性較大，教唆犯向被教唆人傳輸翻譯，使得教唆犯的人身危險性與社會危害性一起暴露，因而在共同犯罪中又處於相對獨立的地位，具有相對獨立性。因而教唆犯有從屬性和相對獨立性的二重性。
雖然該說中有具體的二重性說與抽象的二重性說之分歧，但抽象的二重性說目前在學界占據主導地位，即其認為教唆犯的獨立性與從屬性無主次之分，二者不可分割，辯證統一。
6、非獨立共犯人說。中國刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯三類，而教唆犯並不屬於此三類人，而是依據教唆犯在共同犯罪中的作用予以定位，有些教唆犯是主犯，有些教唆犯則可能是從犯。
7、不作為說。教唆犯的犯罪方式是不作為，而教唆犯使被教唆人產生犯意，從而對刑法保護的客體造成威脅，所以教唆犯便負有排除危險的義務，而教唆犯沒有履行其義務，故構成犯罪。
8、摒棄性質說。教唆犯沒有任何屬性，沒有所謂的從屬性、獨立性和二重性，這種探討在理論與實踐上沒有任何意義。
縱觀以上八種學說，其共同的缺陷在於未能根據教唆犯的所有形態對教唆犯有整體性把握。教唆犯的未遂形態不但包括通常所理解的教唆未遂與未遂教唆，即教唆未遂指教唆行為已經實施，正犯尚未至於著手實行犯罪的場合，而未遂教唆是指一開始就以使被教唆者限於未遂的目的的教唆，而且還包括其他形態如目的錯誤、打擊錯誤、中止犯罪、更犯他罪、改犯他罪等。易言之，上述諸說所揭示的教唆犯性質僅限於對中國刑法所規定的教唆犯的局部理解，未能全面認識中國刑法對教唆犯的全部涵義，所以他們得出的論點均有一葉障目嫌疑，故存在有待商榷之處。
三、中國刑法范疇內教唆犯之本質
目前在中國刑法學界占據通說地位的是上述的教唆犯的抽象二重性說。然而，根據中國刑法第29條之規定似難以推論出該學說。以外法域刑法規定及理論為依託，筆者試從中國刑法第29條之解析入手進一步探討，在中國現行刑法規定之前提下教唆犯之性質究竟為何。
（一）法條解析
1、中國刑法第29條第1款
中國刑法第29條關於教唆犯規定「教唆他人犯罪的」，即在法條首段明文規定了教唆犯含義之法定解釋。該界定與台灣刑法關於教唆犯的規定有極大相似之處。如上所述，台灣學界認為「教唆他人犯罪者，為教唆犯」之規定為法律採取犯罪共同說、共犯從屬說的明例。那麼根據中國刑法之規定是否也可以認為，在現行刑法之法域內，中國刑法上的教唆犯亦採取犯罪共同說呢？
不可否認，台灣刑法的犯罪構成採取構成要件該當性、違法性、有責性之標准，此與大陸法系各國相同。因此，分析台灣與大陸法系各國教唆犯含義的法定解釋不能離開其刑法理論土壤。
台灣刑法界定教唆犯為「教唆他人犯罪」，很明顯，根據其構成要件理論，必須是實行犯的行為構成犯罪始能認定，易言之，須實行犯所實施的犯罪行為符合犯罪構成而最終成立犯罪，才能認定教唆犯構成犯罪。顯然，此處，台灣刑法在教唆犯性質上採取極端從屬形式的從屬說。此規定與德國刑法之界定「故意的確定了他人達於其故意實施了的違法行為」相異，即德國刑法認為教唆犯亦從屬於正犯，只是德國刑法採取的是限制從屬形式而已。
反觀中國對教唆犯之法律解釋，「教唆他人犯罪」方可構成教唆犯。顯然，教唆犯的成立，必須實行犯的犯罪行為構成犯罪，即其行為須符合中國犯罪理論的平面的構成要件。所以可以認為中國教唆犯的立法界定所採取的是極端從屬形式的教唆犯從屬性說。
在處罰方面，中國刑法亦規定教唆犯的處罰以其在犯罪中的作用而定。對教唆犯的處罰，中國沒有和大陸法系刑法一致即沒有明文規定對教唆犯採取處罰獨立原則，而是依據教唆犯在共犯中的作用處以不同的刑罰。此處，我們必須注意，刑法對教唆犯的處罰並不像有些學者所認為的是從屬性的。恰恰相反，中國刑法對教唆犯的處罰是採取獨立處罰原則的。例如，乙本來與丙有隙，向甲訴苦，甲聽後便教唆乙殺丙，而乙按照甲所教唆的內容殺害了丙，那麼該案中，甲為教唆犯，乙為實行犯，而同時乙也是該案的主犯，而甲則是從犯。那麼，對乙便可能按照刑法第232條以故意殺人罪處以十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，但對於從犯甲則可能按照情節較輕，處以三年以上十年以下有期徒刑。所以從二者的處罰上看，也並不是教唆犯從屬於正犯以十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑處以刑罰。故教唆犯的刑罰並非從屬於被教唆人。故據此筆者認為，中國對教唆犯的處罰亦採取處罰獨立原則。
2、中國刑法第29條第2款
有學者認為，中國刑法29條第2款「如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或減輕處罰」，是在被教唆人沒有犯被教唆罪的情況下，教唆犯獨立成罪並處罰的根據，所以他們認為中國所規定的教唆犯具有獨立性。
與德國刑法有教唆犯的力圖規定不同，也和義大利刑法關於有企圖的教唆等教唆形態特殊規定相異，中國刑法只是簡略的規定被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況，而無相關其他教唆形態的規定。在此情況下，我們必須認識到，「法律制定以後，其所使用的文字還會不斷產生新的含義，而且言不盡意的情況總是存在」，「雖然成文刑法是正義的文字表述，但並不意味著僅僅根據文字就可以發現刑法的全部真實含義」。故而我們必須深入到刑法文字的背後發掘刑法該條款的真正涵義。
盡管對於該條款的涵義，中國學者存在諸多爭議，包括預備說，既遂說，成立說，特殊教唆犯說，以及未遂說等，但筆者認為其共同缺陷在於均未能窮盡教唆成功之外的所有形態，故有失偏頗。

E. 瑞士聯邦刑法典 2003修訂主要在哪些方面

瑞士民法典 一、概說 瑞士民法典是一個很有特色的法典，對我國的民事立法有很大影響，值得我們專門對之加以研究。 從舊中國到新中國，我國的民事立法都是在「民商合一」的大原則之下進行的。民商合一的原則是受瑞士民法的啟示而確立的。雖然舊中國的立法院當時採行這個原則的背景與瑞士當時實行民商合一的背景完全不同，但在法國和德國的民商分立原則影響到所有的大陸法國家(包括日本)，也影響到清朝末年的立法者的情形下，瑞士的先例對舊中國的民事立法是起了決定性作用的。 可惜的是，直到今天，我國還沒有瑞士民法典的全譯本，以致研究民法的人不能看到瑞士民法典的全貌，因而影響到我們對瑞士民法的全面的了解。另一方面，我們對瑞士這個國家的情況，特別是其歷史，不如對法國德國那樣了解得多。這一點也使我們對瑞士的民商合一制度理解不深。 瑞士的民商合一制度就是在民法典之外，沒有一個商法典，把規定在法國商法典和德國商法典里的一些內容納入民法典之中。在習慣於民商分立的人看來，沒有一個「商法」，好像總少了點什麼。所以在舊中國也實行了民商合一之後，仍有人對把公司法、票據法、海商法和保險法稱為「特別民法」感到不安，而要稱之為「商事法」。有的西方法學家對瑞士的民商合一制度也不重視。例如著名的比較法學家茨威格特和克茨在他們的《私法領域里的比較法導論》中的《瑞士民法典》一章中，就只說了一句：「沒有商法典」，並沒有把這一點當作瑞士民法的特點。但是瑞士的這一做法確實開創了民事立法中的一條新路。歐洲也有國家(早一些的如義大利，近一點的如荷蘭)走上這條道路。令人感興趣的是，在我國，這幾年來，「商法」又為人津津樂道。因此，對民商合一與民商分立作些研究，仍然有其意義。而這種研究則要從研究瑞士民法典開始。 二、「民商合一」模式的形成 法國民法典和德國民法典都屬於「民商分立」的模式，就是在民法典之旁，存在一個商法。實際上，法國民法典和德國民法典的立法者在制定這兩個法典時，都曾考慮過如何處理當時早已存在的商事法律(在法國是17世紀就公布的《陸上商事條例》和《海事條例》，在德國是《普通商法典》)。結果是相同的：保留了商法典，使之與民法典並存。 其實瑞士也經歷過這樣的過程，但是結果不一樣。這就形成了另一種模式。 瑞士是聯邦國家，組成聯邦的各個州在15世紀末逐漸從神聖羅馬帝國獨立出來，集合到一起，在17世紀中葉得到歐洲諸大國的承認，但直到1848年才最終組成為瑞士聯邦，制定了聯邦憲法。在此之前，各州大多已有了自己的民法，有的是在法國民法典的基礎之上制定的，有的是以奧地利民法典為範本制定的。在各州的法典中，伯爾尼法典(1826—1831生效)和蘇黎世法典(1853—1855生效)較有特色。因此，在聯邦成立後，分權的傳統仍很牢固，聯邦憲法並不賦予聯邦有統一私法之權。到19世紀初，雖然由於各州之間商業往來的需要與各州法律不同帶來的不便，統一私法的要求日益迫切，但限於憲法的規定，這種要求無從實現。直到1874年，修改憲法，聯邦取得在自然人的能力、婚姻、債法(合同與侵權行為)、匯票、破產等方面的立法權。據此，聯邦於1874等制定《婚姻法》，於1881年制定《(自然人)行為能力法》(這兩個法後來為民法典所吸收)，又於1881年制定《瑞士債務法典》。後者是一個比較完備的法典式法律，包括契約總則、各種契約、公司、商號、商業帳簿、匯票、本票、支票等規定。這個法典既包括了在法德各國屬於民法的契約總則和各種契約，也包括了在法德各國屬於商法的公司、票據、商號等規定，事實上就是一個民商合一的法典。它本來可以稱為「商法典」，但為了與憲法的規定相一致，稱為《瑞士債務法典》。 進一步統一私法(民法)的運動並未就此停止。1884年，瑞士法律家協會委託法學家歐根•胡貝爾(Eugen Hubel)研究瑞士各州的私法，為制定統一私法進行理論上的准備。[1]歐根的研究成果就是他著名的四卷本著作《瑞士私法的體系與歷史》(前三卷《體系》於1885—1889年發表，後一卷《歷史》於1893年發表)。這個著作實際上奠定了瑞士統一私法的理論基礎，表述了作者的意見。1892年，瑞士聯邦司法與警察部委託歐根起草民法典草案。 1898年，瑞士聯邦憲法再次修改，規定聯邦有制定全部民法的立法權，歐根受任正式起草民法。歐根於1900年完成了由人、親屬、繼承、物權四編組成的民法草案，稱為司法部草案。1902年，政府—方面將此草案附以理由書公布，一方面交付由31人組成的專家委員會討論。1904年將討論修改後形成的聯邦議會草案提交聯邦議會。1907年12月10日聯邦議會全體一致通過該案，將《瑞士民法典》公布，於1912年1月1日起施行。 在此之前，聯邦政府對原有的債務法典略加修改(只對契約法部分略修改，其餘部分未動)於1905年提交議會。議會於1911年5月30日通過，將之改名為《關於補充瑞士民法典的聯邦法律(第五編：債務法)》公布，與民法典前四編同日施行。 其後，1930年對契約法部分又作了修改，1936年對其他部分進行了全面的修改。 由於《債務法》的條文是從第1條編起的(沒有接著前四編編條文號數)，又有它自己的施行法(《結束規定與過渡規定》)，債務法在整個民法典中，雖稱為第5編，卻具有相對的獨立性。因而習慣上人們常常把「瑞士債務法」與《瑞士民法典》並列，也有人把瑞士民法分為廣義的和狹義的，前者有5編，後者只有4編。但是從官方公布的法律名稱來看，我們應該說，瑞士民法典共有5編，其第5編是《債務法》。 一部民商合一的《瑞士民法典》就是這樣形成的。不管立法者當初保留債務法的內容(將《債務法典》改為《債務法》)的原因和理由如何，這是一種與法國民法典和德國民法典不同的模式。 從以上的敘述看來，瑞士民法典的民商合一的模式，與法國德國民法典的民商分立的模式，都是歷史的產物，並沒有如何深刻的理論存於其間。但是，兩種模式一旦形成，就發生了理論上的意義，並引起了理論上的討論和爭論。 三 瑞士民法典的編制 瑞士民法典的開首是一個不列入序列的《導編》，包括第1條至第10條。[2]規定法律的適用、法律關系的內容、與各州法律的關系等。 接著是第l編《人法》，包括自然人和法人2章。 第2編《親屬法》，包括婚姻法、親屬、監護3章。 第3編《繼承法》，包括繼承人、繼承2章。 第4編《物權法》，包括所有權、限制物權(役權及土地負擔、不動產擔保、動產擔保)、佔有及不動產登記簿3章。 下面又是不列入序列的《終編：適用規定與施行規定》。這一編的條文另行編序號。 第5編《債務法》分為5部分： 第l部分《總則》，包括債之發生(契約、侵權行為、不當得利)、債之效力(履行、不履行、對第三人的關系)、債之消滅、特別的債之關系、債權移轉與債務承擔。 第2部分《各種契約關系》包括買賣與交換、贈與、租賃、借貸、勞動契約、承攬、出版契約、委任、無因管理、行紀、運送契約、經理人與其他代辦商、指示、寄託契約、保證、賭博與打賭、終身定期金契約、合夥。 第3部分《公司與合作社》，包括無限公司、兩合公司、股份公司、股份兩合公司、有限責任公司、合作社。 第4部分《商業登記、商號與商業帳簿》，包括商業登記、商號與商業帳簿。 第5部分《有價證券》，包括記名證券、無記名證券、匯票(包括本票)、支票、其他指示證券、貨物證券(倉單與提單)、債券。 最後又是另編條文序號的《終編與過渡規定》。 以上第1編到第4編共977條(約數，其中有刪除的和增訂的)，第5編共1186條。 從這種編制可知： (一)瑞士民法第5編《債務法》的第3—5部分在法、德是屬於商法典範圍的。瑞士另有單行的破產法。這樣，瑞士就完全拋開了民商分立的模式而走上另一條道路——民商合一。雖然有的學者在法、德模式的影響下，仍然把債務法的後3個部分稱為「商法」，但這究竟只能是一個學術方面的用語。在正式(官方)文件中，誰也不能忽視《關於補充瑞士民法典的聯邦法律(第5編：債務法)》這一法定標題所表明的意義。 瑞士民法典這種模式的出現，至少使一直在法、德民商分立模式影響下，認為民商分立是天經地義的人們認識到，民商合一是另一種值得注意的模式。由此進一步，人們開始思考，這兩種模式各有何種意義，各有什麼優缺點。民商究應合一還是分立就由一個歷史形成的事實問題發展成為一個理論上的課題，吸引了以後的法學家和立法者去探討、去研究。終於，在法學中形成了「民商二法統一論」。[3]影響所及，有的國家(如義大利和荷蘭)在制定新的法律時，不再在民法典之外另訂商法典(或商法)，有的國家(如德國、日本)的學者提出廢除他們已有的商法典而實行民商合一。[4]這種後果大概不是當初瑞士的立法者所能預料到的。 （二)瑞士民法把「人法」和「親屬法」放在「物權法」之前。這一點沿用了法國民法典的模式，與德國民法典有所不同。特別是瑞士民法沒有「總則」。這一點並不是偶然的，而出於立法者的精心安排。因為瑞士民法典第4條規定：「債務法中關於契約的成立、履行與解除的一般規定，對其他民事法律關系也同樣適用。」這種規定方式與德國民法典的規定方式又形成兩種模式。德國民法典把關於法律行為的規定先放在總則里，而後在親屬編和繼承編里規定一些例外的和不適用的情況。我國台灣的民法沿用了這個辦法。例如台灣民法總則編規定意思表示系在無意識或精神錯亂中所為者無效(第75條後段)，又在親屬編中規定，當事人之一方於結婚時系在無意識或精神錯亂中者，得於常態回復後6個月內向法院請求撤銷之(第996條)。這種辦法是以總則編里的規定為原則，原則當然應適用於一切情況，只在有例外規定或不同規定時才不適用。瑞士民法典的辦法是把契約法中的規定推廣適用到「其他民事法律關系」中去。既然是推廣適用，就與當然適用有點不同，而且也只限於「成立」、「履行」、「解除」3點，「撤銷」就不在內，要將契約的撤銷的規定適用於其他(契約法所規定的)情形，就需要專門的規定(如第638條)。 (三)關於瑞士民法典的編制，有人從形式上指摘說，債務法作為民法典的一編，可是從量方面說，這一篇的條文數比前面四編的條文總數還多，形成「尾大不掉」之勢。這一點確實如此，而且把「公司」、「商業登記」等作為「債務」，也不十分妥當，不過這也是歷史形成的，不是理論問題，就也無法去苛求了。 四 瑞士民法典的內容 (一)瑞士民法典包含的內容之豐富，遠超過了法國德國的民法典與商法典之和。 瑞士民法典以5編2000餘條的容量，除包含了德國民法典與德國商法典規定的事項外，還包含有德國一些單行法所規定的事項，例如法國的《有限責任公司法》、《股份法》、《票據法》、《區分所有權法》、《不動產登記法》等。除此之外，瑞士民法典還包含有關於勞動法的內容(集體勞動合同)、關於戶籍法的內容(身份登記)、關於合作社的規定、關於債券的規定等。如此豐富的內容，為其他國家的一個法典內所少有的。 瑞士民法典除了普通的實體法規定外，在許多地方規定了舉證責任和訴訟程序。瑞士民法典沒有集中規定時效，而將時效分散規定在有關事項之後。各種登記制度也分別規定在有關事項之後。這樣的規定方法在適用時較為方便。 瑞士民法典關於法人的規定比較寬松。以政治、宗教、學術、藝術、慈善、社交為目的的及其他非經濟性的社團，自表示成立意思的章程作成時，即取得法人資格(第60條第1款)。 瑞士債務法的內容極為豐富，例如勞動契約中，分別規定了個人勞動契約、集體勞動契約．標准勞動契約、學徒契約、推銷員勞動契約、家務勞動契約。 最具特色的是有價證券部分，其中集中了其他國家在民法、商法和一些單行法里規定的各種有價證券，真是一個比較完全的「有價證券法」，在其他國家還少有其例。特別是在這部分的開頭，給有價證券規定了定義，即「有價證券是與權利相結合的一種證券，離開證券即不能主張該權利，也不能將之移轉於他人」。這個定義在其他國家還沒有，現在已成為大陸法國家法律中有價證券的典型定義。 總之，瑞士民法典的條文數少於德國民法典，而其內容，即所規定的范圍、事項遠遠超過了其他民商分立國家的民商法典。這是值得注意的一個特點。 (二)瑞士民法典條文數較少而內容含量多，因而就必然要把條文寫得比較簡單，這就是茨威格特和克茨所說的，瑞士民法典的「條文規定得有意識地不完備」，也就是「有意地不求條款的完備」。這種情況特別表現在前面4編。他們比較了瑞士民法典前4編與德國民法典在同一事項上所用的條文數，例如關於收養，瑞士民法典和德國民法典分別有18條和32條；關於夫妻財產制，有74條和145條；繼承法有192條和464條。他們得的結論是：「瑞士民法典總共(包括債務法的前兩部分，相當德國民法典的債編)約用1600條規定了德國民法典用2385條所規定的事項，而後者的條文一般地還要長些。」[5] 瑞士民法典的這一特點與德國民法典恰巧成為兩個正相反對的典型。前者「有意地不求條款的完備」，而後者有力求包羅萬象，力求完備無遺。這兩種典型的後面存在著兩種立法思想，存在著兩種國情。德國民法典是有名的「法學家的法典」，立法者刻意要把一切問題予以解決，不給法官以裁量權。瑞士民法典是「大眾化的法典」，要讓那些由人民選舉出來的、非法學家的法官讀得懂、會運用。德國民法典要用全帝國(德意志帝國)的法律去統一、去扼制地方的舊法和習慣，達到「定於一尊」的目的。瑞士民法典則要盡量保留和尊重各州的舊法和習慣，只要求「基本一致」。這里表現出一個中央集權的帝國的尊嚴(這種情形到希特勒的第三帝國發展到極點)與一個強調地方分權和尊重地方傳統的聯邦的不同氣勢。 (三)法典既然簡單，就必然要賦予法官以「補充」、「充實」的權力。這是瑞士民法典的另一個特點。 這一點表現在法典的第1條。這是一個很有名的條文，包括3款：「(1)凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。(2)如本法沒有可以適用的規定，法官應依據習慣法，無習慣法時，應依據他作為立法者所制定的規則裁判之。(3)於此情形，法官應遵循公認的學理與慣例。」 這里最引入注意的是第2款里的「他作為立法者所制定的規則」。 在民事案件的審判中，一個不可避免的問題是在法律不夠用時，法官應如何判案。民事案件是千變萬化的，不像刑事案件那樣只限於刑法中明文規定的那些種類。法律要把民事案件規定得沒有遺漏是不可能的。但是對民事案件，法官又不能不辦。法國民法典第4條明文禁止「法官借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕裁判」，同時又把規定「法官對於其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行裁判」(第5條)，但是法官究應怎樣辦，法國民法典未予解決。德國民法典第一草案第1條曾經規定：「法律無規定之事項，准用關於類似事項之規定。無類似事項之規定時，適用由法規精神所得之原則。」但以後德國民法典對此仍不作規定。可見這個問題在那個時代不是很好解決的。瑞士民法典直接規定法官可以「作為立法者」而制定規則並據以裁判。這確是一個異平尋常的規定。這個規定不僅在它以前和它當時是沒有的，就在它以後也沒有，真可謂是「空前絕後」的。 茨威格特和克茨一方面說，瑞士民法典的「這一規定基本上沒有包含任何新意，」但終究不得不承認，這一條仍然是「令人驚異而贊賞的」，因為它「在清晰瞭然的位置，並以鮮明出色的語言形式表述了這種思想。」[6]把瑞士民法典的這一條規定的價值僅僅歸結於其位置和語言，這種顯然是不公正的，也不是實事求是的。因為這確實是一個徹底解決問題的辦法，而且表示對本國法官的信任。瑞士的法官是民選的，他們和議會的議員一樣直接來自人民，讓他們「作為立法者」也未尚不可。這樣也不怕「混淆立法司法」的責備了。 其實，瑞士民法典還是很慎重的。這一條里的第3款就是對法官在「作為立法者」時應如何行事的指示。法官應該「遵循公認的學理與慣例」，而不能任性胡為。 在瑞士民法典以後，很少有採用這一條的。這說明別的國家不具備瑞士所具有的條件，並不是這一條有什麼不妥，因為從瑞士近百年的情形看來，這一條規定似乎也沒有發生什麼流弊。 (四)瑞士民法典較之德國民法典在更高的程度上運用了一般條款。這就是它把誠實與信用原則提高到整個民法的最高原則的地位。 當然這也是它用來供法官補充和充實法律具體規定的一種手段。但意義不僅在此。誠實與信用原則在德國民法典里的適用局限於債法的范圍。瑞士民法典突破了這一局限，在第2條第1款規定：「任何人行使權利履行義務，均應依誠實信用為之」。這種規定不僅不再限於債法范圍中適用，而且也不僅規范義務人的行為，並要規范權利人的行為。這樣使誠信原則真正成為全部民法的最高原則。40年後(1947年)，日本把這一規定移植到日本民法的第1條中。 瑞士民法的這一規定，以後日益得到人們的重視，展現出它的理論意義和在實踐中的價值。論者認為這是對19世紀個人主義民法的糾正，民法走向社會本位的標志。事實上，德國雖沒有修改它的民法中的規定，但它的判例和學說也擴大了誠信原則的適用范圍。 (五)瑞士民法典在很大程度上保留了地方的傳統立法與制度． 瑞士也是個聯邦，不過各州有分權的傳統，而各州的制度上的差異也不易統一，所以瑞士民法典很尊重州法的地位，將許多問題交給州法去處理，也保留了某些固有的傳統。瑞士民法典在許多條文中，特別在有關物權和監護繼承方面，把許多權力交給州、甚至交給更下級的地方。例如在繼承的特留分上，就允許各州自行規定而不要求一致(第472條)，在所有權的范圍方面，先許按照「地方通常習慣」或「地方通常見解」決定何為物的組成部分或者何為從物，而不要求有一致的標准(第642、644條)。在相鄰權(相鄰關系)方面，更是多處准許州法自行作出規定(第702、703、705、709條)。 從瑞士民法典對地方法制的態度，可以看出，在一個地方傳統習慣甚至連語言都各不相同的國家裡，「統一」和「分歧」是如何得到協調的。 五 瑞士民法典的語言與體例 關於瑞士民法典的語言，首先要指出，由於瑞士憲法規定，德語、法語和義大利語三種語言是正式語言，瑞士民法典以三種文字公布，三種文本有同等效力。所以我們看到的這三種文字的文本，都是正式文本，不是翻譯文本。 只要見到瑞士民法典的德文本的人，把它和德國民法典一比較，馬上就看出，兩種法典的文句、文體太不相同了。德國民法典用的是典雅的文體、冗長的文句、謹嚴的詞語，儼然是一位咬文嚼字的法學家在向你說教。瑞士民法典絕然相反，簡短的語句，淺顯的言詞，每個條文都短得只有一行、半行．原來立法者的目的就是要使一個未受過法律專門教育的人能讀懂這部法典。講到自然人的權利能力時，德國民法典的規定是「人的權利能力，始於出生的完成」(第1條)。瑞士民法典的規定是，「每人有權利能力」(第11條第l款)。前者用名詞「權利能力」(Rechtsfahigkeit)，後者用形容詞「Rechtsfahig」，這一點不同就顯示了不同的語言風格。 德國民法典力求概念的確切謹嚴，而瑞士民法典常常用一些比較不確定的概念。這樣的結果，瑞士民法典在運用時顯得靈活多了。 瑞士民法典在體例方面最受批評的是把公司、有價證券等都納入「債務」的范圍。因此，以後舊中國的立法者學習了瑞士的民商合一制，卻把公司、票據分離出來制定單行法。 六 結論 (一)前面說到，瑞士把民商分立的模式打破了，引起了以後的人從理論上去研究這個問題。主張民商分立的人找出種種理由來從理論上去論證民商分立制度。這種理論當然不完全是從瑞士民法典得到的，但是從瑞士民法典得到啟示，則可以肯定。 民商統一論的主要論據不外是下面兩點：(1)近代商法典的前身是中世紀歐洲商人團體的習慣，也就是商人的法。但現在所謂商人這個特殊的階層已不存在，甚至特殊的商行為也失去其純粹性。像票據制度、保險制度已普及於社會生活的各個方面，為全社會的人所利用與參與。因此，僅為只規范社會生活中某一特殊方面、或規范社會中某一特殊階層的商法已失去存在的依據。(2)即使在民商分立的國家，劃分民事與商事的嚴格界限也不清楚，有的國家只以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，這種劃分有很大的任意性[7]，因而兩法典並存引起法律適用上的困難甚至混亂。 20世紀以後制定私法法典的國家，差不多都是以瑞士民法典為模式，或對瑞士民法典加以變通的。我國在清末一度采民商分立模式，以後改采民商合一模式。20世紀的一個最新的民法典——荷蘭民法典也採取民商合一模式。今後我國也不會走民商分立的道路，大致可以肯定。 (二)瑞士民法典沒有總則編，這又是對德國民法典的一個沖擊。德國民法典問世以後，贊賞其體例的人對之推崇備至，而瑞士民法典獨樹一幟、在法國民法典、德國民法典之外另備一格，令人耳目一新。研究民法的人認識到，大陸法系內部，多樣性仍是存在的。法國法系與德國法系並不能將大陸法系瓜分。現在比較法學家在法國和德國之外，不僅注意到瑞士，也注意到北歐諸國和亞洲諸國立法者也不為法國模式和德國模式所限，各自從自己的國情出發，開創新的道路。這不能不說是瑞士民法典的啟示。 (三)從法國民法典到瑞士民法典，我們都可以看到這樣一種現象：在每一個法典的後面，都存在著一個學派、一個法學家集體、乃至一個或幾個著名的法學家。我們一方面應該說，這些法典都是那個國家的經濟和法學發達到一定水平的產物，同時也可以說，這些法典是某一個或某些法學家的著作。人們對瑞士民法典特別有這種看法，說這是一部個人的作品[8]。這種說法當然不需要去附和，但是應該引起立法者的注意。從一定意義上說，這些國家的法律、法典是學術著作，不是行政文件，不由行政長官依行政程序(下級起草、上級批准)去「核定」。拿破崙在促進法國民法典的加速制定這一點，功不可沒；但是根據他的意志而加進法典的少數條文(有關軍人身份的、有關外國人地位的)，則是沒有多大價值的，過了些年就被刪除或改過了。瑞士民法典沒有這種情況。

F. 請問世界上廢除死刑的國家、廢除普通犯罪死刑的國家、在司法層面廢除死刑的國家、保留死刑的國家有哪些

140個國家廢除或不使用死刑

廢除所有死刑88個

部分國家廢除死刑時間：英國，1969年，加拿大，1976年

法國，1981年澳大利亞，1985年菲律賓，2006年

一般狀況下、非戰時廢除所有死刑

巴西、智利、薩爾瓦多、斐濟、以色列、哈薩克、秘魯

法律尚未廢除但超十年未執行死刑

亞洲8個：汶萊、寮國、馬爾地夫、蒙古、緬甸、韓國、斯里蘭卡、塔吉克，歐洲1個：俄羅斯，非洲21個：阿爾及利亞、貝南、布吉納法索、喀麥隆、中非共和國、剛果（布）、厄利垂亞、迦納、肯亞、賴比瑞亞、馬達加斯加、馬拉維、馬里、茅利塔尼亞、摩洛哥、尼日、獅子山、史瓦濟蘭、坦尚尼亞、突尼西亞、尚比亞，北美洲1個：格瑞那達，南美洲1個：蘇利南，大洋洲3個：諾魯、巴布亞紐幾內亞、湯加

仍在使用死刑的國家與地區：58個

阿富汗、孟加拉國、中國、中國台灣（地區）、日本、朝鮮、印度、印度尼西亞、新加坡、泰國、越南、伊朗、伊拉克、馬來西亞、阿聯酋、敘利亞、卡達、沙烏地阿拉伯、葉門、科威特、黎巴嫩、巴基斯坦、巴勒斯坦、約旦、巴林、阿曼

白俄羅斯

埃及、查德、葛摩、剛果（金）、辛巴威、索馬里、烏干達、南蘇丹、蘇丹、衣索比亞、赤道幾內亞、奈及利亞、利比亞、賴索托、波札那、甘比亞、幾內亞

古巴、安地卡及巴布達、巴哈馬、多米尼克、瓜地馬拉、聖克里斯多福及尼維斯、蓋亞那、巴貝多、貝里斯、牙買加、聖露西亞、聖文森及格瑞那丁、特立尼達和多巴哥

部分國家或地區死刑罪名

美國

聯邦刑法規定，謀殺罪39項，非謀殺罪4項，主要與危害國家安全有關

日本

刑法典12項，特別法5項。其中，9項與殺人、致死有關。排序第一的是刑法典第77條第1款「內亂罪」

中國台灣地區

「刑法典」19項，其中12項的具體適用條件是致人死亡或重傷，另外7項可分為侵犯國家法益和毒品犯罪兩類。

G. 請問common law （普通法）和statue law（制定法）的關系

不知道你是問英美法系中一國之內普通法與制定法的關系還是分屬的普通法系與大陸法系的關系？
一：下面是兩大法系的關系：
兩大法系概述：

（一）民法法系

民法法系（civil law system）是以古代羅馬法特別是19世紀初《法國民法典》為傳統而發展起來的各國和地區法的總稱，所以稱為羅馬法系，由於它首先在歐洲大陸各國興起，所以稱為大陸法系；由於它也受到中世紀日耳曼法的影響，所以又稱為羅馬--日耳曼法系或羅馬--德意志法系。至於稱為民法法系，乃是因為該法系的主要內容是民法。

屬於民法法系的國家和地區，主要是以法德兩國為代表的很多歐洲國家，包括意、比、西、葡、瑞士、奧地利等。

民法法系有三大淵源：一是古代羅馬法，這是民法法系的主要歷史淵源。二是法國民法法典，三是《德國民法典》

（二）普通法法系

普通法法系（common law system）是以英國中世紀至資本主義時期的法特別是普通法為基礎和傳統而發展起來的各國和地區法的總稱，故稱為普通法法系、英國法系，亦稱英美法系，由於它以判例法為法的主要表現形式，故稱為判例法系

普通法法系的淵源主要有三個：

其一是普通法。普通法是普通法法系的一個主要歷史淵源，它是自11世紀法國諾曼底人入侵英國後開始逐漸形成的適用於英格蘭全境的一種判例法。判例法產生於法官的判決，是法官從判決中所揭示的原則，是法官創造的法，由於它是適用於英格蘭全境的判例法，通稱為普通法。

其二是衡平法。衡平法是與普通法相對稱的一種法，意指公平的法。它從15~16世紀開始出現，並與普通法平行發展，並產生了與普通法法院並行的衡平法院，亦稱大法官法院。

其三是制定法。到18~19世紀時，制定法大量增加。

兩大法系的比較

民法法系和普通法法系是資本主義的兩個傳統，兩者在階級本質、經濟基礎、總的指導思想、基本功能和基本原則等方面都是一致的，但在其他方面，卻存在許多差別。

（一）法的淵源方面的差別

主要是判例是否正式意義上的法的淵源。在民法法系國家，制定法是主要的法的淵源，法院的判決，在法律上或理論上不被認為是正式的法的淵源，並不存在判例法。判例也可以說是非正式意義上的法的淵源。在普通法法系國家，判例被認為是正式意義的法的淵源之一。

（二）在適用法律技術方面的差別

在民法法系國家，首先考慮有關指定法如何規定。這一法律適用過程中，表現為從一般到個別的演繹推理。普通法法系國家，除確定事實外，首先要考慮以前類似案件的判決，將本案例事實與以前案件事實加以比較，然後從以前判例中找出可以適用於本案的法律規則，作為判決本案的法律根據。這種法律適用的推理方法是一種歸納法。

（三）在法典編纂方面的差別

民法法系國家的基本法一般採用較系統的法典形式。普通法法系國家一般為單行法律、法規。

（四）在法的分類方面的差別

民法法系國家的基本分類是公法和私法。普通法法系的基本分類是普通法和衡平法。

（五）在法的體系構成上的差別

民法法系國家法的體系一般由憲法、民法、商法、刑法、程序法等部門法構成，實體法與程序法界限清楚。而普通法法系國家的法的體系構成則不同，尤為明顯的是沒有民法法系中的民法這一重要而獨立的部門法。在普通法系，有憲法、刑法、訴訟法，還有類似民法法系的民法的侵權行為法、契約法、財產法、買賣法等。普通法法系的實體法與程序法往往結合在一起。

（六）訴訟程序不同

民法法系是審問制的而普通法法系是對抗式（也稱抗辯式）

兩大法系的融合

（一）在立法權的歸屬和法的淵源方面的融合

兩大法系在立法權的實際歸屬和法的淵源方面的差別在逐漸縮小。近些年來，有些民法法系國家的司法機關在某些方面也採取判例法或承認判例的約束力。另一方面，普通法法系國家制定法大量增加

（二）歐洲共同體的出現

歐洲共同體是兼有國際法和國內法特點的跨國法，共同體法不僅適用於成員國，也適用於成員國公民。在共同體與國內發生沖突時，共同體法優先於國內法

二：一國之內
以美國刑法為例，在美國的聯邦體制中，各州有權在憲法范圍內自由地發展自己的普通法和制定法。因此，州和聯邦立法機關頒布不同的制定法，法院也各自解釋英國的普通法原則。結果，美國刑法，雖然有共同基礎，但也十分不同。1960年以前，就很難說「合眾國刑法」。
1962年美國法學會（ALI），這個由傑出的律師，法官和學者組成的民間組織，編制了《模範刑法典》，意在作為立法以供各州採納或不予適用。自從1962年《模範刑法典》公布以來，已有超過35個州全部或部分採納《模範刑法典》。由於已為普遍接受，因此考查當前刑法時就不能忽視《模範刑法典》。本書對模範刑法典的原則與先前的法律原則作了比較。那些早先的原則，無論是制定法的還是普通法的，在此通稱為「普通法」。但是，應該注意——我們是用ALI編制的《模範刑法典》作比較。沒有一個州精確地採納ALI建議的《模範刑法典》，許多司法區（最主要的是，聯邦刑法典和加利福尼亞刑法典）仍舊完全沒有採納《模範刑法典》。因此，雖然《模範刑法典》是「美國刑法」可能是一般事實，但一些特殊的規定可能不是特定司法區的「刑法」。還有，即使在那些沒有頒布《模範刑法典》的州，法院有時也會參照《模範刑法典》以此作為指導，因為它被認為體現了審慎而中立地解釋刑法的原則。
普通法（由法院發展）和制定法（由國會發展）之間的關系是互動的。美國法官不能再「創制」罪行，因為他們的英國先輩早已創制（見第10章的（盜竊罪）和第13章的（共謀罪））。除非行為被制定法禁止否則就沒有犯罪也已是人們公認的原則。還有，法院可以擴張或限制解釋制定法，因而可有效地擴大或縮小成文刑法的范圍。

H. 我爸和我嫂子有不正當的關系快十年了，生了個孩子。我哥智力不好，媽兩年前被他們逼死。我能告他們什麼犯

社會由千百萬個家庭細胞所組成，家庭是社會中最基本的生產和生活單位，也是承擔法律義務、體現法定權利的一個基本單位，因此，家庭的穩定對整個社會的穩定至關重要。正確調整與處理家庭內部關系的倫理原則是國家政治、法律的基本出發點之一，理所當然，家庭關系應列為立法、司法活動中的重要一環，不容小視。

馬來西亞的刑法將亂倫罪視為強奸罪，亂倫罪犯最高可被判入獄20年，並且在獄卒監管下於監房內接受藤打。另外，政府已修改2001年兒童法令，任何受害者家屬或人士若企圖隱瞞兒童被性虐待的事件，將會依法受到懲處。

《德國刑法典》第173條規定:「一、與卑親屬通姦的，處3年以下自由刑或罰金;二、與尊親屬通姦的，處兩年以下自由刑或罰金；親屬關系消除的，仍適用本規定；兄弟姐妹通姦的，處相同之刑罰;三、卑親屬和兄弟姐妹在犯罪時不滿18歲的，不以本規定處罰。」

《瑞士聯邦刑法典》第213條（亂倫）規定:「一、與直系血親或與同父母姐妹或同父異母或同母異父姐妹性交的，處監禁刑;二、未成年者被引誘為性交行為的，不處罰;三、本罪的追訴時效為兩年。」

中國有著幾千年發達的法律史和法律思想史。民俗良序一度為歷代法典之精髓，家庭和睦尤為國人所啟重。

但由於種種原因所致，對這種親屬間的亂倫行為的定罪並沒有彰顯於現行的《刑法》條款之中。事實表明，在我國《刑法》中設立「親屬間亂倫」罪款實為必要。對於通姦行為是否定罪，在新刑法出台前曾有過激烈爭論，但最終出於對這一行為的普遍性和社會的危害性兩方面考慮，未使其罪刑化，再次被納入道德范疇之內。實際上，親屬、血親之間的亂倫卻遠遠突破了道德規范的底線，理應列入刑法條款，給予嚴懲

I. 減刑的最高人民法院減刑、假釋2014年規定

【法規標題】最高人民法院關於減刑、假釋案件審理程序的規定 【頒布單位】最高人民法院 【發文字型大小】法釋〔2014〕5號 【頒布時間】2014-4-23 【施行時間】2014-46-1 最高人民法院關於減刑、假釋案件審理程序的規定
（2014年4月10日最高人民法院審判委員會第1611次會議通過）為進一步規范減刑、假釋案件的審理程序，確保減刑、假釋案件審理的合法、公正，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》有關規定，結合減刑、假釋案件審理工作實際，制定本規定。 1817年，美國紐約州的一項法律最早對善行折減製作出了規定。根據該項法律的規定，監獄當局可以對表現良好、服刑超過5年的罪犯實行減刑（對短期監禁犯不適用該法），所減去的刑期總計不得超過原判刑期的1/4。這一制度很快在美國各地得到推行。須明確的是，19世紀中期以前，善行折減制就是減刑制度。但自19世紀後期出現假釋制度後，善行折減制便逐漸成為確定假釋日期的一種客觀標准，即所判刑期減去善行折減期便是出獄的日期。在美國刑法，雖然減刑與善行折減並存，但善行折減實際上已成為確定假釋日期的標准。
美國刑法中規定的減刑理由大致有：（1）服刑人的健康狀況出現惡化；（2）服刑人的家庭出現特殊情況；（3）減刑主管當局根據服刑人犯罪的性質、情節或者社區輿論確認原判刑罰過重；（4）服刑人在服刑期間實施了英雄行為或者自我犧牲行為，如拯救了他人的生命，為了社會利益而甘願接受有生命危險的醫學實驗，等等；（5）個別情況下出自政治的考慮。由此可見，上述減刑理由已經不是根據罪犯的良好表現而減輕相應的刑罰，而只是根據一系列主客觀情況來縮短刑罰的執行。
世界各國皆明文的罰金易科（以俄羅斯為典型）為解決罰金執行難的問題，罰金刑適用率高的國家幾乎都採取了罰金易科制度。所謂罰金易科，是指對犯罪人宣告的罰金刑在不能執行的情況下，以其他刑罰或者強制措施代替所宣告的罰金刑。罰金易科制度實際上是罰金刑的一種救濟制度，是一種壓力刑。
罰金刑易科主要有以下幾種形式：(1)罰金刑易科自由刑。當被判處罰金刑的犯罪人不能繳納罰金時，易科自由刑以代替罰金的繳納。德國、印度、捷克、匈牙利等國家的刑事立法均有這樣的規定。(2)罰金刑易科勞役。如被判處罰金刑的犯罪人不能繳納罰金，則易科限制自由的勞動以代替罰金的繳納。日本、我國台灣地區刑事立法均有此規定。(3)易科自由勞動。如被判處罰金刑的犯罪人不能繳納罰金，則易科不限制人身自由的勞動以代替罰金的繳納。俄羅斯、瑞士等國家的刑事立法均有此規定。（4)易科民事拘禁。根據《法國刑法典》第131-25條的規定，在規定期間內，未能完納罰金者，應予關押，其實施方式同民事拘禁。這里的民事拘禁雖剝奪犯罪人的人身自由，但又不同於自由刑。 如《俄羅斯聯邦刑事執行法》第32條第2款規定：「如果被判刑人沒有可能一次交清罰金，法院可以根據被判刑人的請求和司法執行員的意見書規定延期交納和分期交納。」
《俄羅斯聯邦刑法典》第46條第5款則規定：在被判刑人惡意逃避支付罰金時，可以用強制性工作、勞動改造或扣押與所處罰金數額相當的財產代替罰金。
又如《俄羅斯聯邦刑法典》第49條也規定：主管機關可允許被判刑人以公益勞動，尤其是為國家社區勞動替代罰金刑。被判刑人未繳納罰金也未以勞動代替罰金刑的，法官可命令將罰金轉處拘役刑。當然，也有不作詳細區分而統一表述的，如《日本刑法典》第18條第1、2款規定：「不能繳清罰金的人，應在一日以上兩年以下的期間內，扣留於勞役場。不能繳清科料的人，應在一日以上三十日以下的期間內，扣留於勞役場。」